P andemia wirusa SARS-CoV-2 skłania do zastanowienia się nad odpowiedzialnością karną osoby, która zakażona tym wirusem naraża na zakażenie innych. W szczególności czy do jej zachowania znajduje zastosowanie art. 161 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1950 ze zm.), dalej k.k. . Rozważania na ten temat mają bardziej uniwersalne znaczenie, gdyż pozwalają na dogłębniejszą analizę tego przepisu, zarówno pod względem systemowym, jak i konstrukcyjnym. W artykule podjęto próbę rozstrzygnięcia, jakie jest pole penalizacji czynu opisanego w art. 161 k.k., zwłaszcza czy znajduje on zastosowanie do osoby zakażonej wspomnianym wirusem.

Na wstępie w artykule omówiono stronę przedmiotową tego występku w kontekście choroby COVID-19. W szczególności rozważono, czy może być ona kwalifikowana jako ciężka choroba nieuleczalna lub realnie zagrażająca życiu. Następnie omówiono podmiot tego przestępstwa, wskazując na jego indywidualny charakter. Wyjaśniono, czy sprawcą może być osoba jedynie podejrzana o zachorowanie na tę chorobę. Kwestie te analizowano również na gruncie strony podmiotowej, cechującej się szczególnymi wymogami dotyczącymi wiedzy sprawcy o swym zachorowaniu. W artykule omówiono także nowo wprowadzany typ kwalifikowany, polegający na narażeniu na zakażenie wielu osób, oraz jego relacje do przestępstwa opisanego w art. 165 § 1 pkt 1 k.k., polegającego na sprowadzeniu niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób poprzez szerzenie choroby zakaźnej. Ponadto rozważono problematykę skuteczności zgody dysponenta dobrem na narażenie na zakażenie wirusem SARS-CoV-2.

Ewolucja rozwiązań prawnych dotyczących karania osób zakażonych chorobą zakaźną

Już od czasów starożytnych podejmowano działania przeciwepidemiczne i mające uchronić przed szerzeniem się chorób zakaźnych. W szczególności nakazywano wykonywanie określonych zabiegów higienicznych (np. w starożytnym Egipcie kapłani dbali o czystość swego ciała, które skrupulatnie myli i golili). Niekiedy nakazy w tym zakresie były ujmowane w formie prawideł religijnych (np. w Talmudzie opisywano zasady postępowania wobec trędowatych, którzy byli odosobniani, a ich odzież palona, dezynfekowano także ich naczynia i pomieszczenia, w których przebywali). Powstawały też specjalnie urzędy zajmujące się troską o przestrzeganie standardów higienicznych (np. na Sycylii lekarz miejski Empedokles starał się uchronić miasto przed „złośliwą febrą”, zamykając dostęp z pobliskiego wąwozu i osuszając bagna, z których wydobywały się „szkodliwe wiatry”) Historia medycyny, red. T. Brzeziński, Warszawa 1988, s. 238–240. . Eskalacja takich działań następowała w okresie panowania śmiertelnych epidemii. Wówczas podejmowano niekiedy bardzo drastyczne środki zaradcze. Otaczano kordonem wojskowym miasta, w których przebywali chorzy, a ich samych zamykano w domach i palono wraz z całym dobytkiem G. Fedorowski, Człowiek istota poznana?, Warszawa 1981, s. 52–53; G. Fedorowski, Poczet wielkich medyków, Warszawa 1967, s. 25. . Osoby przybywające „z podejrzanych stron” były poddawane kwarantannie. Wydawano też przepisy „przeciwmorowe”, których przestrzeganie było zabezpieczone surowymi karami. Przykładowo w Królewcu pod koniec XVII w. wieszano osoby, które się nie stosowały do takich regulacji, a w Warszawie, ku przestrodze, stawiano szubienice, które miały odstraszyć niepowołanych przybyszów J. Kracik, Pokonać czarną śmierć, Kraków 1991, s. 106. .

W czasach nowożytnych, wraz z postępem medycyny i poznawaniem etiologii chorób zakaźnych, zaczęto wydawać akty prawne, których celem było uchronienie przed ich rozprzestrzenianiem się Przykładowo na ziemiach polskich na początku XX wieku obowiązywały w tym zakresie akty państw zaborczych, tj. ustawa z 30.06.1900 r. o zwalczaniu chorób zakaźnych (Dz.U. Rzeszy, Nr 306), oraz ustawa z 28.08.1905 r. o zwalczaniu chorób zakaźnych (Zbiór ustaw pruskich, Nr 373). . Towarzyszyły im również przepisy karne. Na przykład na terenie XIX-wiecznych państw niemieckich i Szwajcarii przewidywano sankcje dla chorych wenerycznie prostytutek, które świadcząc swe usługi, transmitowały choroby B. Michalski (w:) System prawa karnego, t. 10, Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, red. J. Warylewski, Warszawa 2012, s. 306. . Z kolei na ziemiach polskich pozostających pod zaborem pruskim, w myśl § 327 Kodeksu karnego Rzeszy Niemieckiej z 1871 r., karze do dwóch lat więzienia albo grzywnie do dwóch tysięcy marek podlegał ten, kto „świadomie narusza zarządzenia zagrodne lub nadzorcze albo zakazy dowozu, wydane przez właściwą władzę ku ochronie od zawleczenia lub rozszerzania chorób zakaźnych”. Sankcja była surowsza (kara więzienia od 3 miesięcy do lat 3), w przypadku gdy wskutek takiego naruszenia „człowiek nabawił się choroby zakaźnej” Kodeks karny Rzeszy Niemieckiej z 15.05.1871 r. z późniejszymi zmianami i uzupełnieniami po rok 1918 wraz z ustawą wprowadczą do kodeksu karnego dla Związku Północno-Niemieckiego (Rzeszy Niemieckiej) z 31.05.1870 r., Poznań 1920, s. 132. .

W okresie międzywojennym polskie władze wydały kilka aktów prawnych dotyczących tej materii. Egzemplifikując, można przywołać ustawę z 25.07.1919 r. w przedmiocie zwalczania chorób zakaźnych oraz innych chorób występujących nagminnie Dz.U. R.P. nr 6 poz. 402. oraz ustawę z 21.02.1935 r. o zapobieganiu chorobom zakaźnym i o ich zwalczaniu Dz.U. nr 27 poz. 198 ze zm. . Przewidziane w nich zakazy i nakazy „przeciwepidemiczne” były zabezpieczane sankcjami karnymi. Przykładowo w myśl art. 25 pierwszej z tych ustaw, przekroczenie jej przepisów lub aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie było karane w drodze administracyjnej grzywną do 1.000 złp lub aresztem do 3 miesięcy. Przy czym dopuszczalne było kumulatywne zastosowanie tych kar.

Po II wojnie światowej została uchwalona ustawa z 13.11.1963 r. o zwalczaniu chorób zakaźnych Dz.U. nr 50 poz. 279 ze zm. . W jej art. 26 spenalizowano kilka czynów polegających m.in. na nieprzestrzeganiu wskazań lekarskich, nakazów lub zakazów, wydawanych w związku ze zwalczaniem chorób zakaźnych przez organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej; zatrudnianiu, wbrew przepisom o zwalczaniu chorób zakaźnych, chorego zakaźnie, podejrzanego o chorobę zakaźną, podejrzanego o zakażenie, nosiciela lub podejrzanego o nosicielstwo. Analogiczne rozwiązania znalazły się w aktach współczesnych, tj. ustawie z 6.09.2001 r. o chorobach zakaźnych i zakażeniach Dz.U. nr 126 poz. 1384 ze zm. W art. 35 ustawy stypizowano wykroczenie polegające na m.in. na niezgłaszaniu przypadków zakażenia, zachorowania, podejrzenia o zakażenie, zachorowanie lub zgonu na chorobę zakaźną oraz na niezastosowaniu się do obowiązków wynikających z art. 5 i 13, nakazów lub zakazów określonych w art. 25. Za czyny te groziła grzywna. i obecnie obowiązującej ustawie z 5.12.2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi Dz.U. z 2019 r. poz. 1239 ze zm. .

Obok przepisów poświęconych przeciwdziałaniu chorobom zakaźnym regulacje karne miały też charakter bardziej ogólny i były zamieszczane w Kodeksach karnych. W Kodeksie z 1932 r. inkryminowane zachowanie było opisane w art. 245. Spenalizowane w nim zostało narażenie innej osoby na zarażenie chorobą weneryczną. Przestępstwo to co do zasady było ścigane z oskarżenia publicznego. Jeśli jednak sprawcą był małżonek pokrzywdzonego, ściganie następowało w trybie wnioskowym. Sprawcą tego czynu mogła być tylko osoba, która była dotknięta taką chorobą. Było to przestępstwo z narażenia, dla jego dokonania wystarczało bowiem stworzenie stanu zagrożenia zakażeniem wspomnianą chorobą. Jeśli natomiast sprawca doprowadził do zakażenia taką chorobą, uznawaną za „ciężką chorobę nieuleczalną”, mógł odpowiadać na podstawie art. 235 k.k. z 1932 r., czyli za ciężki uszczerbek na zdrowiu J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932, s. 343–344. . Analogiczne rozwiązanie ustawodawca przyjął w Kodeksie karnym z 1969 r., przy czym rozszerzono zakres stosowania wnioskowego trybu ścigania, który miał miejsce w przypadku, gdy pokrzywdzonym była „osoba pozostająca we wspólnym pożyciu” (a nie tylko małżonek). Nadal jednak ograniczano karalność do narażenia na zakażenie jedynie chorobą weneryczną, pomijając inne choroby zakaźne. W sytuacji gdy sprawca doprowadził do infekcji (co było jego zamiarem), odpowiadał za spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 155 k.k. z 1969 r.), jeśli natomiast do zakażenia doszło nieumyślnie, stosowano kumulatywną kwalifikację z przepisami typizującymi nieumyślną odmianę ciężkiego uszczerbku na zdrowiu albo średniego bądź lekkiego uszkodzenia ciała (odpowiednio art. 155 § 2 i art. 156 § 3 k.k. z 1969 r.) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 473. .

Regulacje te stały się pierwowzorem obecnych unormowań. Aczkolwiek ich kształt istotnie odbiega od omówionych rozwiązań. W Kodeksie karnym z 1997 r. problematyce narażenia na zakażenie poświęcono art. 161. W porównaniu do swych poprzedników jest on znaczenie bardziej rozbudowany i kazuistyczny. W § 1 stypizowano bowiem narażenie na zarażenie wirusem HIV. Z kolei w § 2 opisano czyn polegający na narażeniu na zakażenie innymi chorobami. Oprócz dotychczasowej choroby wenerycznej dodano choroby zakaźne, nieuleczalne oraz realnie zagrażające życiu. Przestępstwa te są ścigane na wniosek pokrzywdzonego (bez względu na to, w jakich relacjach pozostawał on ze sprawcą). Pierwotne brzmienie tych przepisów zostało znowelizowane ustawą z 31.03.2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw Ustawa z 31.03.2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 568). . W jej wyniku znacząco zaostrzono ustawowe zagrożenie karą (za narażenie na zakażenie wirusem HIV grozi obecnie kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, uprzednio zaś występek ten był zagrożony karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3 Nie jest zrozumiałe takie posunięcie legislacyjne. Uznając, że nowelizacja ta jest odpowiedzią na zagrożenie powstające w wyniku zakażenia wirusem SARS-CoV-2 i zachorowania na COVID-19 (na co wskazuje intytulacja ustawy nowelizującej i okoliczności uchwalenia tej ustawy, co nastąpiło w okresie pandemii tego wirusa), trudno dostrzec racjonalność ustawodawcy w zaostrzaniu (niezwykle dużym) kary za narażenie na zakażenie wirusem HIV. Poza tym tak rażąco surowa sankcja za czyn z narażenia pozostaje w dysproporcji do sankcji za inne czyny z naruszenia, np. taka sama sankcja grozi za bójkę i pobicie skutkujące ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu (art. 158 § 2 k.k.). W przypadku jednak tego przestępstwa dochodzi już do efektywnego naruszenia zdrowia pokrzywdzonego, stopień szkodliwości tego czynu jest zatem wyższy niż spowodowanie „jedynie” zagrożenia zakażeniem wirusem HIV. Posunięcie to wskazuje zatem na brak refleksji nad spójnością Kodeksu karnego i doraźne oraz wybiórcze jego modyfikacje. ).

Ponadto wprowadzono typ kwalifikowany opisywanych czynów. Okolicznością podwyższającą społeczną szkodliwość czynu jest narażenie na wspomniane zakażenia „wielu osób” (art. 161 § 3 k.k.). Przestępstwo to jest zagrożone karą pozbawienia wolności od roku do lat 10 i ścigane z urzędu. Biorąc pod uwagę okoliczności uchwalenia tej nowelizacji – pandemię wirusa SARS-CoV-2 – można przyjąć, że rozwiązania te są podyktowane chęcią penalizacji zachowań, które mogą doprowadzić do zakażenia tą chorobą. W dalszej części artykułu regulacja ta zostanie zatem przybliżona. W sytuacji natomiast, gdy dojdzie do zakażenia, sprawca może odpowiadać za przestępstwo z naruszenia przeciwko zdrowiu (a nawet życiu). W zależności od ustaleń co do charakteru choroby wywołanej wirusem SARS-CoV-2 możliwa będzie kwalifikacja na podstawie art. 156 albo 157 k.k. Kwestie te będą poruszone w kolejnym fragmencie opracowania.

Narażenie na zakażenie wirusem SARS-CoV-2 jako czynność sprawcza czynu stypizowanego w art. 161 § 2 k.k.

Czynność sprawcza występku opisanego w art. 161 § 2 k.k. polega na narażeniu na zakażenie chorobami, wymienionymi w omawianym przepisie. W kontekście wirusa SARS-CoV-2 należy dokładniej przeanalizować dyspozycję tej normy.

W myśl tej regulacji sprawca ma narazić na zakażenie „chorobą weneryczną lub zakaźną, ciężką chorobą nieuleczalną lub realnie zagrażającą życiu”. Taka redakcja powoduje rozbieżności interpretacyjne. Zdaniem niektórych autorów ustawodawca wskazał odrębne 4 typy chorób. Odpowiedzialność jest więc możliwa, gdy sprawca narazi na zakażenie chorobą zakaźną, która nie musi być jednocześnie nieuleczalną lub realnie zagrażającą życiu. I odwrotnie, dla poniesienia odpowiedzialności wystarczające jest narażenie na zakażenie chorobą nieuleczalną lub realnie zagrażającą życiu, choć niekoniecznie zakaźną Por. B. Michalski (w:) System..., s. 310–311. . Wydaje się jednak dominować inne stanowisko, mianowicie że choroba zakaźna musi być jednocześnie ciężką chorobą nieuleczalną lub realnie zagrażać życiu Np. O. Górniok (w:) O. Górniok, S. Hoc, S.M. Przyjemski, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 1999, t. 3, s. 111; L. Tyszkiewicz (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. O. Górniok, Warszawa 2004, s. 469; A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. A. Zoll, Warszawa 2013, t. 2, s. 426. . Rozstrzygnięcie tych wątpliwości jest trudne, gdyż do innych wniosków może prowadzić wykładnia gramatyczna, a innych teleologiczna i systemowa.

Opierając się na literalnym brzmieniu omawianego przepisu, należałoby przyjąć ten pierwszy pogląd, gdyż określenie „choroba zakaźna” zostało oddzielone od pozostałych, wymienionych dalej chorób, przecinkiem. Są to więc odrębne kategorie. Takie rozumowanie niepomiernie rozszerzałoby jednak zakres penalizacji. Warto zaś zauważyć, że na gruncie analizowanego przepisu pojęcie „choroby zakaźnej” jest pojmowane dość ogólnie. Wskazuje się bowiem, że nie należy ograniczać go do wykazu chorób zakaźnych, znajdującego się w przepisach dotyczących przeciwdziałania chorobom zakaźnym (obecnie załącznik do ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi), lecz obejmuje wszelkie choroby, które mogą być wywołane przez biologiczny czynnik chorobotwórczy (w tym pochodzenia odzwierzęcego) B. Michalski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, red. A. Wąsek, Warszawa 2004, t. 1, s. 392. . Zbiór takich chorób byłby zatem bardzo szeroki i zmieniający się w zależności od sytuacji epidemicznej. Powstaje jednak pytanie, czy w istocie prawo karne powinno sankcjonować narażenie na każdą chorobę zakaźną, nawet o błahym i mało niebezpiecznym przebiegu. Mając na względzie, że pełni ono funkcję ultima ratio, można sięgać po jego instrumenty jedynie w sytuacji, gdy zostaje poważnie narażone/naruszone cenne dobro prawne i nie może być ono skutecznie zabezpieczone normami innych dziedzin prawa.

W takim ujęciu należałoby przyjąć zawężającą interpretację omawianego przepisu. Za takim stanowiskiem przemawiają również wyniki wykładni systemowej. Warto bowiem zauważyć, że omawiany występek jest czynem z narażenia. Porównując jego konstrukcję do innych przestępstw z narażenia przeciwko życiu i zdrowiu, można dostrzec, że ustawodawca ogranicza pole penalizacji jedynie do tych sytuacji, gdy zagrożenie dla dobra prawnego jest bezpośrednie i dostatecznie poważne – m.in. gdy grozi niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (np. art. 160 § 1 k.k.). Formą takiego uszczerbku jest zaś m.in. ciężka choroba nieuleczalna lub długotrwała oraz choroba realnie zagrażająca życiu. Można z tego wywieść, że ustawodawca dostrzega potrzebę penalizacji jedynie takich zachowań, które stwarzają zagrożenie w tak poważnym stopniu. Dopiero jeżeli dojdzie do naruszenia dobra w postaci zdrowia, możliwa jest odpowiedzialność za mniej drastyczne postaci (średnie i lekkiego uszkodzenie ciała).

Systemowo niezrozumiałe byłoby więc, że odpowiedzialność za narażenie na chorobę zakaźną może powstać bez względu na jej charakter i wynikające z niej niebezpieczeństwo, a w przypadku innych zagrożeń reakcja karnoprawna jest możliwa jedynie wówczas, gdy zagrożenie to jest poważniejsze: występuje co najmniej niebezpieczeństwo spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Wydaje się zatem, że trafniejsze jest zawężające interpretowanie analizowanego przepisu. Aby więc sprawca mógł ponieść odpowiedzialność na jego podstawie, musi wywołać stan zagrożenia zakażeniem chorobą zakaźną, która jednocześnie jest ciężką chorobą nieuleczalną lub realnie zagrażającą życiu. Bez wątpienia jednak redakcja art. 161 § 2 k.k. jest mało doskonała i powinna być zmodyfikowana (szkoda więc, że ustawodawca, dokonując nowelizacji w 2020 r., kwestie te całkowicie pominął).

Uwzględniając dotychczasowe ustalenia, trzeba je odnieść do zagrożenia zakażeniem wirusem SARS-CoV-2. Należy jednak na wstępie zauważyć, że na obecnym etapie poznania tego wirusa i przebiegu wywołanej nim choroby nie jest możliwe precyzyjne określenie jego karnoprawnego znaczenia. Poczynione uwagi mogą się zatem zdezaktualizować wraz z postępem wiedzy medycznej w tym zakresie. Bazując jednak na dotychczasowych obserwacjach, można przyjąć, że wirus ten wywołuje chorobę zakaźną. Co prawda wirus SARS-CoV-2 nie został ujęty w załączniku do ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, ale jak wspomniano, pojęcie choroby zakaźnej na gruncie art. 161 § 2 k.k. jest traktowane szeroko. Taka interpretacja jest słuszna, gdyż mogą pojawiać się wirusy, których zakażenie może wywołać poważną, zagrażającą życiu chorobę, a nieuwzględnione w aktach normatywnych (choćby z powodu opieszałości prawodawcy i długości procesu legislacyjnego). Znaczenie ma zatem zjadliwość wirusa, a nie jego „prawny status”.

W odniesieniu do wirusa SARS-CoV-2 i dróg zakażenia nim nie ma wątpliwości, że może on być zaliczony do omawianej kategorii. Ponadto taką kwalifikację pośrednio potwierdzają przepisy przeciwepidemiczne. W myśl bowiem art. 2 pkt 3 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi chorobą zakaźną jest choroba, która została wywołana przez biologiczny czynnik chorobotwórczy. Warunek ten jest spełniony. Poza tym, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 6.04.2020 r. w sprawie chorób zakaźnych powodujących powstanie obowiązku hospitalizacji, izolacji lub izolacji w warunkach domowych oraz obowiązku kwarantanny lub nadzoru epidemiologicznego Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 6.04.2020 r. w sprawie chorób zakaźnych powodujących powstanie obowiązku hospitalizacji, izolacji lub izolacji w warunkach domowych oraz obowiązku kwarantanny lub nadzoru epidemiologicznego (Dz.U. poz. 607 ze zm.). , obowiązkowej hospitalizacji podlegają osoby, u których stwierdzono zakażenie wirusem SARS-CoV-2 lub zachorowanie na chorobę wywołaną wirusem SARS-CoV-2 (COVID-19) lub podejrzenie zakażenia lub zachorowania. Z kolei z § 1 pkt 1 tego rozporządzenia wynika, że określa ono m.in. choroby zakaźne powodujące powstanie obowiązku hospitalizacji. Można z tego wywieść, że choroba wywołana omawianym wirusem należy do chorób zakaźnych.

Powstaje jednak pytanie, czy spełnia ona pozostałe warunki, wynikające z art. 161 § 2 k.k., tj. czy jest ciężką chorobą nieuleczalną lub realnie zagrażającą życiu. Dla wyjaśnienia tych terminów można skorzystać z dorobku doktryny i judykatury dotyczącego znamion ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. W piśmiennictwie z zakresu medycyny sądowej wskazuje się, że choroba nieuleczalna to „poważny proces patofizjologiczny, który albo nie ustępuje w ogóle pod wpływem leczenia, albo też cofa się po dłuższym czasie”. Ocena nieuleczalności jest zaś zmienna i zorientowana na aktualny stan wiedzy medycznej. Czy więc choroba jest nieuleczalna, zależeć będzie od „możliwości terapeutycznych w określonych rodzajach schorzeń” T. Marcinkowski, Medycyna sądowa dla prawników, Warszawa 1982, s. 596. . Podobnie zagadnienie to jest postrzegane w doktrynie karnoprawnej. Podnosi się bowiem, że choroba taka powoduje „takie zakłócenie organizmu, które w sposób istotny uniemożliwia lub znacznie ogranicza wypełnianie zwykłych czynności życiowych chorego i które – zgodnie ze współczesną wiedzą medyczną – nie da się usunąć przy stosowaniu dostępnych procedur medycznych” A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 362. .

Można też znaleźć nieco inne ujęcie, mianowicie akcentuje się, że dla bytu takiej choroby konieczne jest wystąpienie potrzeby stałej opieki ze strony otoczenia, a skutkiem choroby jest takie upośledzenie organizmu, które uniemożliwia choremu wykonywanie pracy i prowadzi do stałego leczenia K. Daszkiewicz, Przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu. Rozdział XIX Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000, s. 313. . Jeśli się odniesie te ustalenia do omawianego wirusa i wywołanej nim choroby, nie ulega wątpliwości, że współczesna medycyna nie zna metod wyleczenia tego schorzenia. W tym sensie można przyjąć, że jest to choroba nieuleczalna. Przebieg choroby może prowadzić do nieodwracalnych zmian w organizmie chorego, upośledzających istotnie jego funkcjonowanie (np. uszkodzenia układu oddechowego). Jest to zatem choroba ciężka. Aczkolwiek z doniesień medycznych wynika, że duża grupa chorych nie ma objawów tej choroby albo przechodzi ją skąpoobjawowo.

Ponadto nawet w przypadku ciężkiego przebiegu odnotowuje się liczne wyzdrowienia. W takim sensie można by mieć wątpliwości, czy ma zatem cechy ciężkiej choroby nieuleczalnej. Warto więc przeanalizować drugi z członów prezentowanego przepisu, tj. chorobę realnie zagrażającą życiu. W doktrynie wyjaśnia się, że jest to taki stan, „w którym następuje poważne zaburzenie podstawowych czynności układów narządów, np. (…) układu oddechowego” B. Michalski (w:) System..., s. 227. . Analogicznie zagadnienie to postrzegane jest w judykaturze. Egzemplifikując, można przywołać tezy z postanowienia Sądu Najwyższego z 21.04.2005 r.Sąd poinstruował, że „choroba realnie zagrażająca życiu, to takie następstwo obrażeń ciała czy rozstroju zdrowia, które nawet w wypadku szybkiego i intensywnego postępowania leczniczego z reguły i w każdej chwili prowadzić może do śmierci” Postanowienie SN z 21.04.2005 r. (IV KO 19/05), R-OSNKW 2005 r. poz. 824. .

Warto zauważyć, że zagrożenie to musi być „realne”. Takie określenie powoduje, że ocena musi być zindywidualizowana i odnosić się do konkretnego ryzyka dla życia danego pokrzywdzonego. Jak zatem się podnosi w literaturze, „nie wystarczy więc samo teoretyczno-statystyczne zagrożenie” R. Kokot (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R.A. Stefański, Warszawa 2017, s. 953. . Takie zapatrywanie akcentuje się również w orzecznictwie. Należy zatem ocenić, czy in concreto dany uraz lub rozstrój zdrowia stanowi rzeczywiste zagrożenie dla życia pacjenta. Ponadto wyjaśnia się, że choroba ta nie musi być ani długotrwała, ani ciężka, ale może być nieuleczalna Wyrok Sądu Okręgowego w Sieradzu z 16.12.2013 r. (II K 35/12), LEX nr 1716843. . Znamię „realności” choroby wydaje się właściwe w przypadku przestępstwa stypizowanego w art. 156 § 1 k.k. Pozwala na bardziej sprawiedliwą ocenę zachowania sprawcy i adekwatną reakcję karnoprawną w zależności od stopnia społecznej szkodliwości jego czynu. Jednakże na gruncie art. 161 § 2 k.k. może nastręczać trudności praktycznych i dowodowych. Należy bowiem przypomnieć, że jest to przestępstwo z narażenia. Trudno zatem ustalić, czy pokrzywdzony, który został narażony na zakażenie taką chorobą, faktycznie na nią zapadnie i jakie będą jej następstwa, tj. czy wystąpi realne zagrożenie dla jego życia. W doktrynie dostrzega się zatem błąd ustawodawcy, który – prawdopodobnie dążąc do synchronizacji używanej terminologii, posłużył się takim określeniem zarówno w art. 156 § 1 jak i art. 161 § 2 k.k. Trafniejsze byłoby zaś użycie sformułowania „choroba zazwyczaj zagrażająca życiu” A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 426. . To sformułowanie w piśmiennictwie z zakresu medycyny sądowej rozumiane jest jako „ciężki proces chorobowy połączony na ogół z groźbą utraty życia” T. Marcinkowski, Medycyna..., s. 597. . Analogiczne wyjaśnienia można znaleźć w wypowiedziach judykatury. Na przykład w wyroku z 30.08.1976 r. Sąd Najwyższy wskazał, że dla wyczerpania tego znamienia „nie jest konieczne, by sprawca spowodował chorobę zagrażającą życiu w konkretnym wypadku, lecz by choroba ta należała do rzędu tak ciężkich, które w przeważającej ilości wypadków, w typowym ich przebiegu, stanowią zagrożenie dla życia człowieka (…)” Wyrok z 30.08.1976 r. (II KR 167/76), OSNPG 1976/11, poz. 99. . Na rozróżnienie omawianych terminów wskazał też Sąd Najwyższy w wyroku z 4.02.2000 r. Wyjaśnił w nim, że „określenie: «choroba zazwyczaj zagrażająca życiu» nie może być uznane za synonim określenia: «choroba realnie zagrażająca życiu». Słowo: «zazwyczaj» może być uznane za synonim określeń: «najczęściej», «w przeważającej liczbie wypadków» (co oznacza, że mogą być wypadki odmienne), podczas gdy słowo: «realnie» nie odnosi się do przeważającej liczby wypadków, lecz do konkretnego, jednostkowego wypadku, w którym owa realność zagrożenia życia musi być jednoznacznie ustalona” Wyrok SN z 4.02.2000 r. (V KKN 137/99), OSNKW 2000/3–4, poz. 31. .

Odnosząc te tezy do narażenia na zakażenie wirusem SARS-CoV-2, można z łatwością zauważyć, że posłużenie się kryterium pewnego statystycznego ryzyka byłoby procesowo dużo łatwiejsze. Z dotychczasowych doświadczeń medycznych wynika bowiem, że choroba wywołana tym wirusem w wielu przypadkach zagraża życiu. Jednak nawet takie ujęcie pozwoliłoby na zakwestionowanie twierdzenia o stworzeniu przez sprawcę wskazanego zagrożenia. W lwiej części zakażeń wirus ten nie prowadzi bowiem do poważniejszego niebezpieczeństwa dla życia, trudno zatem uznać, że jest to choroba „zazwyczaj” powodująca takie zagrożenie. Trudności te potęgują się jeszcze bardziej przy obecnym brzmieniu przepisu. Udowodnienie bowiem, że sprawca spowodował rzeczywiste niebezpieczeństwo dla danej osoby, może okazać się niemożliwe. Abstrahując jednak od zagadnień praktyczno-procesowych, można zaryzykować twierdzenie, że omawiana choroba faktycznie jest groźna dla życia. Przy takim podejściu narażenie na zakażenie nią odpowiadałoby znamionom opisywanego czynu.

Podmiot przestępstwa narażenia na zakażenie wirusem SARS-CoV-2

Po omówieniu elementów strony przedmiotowej warto przyjrzeć się podmiotowi tego występku. W doktrynie powszechnie uznaje się, że jest to przestępstwo indywidualne właściwe Zob. np. B. Michalski (w:) Kodeks..., s. 394; R. Kokot (w:) Kodeks..., s. 990; L. Tuszkiewicz (w:) Kodeks..., s. 469; V. Konarska-Wrzosek (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. V. Konarska-Wrzosek, Warszawa 2016, s. 786. . Jego sprawcą może być bowiem wyłącznie osoba, która jest dotknięta chorobą wskazaną w dyspozycji art. 161 § 2 k.k. Ustawodawca posłużył się określeniem „dotknięty” chorobą. Warto zaś zauważyć, że w art. 161 § 1 k.k. użył innego określenia, mianowicie „zarażony” wirusem HIV. Abstrahując od niepoprawności medycznej tego sformułowania – wirusem można się bowiem zakazić, a nie zarazić, można przyjąć, że zastosowanie w powołanym przepisie takiego określenia jest uzasadnione. Natomiast formuła „dotknięty” wydaje się szersza. Z semantycznego punktu widzenia „dotknięty chorobą” to „ktoś chory” Wielki słownik języka polskiego PWN, t. „A–G”, red. S. Dubisz, Warszawa 2018, s. 714. . Kwestia ta wydaje się istotna, gdyż w Kodeksie karnym terminu tego nie zdefiniowano.

Konieczne jest zatem dokonanie wykładni systemowej i odwołanie się do ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Posługuje się ona kilkoma określeniami w tym zakresie, mianowicie „nosiciel” Nosiciel –– osoba bez objawów choroby zakaźnej, w której organizmie bytują biologiczne czynniki chorobotwórcze, stanowiącą potencjalne źródło zakażenia innych osób. (art. 2 pkt 17), „ozdrowieniec” Ozdrowieniec –– osoba, u której ustąpiły objawy choroby zakaźnej. (art. 2 pkt 19) oraz „podejrzany o chorobę zakaźną” Podejrzany o chorobę zakaźną – osoba, u której występują objawy kliniczne lub odchylenia od stanu prawidłowego w badaniach dodatkowych, mogące wskazywać na chorobę zakaźną. (art. 2 pkt 20), a ponadto „chory na chorobę zakaźną” (art. 37 ust. 1) i osoba, u której „rozpoznano chorobę szczególnie niebezpieczną” (art. 36 ust. 1). W literaturze wyjaśnia się, że sprawcą czynu stypizowanego w art. 161 § 2 k.k. może być wyłącznie osoba, która może indukować rzeczywiste zagrożenie zakażeniem chorobą, a więc spośród wymienionych podmiotów – jedynie chory oraz nosiciel (choć ten stwarza jedynie „potencjalne” zagrożenie). Natomiast wykluczony jest ozdrowieniec oraz – co istotne z punktu widzenia zakażenia wirusem SARS-CoV-2 – osoba podejrzana o chorobę zakaźną.

Ustalenia w tym zakresie mają doniosłe znaczenie także w kontekście strony podmiotowej omawianego występku. Nawiązanie do nich nastąpi więc w dalszej części opracowania. Wracając do podmiotu omawianego przestępstwa, należy zatem podkreślić, że jego sprawcą nie może być – a contrario – osoba, która nie jest „dotknięta” tą chorobą. Powstaje więc pytanie o ewentualną odpowiedzialność osób, które co prawda bezpośrednio narażają na zakażenie inne osoby, ale same nie są chore.

Zagadnienie to ma istotne znaczenie w kontekście tezy, że analizowany czyn może być popełniony zarówno przez działanie, jak i zaniechanie (uznając jego skutkowy charakter – przez osobę, która ma status gwaranta). Przykładowo więc można rozważyć odpowiedzialność osoby, która będąc odpowiedzialną za wdrożenie odpowiednich procedur bezpieczeństwa, dostarczenie niezbędnego sprzętu ochronnego, wykonanie czynności ukierunkowanych na uniemożliwienie transmisji wirusa, nie realizuje takich powinności (wiedząc, że może dojść do narażenia na zakażenie innej osoby i na to się godząc). Kwestia ta ma wymierny aspekt praktyczny w szczególności w ochronie zdrowia, np. jeśli zakażony lekarz, który poinformował o swej infekcji przełożonego, nie zostaje przez niego odsunięty od udzielania świadczeń zdrowotnych pacjentom. Z uwagi na to, że analizowany występek ma charakter indywidualny, w takich sytuacjach możliwa byłaby odpowiedzialność za współdziałanie przestępne na zasadach art. 21 § 2 i 3 k.k. Oznacza to, że extraneus musiałby wiedzieć o cesze sprawcy, tzn. że jest on zakażony wirusem SARS-CoV-2.

Ponadto należałoby wykazać spełnienie przesłanek określonej formy zjawiskowej, np. sprawstwa kierowniczego albo polecającego. Wykluczona jest natomiast odpowiedzialność za ten czyn w postaci jednosprawstwa, gdy osoba nie posiada omawianej cechy, tj. nie jest zakażona wirusem SARS-CoV-2. W literaturze można spotkać pogląd, że w takim wypadku możliwa jest odpowiedzialność na podstawie art. 160 § 1–3 k.k. A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 425. Stanowisko takie poddaje się jednak krytyce, zarówno z powodów systemowych, jak i konstrukcji znamion obu tych czynów. W tym pierwszym aspekcie podnosi się, że zapatrywanie takie wiodłoby do podważenia potrzeby istnienia art. 161 k.k. Czyny w nim opisane mogłyby bowiem zostać w całości objęte zakresem penalizacji występku określonego w art. 160 k.k. Innymi słowy, art. 161 k.k. byłby zbędny. Taka zaś wykładnia jest niedopuszczalna. Z kolei z punktu widzenia znamion obu tych występków wskazuje się, że nie można postawić znaku równości między „bezpośrednim niebezpieczeństwem” (art. 160 k.k.) i sformułowaniem „bezpośrednio naraża”. To pierwsze odnosi się bowiem do cech niebezpieczeństwa (na co wskazuje przymiotnikowe jego określenie), to drugie zaś dotyczy sposobu zachowania sprawcy (uszczegóławia znamię czasownikowe), które ma bezpośrednio narażać. Desygnaty obu tych pojęć zatem się nie pokrywają B. Michalski (w:) System..., s. 307–308 i podana tam literatura. . Zachowanie extraneusa, który bezpośrednio naraża na zakażenie chorobą zakaźną (co wyczerpywałoby znamiona występku opisanego w art. 161 k.k.), wcale nie musi realizować istoty czynu stypizowanego w art. 160 k.k. (nie musi bowiem powodować „bezpośredniego niebezpieczeństwa”).

Na kanwie tych rozważań dygresyjnie można podać w ogóle w wątpliwość potrzebę wprowadzenia do Kodeksu karnego przestępstwa ujętego w art. 161 k.k. Jego relacje z innymi przepisami typizującymi czyny z narażenia konkretnego przeciwko życiu lub zdrowiu (tj. art. 160 i 165 k.k.) są dość zawiłe i trudne do rozstrzygnięcia, co bez wątpienia komplikuje organom procesowym prawidłową kwalifikację prawną. Można zatem przyznać rację autorom, którzy optują za uchyleniem art. 161 k.k. Zob. szerzej M. Derlatka, Zasadność kryminalizacji narażenia na zarażenie wirusem HIV, „Palestra” 2013/7–8, s. 166.

Wracając do głównego wątku, należy zauważyć, że extraneus może naturalnie odpowiadać, jeśli zrealizuje znamiona innych czynów, powszechnych, np. na podstawie art. 156 k.k. (w przypadku gdy dojdzie do zakażenia chorobą zakaźną).

Strona podmiotowa przestępstwa narażenia na zakażenie wirusem SARS-CoV-2

Pole penalizacji omawianego występku zostało silnie ograniczone jego stroną podmiotową. Czyn ten może być bowiem popełniony wyłącznie umyślnie. Z redakcji przepisu wynika jednak, że element intelektualny zamiaru jest zawężony. Sprawca musi wiedzieć, że jest zakażony którąś z chorób wymienionych w art. 161 § 2 k.k. Nie wystarcza zatem samo przypuszczenie w tym zakresie. W literaturze podnosi się, że sprawca musi uzyskać pewność co do zakażenia chorobą. Po pierwsze zatem, stan ten musi być uprzednio właściwie w sensie medycznym stwierdzony, a po drugie, informacja ta musi być przekazana choremu przez kompetentną osobę (pracownika medycznego) w sposób dla niego zrozumiały, przystępny (na zasadach art. 9 ust. 2 ustawy z 6.11.2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta) Ustawa z 6.11.2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz.U. z 2020 r. poz. 849). . Wiadomość ta musi więc dotrzeć do świadomości chorego. Nie są wystarczające jedynie pewne objawy kliniczne, które nie zostały potwierdzone odpowiednim badaniem diagnostycznym R. Kokot (w:) Kodeks..., s. 991. .

Teza ta ma doniosłe znaczenie w kontekście zakażenia wirusem SARS-CoV-2. Z doniesień medycznych wynika bowiem, że choroba ta może przebiegać bezobjawowo albo skąpoobjawowo, a symptomy mogą przypominać przeziębienie bądź grypę. Ponadto nawet jeśli u osoby stwierdza się objawy kliniczne, co implikuje zastosowanie odpowiednich procedur administracyjnych (kwarantanny), to wiedza pacjenta o potencjalnym zakażeniu nie jest wystarczająca dla realizacji strony podmiotowej omawianego występku. Dopiero gdy stosowne testy potwierdzą zakażenie wirusem i chory uzyska taką wiedzę, znamię to będzie wyczerpane. Przykładowo więc nie odpowie osoba, która pozostając na kwarantannie domowej, naruszyła jej warunki i udała się do przestrzeni publicznej, w której faktycznie naraziła inną osobę na zakażenie. Podobnie, analizowany przepis nie znajdzie zastosowania, gdy objawy kliniczne zostaną stwierdzone u lekarza, który następnie (mając podejrzenie zakażenia) nie powstrzyma się od udzielania świadczeń zdrowotnych pacjentom i przez to wyindukuje zagrożenie zakażaniem.

W doktrynie podnosi się ponadto, że sama informacja o zakażeniu nie prowadzi jeszcze do odpowiedzialności. Zakażony musi dodatkowo wiedzieć o możliwych drogach transmisji zakażenia. Sprawca musi obejmować swą świadomością całokształt znamion strony przedmiotowej, a więc również to, że w wyniku swego zachowania naraża bezpośrednio inną osobę na zarażenie/zakażenie swą chorobą B. Michalski (w:) System..., s. 315. . A contrario, jeżeli sprawca nie zna mechanizmów przenoszenia wirusa, nie może ponieść odpowiedzialności na podstawie omawianego przepisu. Kwestia ta wydaje się ważna z punktu widzenia wirusa SARS-CoV-2, gdyż dotąd nie poznano wszelkich dróg rozprzestrzeniania się go. Brak wiedzy o którejś z tych dróg (jeśli w ten sposób osoba naraziłaby na zakażenie) wykluczyłby zatem odpowiedzialność za występek stypizowany w art. 161 § 2 k.k.

Mimo wymogu szczególnej wiedzy w doktrynie uznaje się, że przestępstwo to może być popełnione w obu postaciach zamiaru. Sprawca, mając wiedzę o swym zakażeniu, może chcieć narażenia innej osoby na takie zakażenie bądź wiedząc o swym zakażeniu, godzić się na takie zakażenie innej osoby. Egzemplifikując, w zamiarze ewentualnym może dopuścić się tego występku lekarz, który mając zdiagnozowane zakażenie wirusem SARS-CoV-2, podejmuje się takich czynności wobec pacjenta, które mogą go narazić bezpośrednio na zakażenie tą chorobą (z czego sprawca zdaje sobie sprawę).

Ograniczenie strony podmiotowej do umyślności wyklucza odpowiedzialność za nieumyślne narażenie na zakażenie. Zagadnienie to ma doniosłe znaczenie praktyczne. Możliwe są bowiem sytuacje, gdy osoba wie, że jest zakażona omawianym wirusem, i mimo to podejmuje ryzykowne zachowania, np. nie zabezpiecza się odpowiednio, co może narazić na zakażenie osoby z jej bliskiego otoczenia, ewentualnie nie wie o swym zakażeniu, a z okoliczności wynika, że mogła się zorientować, iż do niego doszło i w związku z tym przedsięwziąć odpowiednie środki ochronne. Ze względu na konstrukcję strony podmiotowej występku opisanego w art. 161 § 2 k.k. takie zachowania pozostają poza polem penalizacji. Na marginesie z praktycznego punktu widzenia może okazać się trudne rozgraniczenie między zamiarem ewentualnym a świadomą nieumyślnością (czy osoba, wiedząc, że jest zakażona i nie stosując wymaganych środków ochronnych, godziła się na zakażenie – wówczas możliwe jest sięgnięcie po art. 161 § 2 k.k. – czy też nie miała zamiaru popełnienia tego czynu?). Powstaje też pytanie, czy taka osoba pozostaje całkowicie bezkarna, czy też jej czyn można kwalifikować na innej podstawie. W szczególności więc czy możliwa jest odpowiedzialność za nieumyślne narażenie na bezpośrednie niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, czyli występek stypizowany w art. 160 § 3 k.k.

Abstrahując od analizy znamion tego przestępstwa (np. konieczność wykazania, że sprawca sprowadził „bezpośrednie” niebezpieczeństwo), warto się zastanowić, czy w ogóle przepis ten znajduje zastosowanie. Już pod rządami Kodeksu karnego z 1969 r.przyjmowano, że między tymi przepisami (a ściślej ich odpowiednikami w tym Kodeksie) występuje stosunek podrzędności, w którym przepis typizujący narażenie na zakażenie chorobą (ówcześnie weneryczną) stanowi lex specialis wobec przepisu, w którym spenalizowano ogólnie narażanie na niebezpieczeństwo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks..., s. 473. . Jednakże przepis szczególny uchyla stosowanie przepisu ogólnego jedynie w takim zakresie, w jakim w sposób bardziej dokładny opisuje dany stan faktyczny. Można byłoby zatem przyjąć, że omawiana relacja zachodzi jedynie w przypadku postaci umyślnych tych przestępstw. Nie byłoby więc wykluczone zastosowanie art. 160 § 3 k.k. Teza taka jest jednak ryzykowna. Przyjęcie takiego rozwiązania prowadziłoby bowiem do obejścia woli ustawodawcy. Gdyby bowiem chciał on objąć penalizacją nieumyślną odmianę narażenia na zakażenie chorobą zakaźną, to wprost spenalizowałoby takie zachowanie. Decydując się na odrębne inkryminowanie narażenia na zakażenie chorobą zakaźną, dał zaś jasny sygnał, że zachowanie takie stanowi przestępstwo sui generis. Nie jest zatem dozwolone rozszerzanie pola penalizacji takiego czynu na podstawie innych przepisów. Nie jest natomiast wykluczona odpowiedzialność za nieumyślne zarażenie wirusem, czyli na podstawie art. 156 § 2 k.k.

W tym miejscu warto zatem wspomnieć o kwalifikacji prawnej czynu polegającego na umyślnym narażeniu na zakażenie wirusem SARS-CoV-2 i następnie doprowadzeniu do zakażenia chorobą wywołaną tym wirusem. Na wstępie należy założyć, że choroba taka będzie w ogóle kwalifikowana jako ciężki uszczerbek na zdrowiu. Jak starano się wykazać wcześniej, możliwe jest nadanie jej takiego statusu karnoprawnego. Ponadto, z perspektywy dyspozycji art. 156 § 1 k.k., choroba wywołana tym wirusem może być uznana za chorobę „długotrwałą”. Pojęcie to jest co prawda ocenne, ale precyzowane w doktrynie i judykaturze. W piśmiennictwie z zakresu medycyny sądowej można spotkać pogląd, że stan chorobowy ma utrzymywać się przez okres co najmniej 3 miesięcy T. Marcinkowski, Medycyna..., s. 596. . Tożsame stanowisko jest też prezentowane w doktrynie prawa karnego A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 363. . W nowszej literaturze wskazuje się jednak, że należy „odejść od tak restryktywnej wykładni pojęcia długotrwałości na rzecz poddawania analizie konkretnych obrażeń i zastosowanych do nich metod leczenia” V. Konarska-Wrzosek (w:) Kodeks..., s. 756. .

Analogiczne zapatrywania są przedstawiane także w orzecznictwie. Przykładowo można przywołać uzasadnienie do wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 31.05.2004 r. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 31.05.2004 r. (II AKa 98/04), „Prokuratura i Prawo” 2005/3, wkładka, s. 17. Sąd uznał, że znamię to zostało wyczerpane w sprawie, w której pokrzywdzony był hospitalizowany z powodu urazu czaszkowo-mózgowego, stłuczenia mózgu, krwawienia podpajęczynówkowego pourazowego, krwawienia podtwardówkowego lewej półkuli mózgu przez okres ok. 3 tygodni. Sąd argumentował, że „w sytuacji, gdy «długotrwałość choroby» musi być interpretowana każdorazowo przez organ procesowy, przy uwzględnieniu okoliczności konkretnego uszczerbku na zdrowiu i wynikłej z niego choroby, jak i okresu jej leczenia, to nie sposób zaaprobować tych poglądów, które opowiadają się za sztywnymi granicami czasokresu trwania choroby, np. powyżej 6 miesięcy”. W podobnym duchu wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Krakowie, który uznał, że „długotrwałość może być rozumiana nawet jako okres kilkudniowy, w którym występowało realne zagrożenie dla życia, tzn. miało miejsce poważne zaburzenie podstawowych czynności narządów istotnych dla utrzymania życia, z powodu jakich w każdej chwili może nastąpić zgon”. Wyjaśnił ponadto, że długotrwałość oznacza, że stan zagrożenia dla życia musi utrzymywać się przez dłuższy czas, a nie być przelotny Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 16.09.2003 r. (II AKa 151/03), OSA 2004/11, poz. 81. . Biorąc pod uwagę te wypowiedzi oraz dotychczasową wiedzę o przebiegu choroby wywołanej wirusem SARS-CoV-2, trwającą co najmniej kilka tygodni, można zaryzykować twierdzenie, że odpowiada ona znamieniu „choroba długotrwała”.

Wracając do kwalifikacji prawnej czynu w omawianej sytuacji, należy wskazać, że będzie ona zależna od realizacji stron podmiotowych obu czynów. Jeśli sprawca umyślnie narazi na zakażenie wirusem SARS-CoV-2 i obejmie swym zamiarem doprowadzenie do zakażenia tym wirusem pokrzywdzonego, to wystąpi pozorny zbieg przepisów. Na zasadzie konsumpcji odpowie wówczas za spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Jeśli zaś doprowadzenie do takiego skutku nie będzie objęte jego zamiarem, wystąpi rzeczywisty zbieg przepisów (ze względu na rozbieżności stron podmiotowych). Wówczas znajdzie zastosowanie kwalifikacja kumulatywna na zasadach art. 11 § 2 i 3 k.k., a kara będzie wymierzona w granicach przewidzianych w art. 161 § 2 k.k. Hipotetycznie możliwy byłby również zbieg rzeczywisty art. 161 § 2 k.k. i art. 155 k.k. (jeśli skutkiem zakażenia byłaby śmierć pokrzywdzonego).

Kończąc omawianie strony podmiotowej, warto jeszcze wspomnieć o sytuacji, gdy sprawca świadom swego zakażenia ma zamiar narazić inną osobę, o której nie wie, że też jest zakażona. W takim wypadku dokonanie omawianego czynu nie jest możliwe, gdyż pokrzywdzonym może być wyłącznie osoba, która nie jest zakażona chorobą, na zakażenie której naraża sprawca (innymi słowy, nie można narazić na zakażenie osoby, która jest już chora). Jeżeli jednak sprawca nie zdaje sobie sprawcy z takiej okoliczności, to jego zachowanie może być kwalifikowane jako usiłowanie nieudolne ze względu na brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, czyli na zasadach art. 13 § 2 k.k.

Narażenie na zakażenie wirusem SARS-CoV-2 wielu osób

Jak wspomniano, w wyniku nowelizacji art. 161 k.k., dokonanej w 2020 r., dodano do niego § 3, w którym spenalizowano typ kwalifikowany. Okolicznością kwalifikującą jest zagrożenie dla „wielu osób”. Znamię to występuje również w innych przepisach. Dla jego interpretacji można zatem skorzystać z dorobku doktryny i judykatury dotyczącego tych regulacji. Przykładowo znamię to było analizowane na gruncie przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, gdzie służyło do rozgraniczenia wypadku komunikacyjnego od katastrofy (obecnie odpowiednio art. 177 i 173 k.k.).

Nie dokonując szerszego przeglądu stanowisk i ich uzasadnień, można wskazać, że uznawano, iż znamię to jest wyczerpane, jeśli liczba pokrzywdzonych wynosi co najmniej 10 osób Por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 5.07.2018 r. (II AKa 104/18), LEX nr 2547712; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 13.06.2017 r. (II AKa 129/17), LEX nr 2344210; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 12.09.2013 r. (II AKa 157/13), LEX nr 1369244 ; R.A. Stefański, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji. Rozdział XX i XXI Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000, s. 30. . Przyjęcie takiej wartości argumentowano kwestiami semantycznymi i przeciwstawieniem pojęcia „wiele” zaimkowi „kilka”, używanemu w innych przepisach (np. art. 301 § 1 k.k.). To ostatnie w ujęciu językowym to „zaimek liczebny nieokreślony oznaczający w przybliżeniu liczbę od 3 do 9” Wielki słownik..., t. „H–N”, s. 315. . Z kolei „wiele” to „zaimek liczebny nieokreślony oznaczający wielką liczbę osób, rzeczy lub zjawisk” Wielki słownik..., t. „U–Ż”, s. 256. . Można zatem przyjąć, że wiele do więcej niż kilka, a zatem co najmniej 10. Można jednak spotkać bardziej elastyczne podejście, kładące nacisk nie na konkretną liczbę osób, lecz na ich nieokreśloność G. Bogdan (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. A. Zoll, Warszawa 2013, t. 2, s. 489. . Zagrożenie ma zatem dotyczyć szerszej grupy osób, ma mieć szeroki zasięg. Do takiego zapatrywania zdaje się przychylać również Sąd Najwyższy. W postanowieniu z 11.01.2017 r. Postanowienie SN z 11.01.2017 r. (III KK 196/16), OSP 2018/3, poz. 26. wyraził on bowiem pogląd, że „nie sposób (...) wskazać in abstracto jednej, niezmiennej, minimalnej liczby obiektów spełniających in genere znamię «wiele» w polskim ustawodawstwie karnym”, i dalej „skoro określenie «wiele» nie zostało w ustawie karnej sprecyzowane, to nie należy dokonywać jego precyzowania na płaszczyźnie wykładni, pozostawiając ocenę realizacji danego znamienia dyskrecjonalnej decyzji organu władzy sądowniczej w praktyce orzeczniczej”. Ponadto sąd podkreślił, że „określenie «wiele» może przybierać swoiste, stricte kontekstowe znaczenie wyznaczone wąskimi ramami danej konstrukcji normatywnej, a interpretacja omawianego znamienia w tym zakresie może odbiegać od sposobów jego wykładni na gruncie innych przepisów tej samej lub różnych ustaw zawierających przepisy karne”. Oznacza to, że przy poszczególnych typach rodzajowych przestępstw, w opisie których znajduje się takie znamię, ustalenia co do liczby osób mogą być różne. Sąd poinstruował więc, że ocena powinna być kontekstowa „w perspektywie funkcji i celów danego rozwiązania ustawowego (...) prowadzona w oparciu o kompleksową ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu w rozumieniu art. 115 § 2 k.k.”.

Transponując te ustalenia na grunt art. 161 § 3 k.k., należy zatem dokonać oceny omawianego znamienia, m.in. uwzględniając charakter naruszonego dobra, rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody. Przyjmując, że przedmiotem ochrony tego przestępstwa jest zdrowie człowieka oraz bezpieczeństwo epidemiczne, można uznać, że analizowane znamię będzie wyczerpane, gdy skala zagrożenia będzie dotyczyła bliżej nieokreślonej liczby osób, szerszego ich grona (bez względu na ich konkretną liczbę). Takie rozstrzygnięcie ma kluczowe znaczenie dla ustaleń w zakresie strony podmiotowej prezentowanego występku. Warto przypomnieć, że czyn ten może być popełniony jedynie umyślnie. Ewentualny błąd co do znamienia „wiele osób” wykluczałby zatem odpowiedzialność (ze względu na brak nieumyślnego odpowiednika tego czynu). Sprawca musi zatem obejmować swą świadomością i wolą, że stwarza zagrożenie dla „wielu osób”. W literaturze wyjaśnia się, że sprawca nie musi odwzorowywać w swej świadomości dokładnie sformułowań ustawowych („myśleć językiem ustawy”). Wystarczy, że rozpoznaje kontekst sytuacyjny i obejmuje swą świadomością te okoliczności faktyczne, które odpowiadają znamionom czynu zabronionego I. Andrejew, Liczebniki w typizacji, „Studia Iuridica” 1982/10, s. 134. . Sprawca nie będzie zatem mógł powołać się na konstrukcję błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego (art. 28 § 1 k.k.), jeśli zdaje sobie sprawę, że swym zachowaniem powoduje zagrożenie zakażaniem SARS-CoV-2 dla większej, bliżej nieokreślonej grupy osób.

Egzemplifikując, można podać stan faktyczny, w którym osoba wiedząca o zdiagnozowanym u niej takim zakażeniu i drogach przenoszenia wirusa intensywnie kaszle w zatłoczonym środku komunikacji miejskiej, godząc się na zakażenie zgromadzonych w nim pasażerów. Należy jednak zwrócić uwagę na istotny wymóg. Mianowicie do wyindukowania takiego zagrożenia musi dojść jednym czynem. Jeśli bowiem sprawca co prawda stwarza niebezpieczeństwo dla dużej liczby osób, ale czyni to odrębnie w stosunku do każdej z nich (np. zakażony lekarz udzielający świadczeń licznym pacjentom), to może odpowiadać za przestępstwo z narażenia indywidualnego, czyli na podstawie art. 161 § 2 k.k. Wówczas można przyjąć, że dopuści się on tego czynu tyle razy, ile osób narazi Zagadnienie to było analizowane przez Sąd Najwyższy w kontekście przestępstwa rozboju. Ze względu jednak na uniwersalność tych analiz można posiłkować się nimi również dla wykładni art. 161 § 3 k.k. W uchwale 7 sędziów z 16.05.1985 r. (Rw 381/85), OSNKW 1986/1, poz. 10), sąd wyjaśnił, że „jeżeli sprawca dopuszcza się kolejno odrębnym działaniem rozboju na dwóch (lub więcej) osobach, to takie zachowanie się sprawcy stanowi wielość czynów zabronionych i w konsekwencji tyle przestępstw określonych w art. 210 k.k. (aktualnie art. 280 k.k. – przyp. R.K.), pozostających w tzw. zbiegu realnym, ile jest osób pokrzywdzonych”. . Nastąpi więc realny zbieg przestępstw i w konsekwencji wymierzenie kary łącznej na zasadach art. 85 i n. k.k. Jeśli zaś zostaną spełnione przesłanki ciągu przestępstw (art. 91 k.k. W myśl tego przepisu musiałyby zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) sprawca popełnia w krótkich odstępach czasu, 2) z wykorzystaniem takiej samej sposobności, 3) dwa lub więcej przestępstw, 4) zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z tych przestępstw. ), sprawca zostanie ukarany w granicach ustawowego zagrożenia przewidzianego za występek opisany w art. 161 § 2 k.k., przy czym górna granica kary może być zwiększona o połowę (tj. do 7 lat i 6 miesięcy).

W kontekście omawianego typu kwalifikowanego powstaje pytanie o relację tego przepisu do art. 165 § 1 pkt 1 k.k. W jego myśl karalne jest sprowadzenie niebezpieczeństwa dla życia lub zdrowia wielu osób poprzez spowodowanie zagrożenia epidemiologicznego lub szerzenie się choroby zakaźnej. Konstrukcje obu tych występków są zatem dość zbieżne, choć można pokusić się o wskazanie pewnych odrębności. W przypadku czynu stypizowanego w art. 165 § 1 pkt 1. k.k. znamieniem jest „szerzenie choroby zakaźnej”. Kodeks nie definiuje pojęcia szerzenia się, z semantycznego punktu widzenia oznacza ono zaś „rozprzestrzeniać się, rozciągać się coraz szerzej i dalej, przybierać coraz większe rozmiary, rozszerzać się, wzrastać, nasilać się, wzmagać się” Wielki słownik..., t. „R–T”, s. 684. . Z kolei w doktrynie wyjaśnia się, że należy je rozumieć, jako „niekontrolowane rozprzestrzenianie się jednostki chorobowej”. Podnosi się jednocześnie, że dla wyczerpania tego znamienia nie jest wystarczające samo zagrożenie taką chorobą, lecz musi już do niej dojść (choćby kilku przypadków), by następnie mogła się ona szerzyć. Jest to zatem pewien proces, który może doprowadzić do naruszenia zdrowia ludzi R.A. Stefański (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. 1, Komentarz, red. A. Wąsek, Warszawa 2004, s. 444. . Dodaje się, że „zagrożenie w pewnym zakresie musi już ulec aktualizacji” G. Bogdan (w:) Kodeks..., s. 453. . Podobnie zagadnienie to jest postrzegane w orzecznictwie. Przykładowo Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 23.05.2014 r. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 23.05.2014 r. (I ACa 1531/13), LEX nr 1477192. uznał, że „«szerzenie się» to wystąpienie w krótkich odstępach czasu znacznej liczby zachorowań”.

Z wypowiedzi tych można zatem wnioskować, że opisywane przestępstwo jest niejako kolejnym ogniwem w procesie epidemicznym, a czyn stypizowany w art. 161 § 3 k.k. poprzedza wystąpienie owego „szerzenia się”. Występuje na jego „przedpolu”. W takim jednak ujęciu nieco dziwi ustawowe zagrożenie karami obu tych przestępstw. Jeśli bowiem uznać, że występek opisany w art. 165 § 1 pkt 1 k.k. cechuje się wyższym stopniem społecznej szkodliwości, jako bliższy wywołaniu zakażenia wielu osób, niż narażenie, o którym mowa w art. 161 § 3 k.k., to sankcja powinna być surowsza od kary wskazanej za takie narażenie. Jest zaś odwrotnie. Usunięcia tych wątpliwości można by upatrywać w „bezpośredniości” zagrożenia. Czyn stypizowany w art. 161 § 3 k.k. musi cechować się bowiem „narażaniem bezpośrednim”. Znamienia takiego nie zawiera natomiast sprowadzenie niebezpieczeństwa powszechnego. Jednakże jak już wcześniej wyjaśniono, owej bezpośredniości nie należy traktować jako cechę niebezpieczeństwa, lecz zachowania sprawcy, który w sposób bezpośredni indukuje stan zagrożenia. Z kolei w kontekście art. 165 k.k. w judykaturze akcentuje się, że niebezpieczeństwo musi być rzeczywiste, powodować realne zagrożenie szerzenia się choroby zakaźnej Wyrok SN z 20.05.1998 r. (II KKN 37/98), OSNKW 1998/7–8, poz. 33; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 14.03.2005 r. (II AKa 51/05), OSA 2007/5, poz. 22. . „Zachowanie się sprawcy musi wywołać określone, konkretne i dające się udowodnić niebezpieczeństwo dla chronionego dobra prawnego” Wyrok SN z 12.06.1987 r. (III KR 205/87), OSNPG 1988/8, poz. 79. . Nie jest natomiast konieczne, by powstały stan niebezpieczeństwa nieuchronnie urzeczywistnił się w postaci naruszenia dobra Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 26.11.2015 r. (II AKa 197/15), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2016/3, poz. 38. . Z interpretacji tej można zatem wywieść, że mimo braku znamienia „bezpośredniości” dookreślającego zagrożenie, w art. 165 k.k. spenalizowano zbliżony stan faktyczny do opisanego w art. 161 k.k.

Kolejnej różnicy można upatrywać w określeniu typu choroby. W niniejszym opracowaniu przyjęto, że w art. 161 § 2 k.k. (do którego odsyła § 3) choroba zakaźna musi być jednocześnie ciężką chorobą nieuleczalną lub realnie zagrażającą życiu. Doprecyzowania takiego nie ma natomiast w opisie czynu stypizowanego w art. 165 § 1 pkt 1 k.k. (mowa jest bowiem o „chorobie zakaźnej”). Demarkacja taka nie musi być jednak jednoznaczna. Po pierwsze bowiem, jak już podano, w doktrynie występują głosy, że w dyspozycji art. 161 § 2 k.k. znamię „choroba zakaźna” ma charakter autonomiczny i nie musi być dookreślane przez dalsze elementy tej dyspozycji (na co zresztą wskazywałaby wykładnia gramatyczna). Po drugie, komentatorzy art. 165 k.k. wyjaśniają, że owa choroba zakaźna musi być groźna dla ludzi i odsyłają do załącznika do ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi T. Oczkowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. V. Konarska-Wrzosek, Warszawa 2016, s. 800. . W orzecznictwie dodaje się zaś, że do kategorii takich chorób można również zaliczyć jednostki chorobowe, które dotąd nie były stwierdzone, ale mają cechy choroby zakaźnej lub jednostki chorobowe znane, które wywołują groźne dla zdrowia lub życia objawy, dotąd niespotykane Wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 14.03.2005 r. (II AKa 51/05), OSA 2007/5, poz. 22. . W istocie zatem pojęcia użyte w obu analizowanych przepisach są bardzo podobne, a wręcz rozumiane w sposób tożsamy.

Rozgraniczenie obu czynów w praktyce orzeczniczej może zatem nastręczać poważnych problemów w ocenie okoliczności faktycznych i ich subsumpcji (czy dane zachowanie sprawcy było „jedynie” narażeniem wielu osób, czy też stanowiło „szerzenie się”, czy sprawca „bezpośrednio” naraził, czy też co prawda spowodował realne, konkretne zagrożenie, ale jego zachowanie nie spełnia warunku owej „bezpośredniości”). Wątpliwości tych nie rozwiewa uzasadnienie do ustawy nowelizującej, gdyż w części dotyczącej zmian w Kodeksie karnym (a więc również w art. 161 k.k.) w ogóle takowego brak. Projektodawcy nie wskazali zatem celu wprowadzenia omawianego typu kwalifikowanego i praktycznych następstw takiej regulacji. Rodzi to przypuszczenie o nieco pochopne, nieprzemyślane albo wręcz populistyczne posunięcie legislacyjne.

Skuteczność zgody na zakażenie wirusem SARS-CoV-2

Na zakończenie rozważań dotyczących narażenia na zakażenie wirusem SARS-CoV-2 warto jeszcze odnieść się do kwestii zgody osoby narażonej i ustalić, czy może ona powodować legalność takiego czynu. Wątpliwości mogą dotyczyć w szczególności skuteczności takiej aprobaty w zakresie rodzaju dobra prawnego, które ma być narażone. W doktrynie karnoprawnej nie ma zgodności co do katalogu dóbr mających względną wartość społeczną, a więc takich, które mogą być objęte prawnie relewantną zgodą ich dysponenta. Jak bowiem podnosi się w piśmiennictwie, katalog ten jest zmienny i zależy od zapatrywań na zakres wolności człowieka. Im jednostka w danym ustroju ma przyznane większe prawa i swobody, tym sfera jej samostanowienia jest większa, a tym samym zgoda może dotyczyć większej liczby dóbr Por. J. Warylewski, Zgoda pokrzywdzonego w polskim prawie karnym, Sopot 1997, s. 197–200 (niepublikowana praca doktorska). .

W kontekście omawianego tematu kluczowe jest ustalenie, czy w grupie tych dóbr znajdują się dobra będące przedmiotem ochrony karnoprawnej omawianego przestępstwa. Mając na względzie intytulację rozdziału XIX Kodeksu karnego, w którym został zamieszczony analizowany przepis, można przyjąć, że przedmiotem takiej ochrony jest zdrowie człowieka. W literaturze wskazuje się jednak, że chodzi nie tylko o zdrowie osoby, która zostaje narażona na zakażenie, ale zdrowie publiczne. Przepis ten chroni zatem populację przed zagrożeniem epidemicznym. W tym pierwszym aspekcie powstaje kolejne pytanie: o jaki stopień narażenia zdrowia chodzi. Jeśli przyjąć, że inkryminowane jest narażenie na zakażenie chorobą zakaźną, ale tylko taką, która jest ciężka i nieuleczalna lub realnie zagrażająca życiu (jak to przyjęto w niniejszym opracowaniu), to stany takie należy zaklasyfikować jako ciężki uszczerbek na zdrowiu. W doktrynie dość powszechnie przyjmuje się zaś, że zgoda na taki rodzaj uszczerbku nie jest prawnie skuteczna Zob. przykładowo S. Glaser, Polskie prawo karne w zarysie, Kraków, 1933, s. 141–142; T. Cyprian (w:) T. Cyprian, P. Asłanowicz, Karna i cywilna odpowiedzialność lekarza, Kraków 1949, s. 25; S. Śliwiński, Polskie prawo karne materialne. Część ogólna, Warszawa 1946, s. 180–181; A. Gubiński, Wyłączenie bezprawności czynu (O okolicznościach uchylających społeczną szkodliwość czynu), Warszawa 1961, s. 78–80; K. Buchała, W. Wolter, Wykład prawa karnego na podstawie kodeksu karnego z 1969 r. Część ogólna, Kraków 1971, cz. 1, s. 184; W. Świda, Prawo karne, Warszawa 1982, s. 162; M. Cieślak, Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1994, s. 239; M. Mozgawa (w:) Prawo karne materialne. Część ogólna, red. M. Mozgawa, Kraków 2006, s. 242. . Można jednak spotkać mniej radykalne zapatrywania. Wskazuje się bowiem, że choć zgoda na ten typ uszczerbku nie jest zasadniczo prawnie relewantna, to zachowanie takie może być dozwolone, jeśli wystąpią dodatkowe czynniki usprawiedliwiające – czyn zostanie dokonany w ważnym społecznie celu L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 127–128. . W nowszych publikacjach, afirmatywnie traktujących wolność człowieka i jego autonomię, dopuszcza się skuteczność zgody w takim wypadku Por. J. Długosz, Zgoda dysponenta dobrem prawnym w świetle regulacji konstytucyjnych. Rozważania na pograniczu dogmatyki konstytucyjnego prawa jednostki do samostanowienia o sobie i dogmatyki prawa karnego (w:) Zgoda pokrzywdzonego, red. R. Zawłocki, Warszawa 2012, s. 8–11. . Można też spotkać wypowiedzi generalnie sprzeciwiające się takiej możliwości, ale optujące za skutecznością aprobaty w zakresie pewnych form ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, a mianowicie całkowitej albo znacznej trwałej niezdolności do pracy w zawodzie; trwałego, istotnego zeszpecenia oraz pozbawienia człowieka zdolności płodzenia Zob. szerzej R. Kubiak, Czy zgoda na ciężki uszczerbek na zdrowiu jest skuteczna prawnie (w:) Meandry prawa karnego i kryminalistyki. Księga jubileuszowa prof. zw. dra hab. Stanisława Pikulskiego, red. J. Kasprzak, W. Cieślak, I. Nowicka, Szczytno 2015, s. 145–168 i literatura tam podana. .

Skoro zatem uznaje się, że zgoda może powodować legalność czynu powodującego naruszenie dobra – spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, to tym bardziej będzie ona skuteczna w przypadku „tylko” jego narażenia. Poglądy takie są głoszone w literaturze, w której dopuszcza się możliwość zadysponowania swym bezpieczeństwem (np. wzięcie udziału w ryzykownym programie cyrkowym) L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2000, s. 123. . W kontekście art. 161 k.k. również można spotkać takie zapatrywanie, aczkolwiek odnosi się ono do § 1, czyli narażenia na zakażenie wirusem HIV. Uzasadnia się bowiem, że takie narażenie „z reguły wiąże się z zachowaniami podejmowanymi w warunkach prywatności i dobrowolności życia seksualnego”. Odebranie zgodzie skuteczności byłoby więc nadmierną ingerencją w sferę wolności człowieka i jego praw podmiotowych. Tezę tę wzmacnia wnioskowy tryb ścigania tego występku R. Kokot (w:) Kodeks..., s. 989. .

Stanowisko to można uznać za słuszne, ale w przypadku narażenia na zakażenie wirusem HIV. W przypadku natomiast innych chorób, wymienionych w art. 161 § 2 k.k., a więc również COVID-19, można mieć jednak wątpliwości. Do zakażenia nimi może bowiem dojść nie tylko w warunkach intymnych, lecz w przestrzeni publicznej. Ponadto nie można tracić z pola widzenia drugiego z przedmiotów ochrony – tj. bezpieczeństwa epidemicznego. Dobro to ma charakter powszechny, ogólnospołeczny. Podlega więc ochronie niezależnie od woli osoby narażonej. Można jednak bronić tezy przeciwnej, tj. opowiedzieć się za skutecznością zgody. Wykluczenie takiej możliwości mogłoby prowadzić do karania, trudnego do zaakceptowania ze społecznego punktu widzenia. Jeśli bowiem np. osoba najbliższa zakażonego zdecyduje się z nim przebywać podczas domowego leczenia i w ten sposób akceptuje ryzyko, to trudno uznać, że zachowanie chorego będzie bezprawne. Podobnie w przypadku, gdy wolontariusz postanawia nieść pomoc w podmiocie leczniczym albo domu pomocy społecznej, w którym przebywają osoby zakażone.

Koncepcja ta może jednak załamać się w odniesieniu do typu kwalifikowanego, ujętego w art. 161 § 3 k.k. Jak bowiem ocenić sytuację, gdy grupa kilkunastu osób podróżuje wspólnie z zakażonym i wiedząc o jego chorobie, akceptuje możliwość zakażenia się. Rozstrzygnięcia tego dylematu można poszukiwać w pojęciu „wiele osób”, które było już wcześniej omówione. Jeśli przyjąć, że o wyczerpaniu tego znamienia nie decyduje liczba osób narażonych, lecz jest to formuła wskazująca na bliżej nieokreśloną grupę, niepoliczalną, to trudno uzyskać od tych wszystkich osób zgodę na ryzyko zakażenia. Warunek ten nie będzie spełniony choćby z tego względu, że w takim gronie osoby nie będą uświadomione w zakresie czyhającego na nie niebezpieczeństwa. A tym samym nie będą mogły go relewantnie zaakceptować. Takie rozumowanie może uzasadnić wprowadzenie publicznoskargowego trybu ścigania tego występku.

Podsumowanie

W dotychczasowej praktyce orzeczniczej i piśmiennictwie występek stypizowany w art. 161 k.k. nie był przedmiotem szerszego zainteresowania. Sytuacja ta może jednak zmienić się wskutek panującej obecnie pandemii wirusa SARS-CoV-2 i wywołanej nim choroby COVID-19. Powszechniejsze sięganie po ten przepis może unaocznić mankamenty jego konstrukcji i jej zakotwiczenia systemowego. Z przedstawionych rozważań wynika bowiem, że zarówno strona przedmiotowa, podmiotowa, jak podmiot tego przestępstwa budzą liczne wątpliwości. Zostały one jeszcze zwiększone w wyniku nowelizacji omawianego przepisu, wskutek której wprowadzono typ kwalifikowany o zbliżonym (żeby nie powiedzieć tożsamym) polu penalizacji do czynu opisanego w art. 165 § 1 pkt 1 k.k. Ze względu na brak uzasadnienia, zamieszczonego w projekcie tych zmian, trudno rozpoznać, jaka była intencja ustawodawcy, a w szczególności jak postrzegał on następstwa praktyczne wprowadzenia tej regulacji. Niestety taka postawa prowadzi do konstatacji, że nowela ta nastąpiła nieco bezrefleksyjnie, na fali „walki z pandemią” i w związku z przemożnym (choć niezasadnym) przekonaniem o wszechmocy instrumentów karnoprawnych.

Postępy wiedzy medycznej w sferze omawianego wirusa, dróg jego przenoszenia i skutków wywołanej nim choroby mogą jednak znacząco zmodyfikować zapatrywania w zakresie stosowania art. 161 k.k., a także, na polu dogmatycznym, przyczynić się do dyskusji o potrzebie utrzymania tego przepisu w Kodeksie karnym.