* Zamieszczone w tym artykule analizy są efektem badań przeprowadzonych w ramach projektu „Restrykcje i represje stanu epidemii (prawne aspekty funkcjonowania społeczeństwa w trakcie i po pandemii)”. Projekt finansowany ze środków konkursu SocietyNow!#1 w ramach programu Inicjatywa Doskonałości w Uniwersytecie Jagiellońskim.

W artykule poruszono kwestię, w jaki sposób zasada proporcjonalności powinna znaleźć zastosowanie do wprowadzania ograniczeń praw i wolności konstytucyjnych lub praw pacjenta w celu przeciwdziałania zagrożeniu epidemicznemu. Zwrócono uwagę na zagrożenia dla właściwego rozwiązania konfliktu między ochroną zdrowia publicznego a ochroną praw i wolności jednostek w czasie pandemii, takie jak np. stosowany język prawny i prawniczy, zjawisko sekurytyzacji zdrowia publicznego czy też ryzyko stygmatyzacji członków społeczeństwa. Jako przykład sfery, w której właściwego wyważenia wymaga ochrona interesów indywidualnych i zbiorowych, wskazano warunki pracy personelu medycznego oraz problematykę możliwości powstrzymania się od świadczenia pracy w razie niezapewnienia przez pracodawcę odpowiednich środków ochrony osobistej. Przeciwdziałanie epidemii niekiedy wymaga, także przy zastosowaniu zasady proporcjonalności, ograniczenia praw pacjentów. Mając na uwadze znaczenie prawa do ochrony zdrowia, w artykule wskazano, w jakim kierunku należy interpretować art. 5 ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, zezwalający na ograniczenie praw pacjenta z uwagi na wystąpienie zagrożenia epidemicznego.

Jednym z konstytucyjnych obowiązków państwa w zakresie szeroko rozumianej ochrony zdrowia jest podejmowanie działań w kierunku zwalczania chorób epidemicznych (art. 68 ust. 4 Konstytucji Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). ). Powyższa norma programowa nakłada na władze publiczne obowiązek ochrony zdrowia nie tylko w wymiarze indywidualnym, ale i ogólnospołecznym, wskazując tym samym jeden z kierunków działań państwa w zakresie zdrowia publicznego. Także z treści art. 9 i art. 168 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 25.03.1957 r. (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2), dalej TFUE. można wyprowadzić obowiązek państw członkowskich i samej Unii Europejskiej zapewnienia wysokiego poziomu ochrony zdrowia publicznego m.in. w celu zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych, w tym podczas działań polegających na zarządzaniu ryzykiem związanym z COVID-19 Zob. A.M. Pacces, M. Weimer, From Diversity to Coordination: A European Approach to COVID-19, „European Journal of Risk Regulation” 2020, s. 3, https://doi.org/10.1017/err.2020.36. .

Obowiązek ochrony zdrowia publicznego, wywodzony z art. 68 ust. 4 Konstytucji, szczególnie w połączeniu z gwarancjami wynikającymi z konstytucyjnych praw do ochrony życia i zdrowia (art. 38 i art. 68 ust. 1 Konstytucji), obejmuje również konieczność podejmowania przez władze publiczne działań ukierunkowanych na wyeliminowanie lub co najmniej minimalizowanie zagrożenia związanego z występującymi na terenie kraju zakażeniami i chorobami zakaźnymi Zob. W. Lis, Działania podejmowane w przypadkach zakażeń i chorób zakaźnych ze względu na ochronę bezpieczeństwa obywateli, „Studia Prawnicze KUL” 2017/3, s. 33. , w tym w drodze zapewnienia rzeczywistego dostępu do systemu ochrony zdrowia ukierunkowanego na diagnozowanie i leczenie chorób epidemicznych. Ochrona zdrowia na gruncie art. 68 ust. 1 Konstytucji obejmuje bowiem również zdrowie publiczne Zob. L. Bosek, Prawa pacjenta (w:) System prawa medycznego, t. 1, Instytucje prawa medycznego, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2018, s. 755. .

Ochrona zdrowia publicznego w aspekcie zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych to nie tylko opieka zdrowotna nad osobami chorymi lub podejrzanymi o zakażenie, ale także działania mające na celu zapobieganie dalszemu rozprzestrzenianiu się zakażenia. W tym aspekcie ochrona zdrowia publicznego często jednak łączy się z ograniczaniem praw lub wolności jednostek, czego najlepszym przykładem jest problematyka obowiązkowych szczepień ochronnych Zob. P. Dąbrowska-Kłosińska, Wyzwania dla państwa prawa wobec etyki kwarantanny: analiza działań organów USA w celu ochrony zdrowia publicznego (studium przypadku), „Państwo i Prawo” 2018/9, s. 22. . Rodzi to pytanie, jak daleko władza publiczna może ograniczać prawa i wolności jednostek w celu zwalczania chorób epidemicznych, mając na uwadze, że stosowane rozwiązania powinny gwarantować sprawne i rzetelne realizowanie zadania z art. 68 ust. 4 Konstytucji Zob. L. Bosek, J. Roszkiewicz, Konstytucyjne uwarunkowania systemu udzielania świadczeń zdrowotnych (w:) System prawa medycznego, t. 3, Organizacja systemu ochrony zdrowia, red. D. Bach-Golecka, R. Stankiewicz, Warszawa 2020, s. 234. . Pytanie to jest tym bardziej istotne w dobie pandemii wirusa SARS-CoV-2 i choroby COVID-19, gdy zakres ograniczeń sfery wolności jednostek przybrał dotychczas niespotykaną skalę.

Realizacja zadania polegającego na ochronie zdrowia publicznego w aspekcie zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych wykorzystuje zasadniczo dwa modele działań: mikrobiologiczny i behawioralny. Wedle modelu mikrobiologicznego zakażenie i choroba zakaźna są postrzegane przede wszystkim jako efekt działania patogenu, podstawowym zaś zadaniem działań państwa z zakresu zdrowia publicznego jest identyfikacja patogenów oraz ich eliminacja lub powstrzymanie rozprzestrzeniania się. Najczęściej aktywność państwa w modelu mikrobiologicznym ma charakter prewencyjny (zapobiegawczy), czego przykładem są obowiązkowe szczepienia ochronne czy też dbanie o standard sanitarny w podmiotach wykonujących działalność leczniczą. Niemniej w wypadku zaistnienia epidemii lub pandemii działania oparte wyłącznie o model mikrobiologiczny są niewystarczające do powstrzymania rozprzestrzeniania się zakażenia. Konieczne jest wdrożenie przez państwo rozwiązań opartych na modelu behawioralnym, który zwalczanie zakażeń i chorób zakaźnych postrzega głównie przez pryzmat redukcji zachowań ryzykownych, mogących prowadzić do dalszego rozprzestrzeniania się zakażenia. Działania redukcyjne obejmują zarówno eliminację zachowań ryzykownych poszczególnych jednostek czy całych grup społecznych, jak i odpowiednią modyfikację sposobu organizacji funkcjonowania całego społeczeństwa Na temat modelu mikrobiologicznego i behawioralnego zob. szerzej S. Burris, L.O. Gostin, Z. Lazzarini, The Law and the Public’s Health: A Study of Infectious Disease Law in the United States, „Columbia Law Review” 1999/59, s. 70–74. .

Efektywne zwalczanie epidemii lub pandemii za pomocą działań typowych dla modelu behawioralnego ochrony zdrowia publicznego, szczególnie w razie rozprzestrzeniania się zakażenia lub choroby zakaźnej powodującej istotne zagrożenie dla życia lub zdrowia członków społeczeństwa, z natury rzeczy musi prowadzić do ograniczenia, w mniejszym lub większym stopniu, praw i wolności jednostek, w celu eliminacji lub co najmniej minimalizacji zachowań ryzykownych. Mając dodatkowo na uwadze, że ochrona zdrowia publicznego obejmuje także odpowiednie gwarancje prawa do ochrony życia lub zdrowia jednostek, regulacje prawne dotyczące zwalczania chorób epidemicznych, w tym epidemii COVID-19, powinny być analizowane co najmniej z dwóch perspektyw.

Po pierwsze, obowiązkiem państwa jest ochrona interesów zbiorowych (zdrowia publicznego), czyli zdrowia wszystkich członków społeczeństwa. Obowiązek ten obejmuje zarówno działania mające na celu wyeliminowanie sytuacji lub zachowań ryzykownych, powodujących rozprzestrzenianie się zakażenia lub choroby zakaźnej, jak i zapewnienie jednostkom dostępu do systemu ochrony zdrowia, w ramach którego ludzie będą mogli uzyskać rzeczywistą pomoc medyczną. Po drugie, także w okresie epidemii czy pandemii obowiązkiem państwa pozostaje ochrona indywidualnych praw i wolności poszczególnych jednostek, które – jak wspominano wyżej – z natury rzeczy będą podlegały ograniczeniom w toku działań podejmowanych w celu ochrony zdrowia publicznego, w tym zwalczania chorób epidemicznych Zob. B.M. Meier, D.P. Evans, A. Phelan, Rights-Based Approaches to Preventing, Detecting, and Responding to Infectious Disease (w:) Infectious Diseases in the New Millennium. Legal and Ethical Challenges, red. M. Eccleston-Turner, I. Brassington, Springer 2020, s. 219 i 226. . W tym zakresie istotne wydają się zwłaszcza gwarancje prawa do ochrony zdrowia, gdyż ochrona zdrowia publicznego przede wszystkim skoncentrowana jest na zdrowiu społeczeństwa jako takiego, a nie poszczególnych jednostek Zob. B.M. Meier, D.P. Evans, A. Phelan, Rights-Based Approaches..., s. 219. , zaś indywidualne prawo do ochrony zdrowia w okresie epidemii czy pandemii nie jest i nie może być sprowadzone jedynie do opieki zdrowotnej związanej ze zwalczaniem choroby epidemicznej.

Powyższe dwie perspektywy obowiązków państwa oraz sposobu ochrony praw i wolności jednostek wskazują, że realizacja przez władze publiczne zadania polegającego na ochronie zdrowia publicznego poprzez zwalczanie zakażeń i chorób zakaźnych nieuchronnie prowadzi do konfliktu (kolizji) z prawami i wolnościami jednostek. Co więcej, w wypadku wystąpienia epidemii lub pandemii możliwości jednoczesnego zwalczania zakażenia lub choroby zakaźnej oraz zapewnienia odpowiedniej ochrony wszystkich interesów indywidualnych i zbiorowych są znacznie ograniczone Zob. A. Spadaro, COVID-19: Testing the Limits of Human Rights, „European Journal of Risk Regulation” 2020, s. 3, https://doi.org/10.1017/err.2020.27. . Tymczasem państwo pozostaje zobowiązane do ochrony i gwarancji wszystkich praw i wolności jednostek, niemniej występowanie epidemii powoduje konieczność zwiększonej ochrony obywateli przed zagrożeniami dla ich życia lub zdrowia. Sytuacja ta może prowadzić do napięć społecznych Zob. R. Coker, Public health, civil liberties, and tuberculosis. How society encourages compliance reflects society’s approach to the vulnerable, „BMJ. British Medical Journal” 1999/318, s. 1434; R. Coker, Civil liberties and public good: Detention of tuberculous patients and the Public Health Act 1984, „Medical History” 2001/45, s. 342. .

W konsekwencji ustawodawca powinien, przynajmniej w podstawowym zakresie, rozwiązać powyższy konflikt między ochroną zdrowia publicznego a ochroną praw i wolności jednostek na poziomie norm generalno-abstrakcyjnych. W systemie prawa medycznego obowiązuje bowiem zasada ochrony zdrowia publicznego, która – o ile jest to uzasadnione szczególnymi okolicznościami – może usprawiedliwiać ograniczenie wolności jednostki w interesie całej populacji Zob. J. Jończyk, Zasady i modele ochrony zdrowia, „Państwo i Prawo” 2010/8, s. 4; M. Boratyńska, P. Konieczniak, Zasady prawa medycznego. Podstawy i przesłanki legalności czynności medycznych (w:) System prawa medycznego, t. 2, cz. 1, Regulacja prawna czynności medycznych, red. M Boratyńska, P. Konieczniak, Warszawa 2019, s. 36. . Znajduje to oparcie w treści art. 31 ust. 3 Konstytucji, który zezwala na ograniczenia praw lub wolności konstytucyjnych m.in. w celu ochrony zdrowia, natomiast jako jeden z istotnych aspektów ochrony zdrowia wskazuje się właśnie niebezpieczeństwo związane z  zakażeniami i chorobami zakaźnymi Zob. R. Kubiak, Przymus przeciwepidemiczny (w:) System prawa medycznego, t. 2, cz. 1, Regulacja prawna czynności medycznych, red. M Boratyńska, P. Konieczniak, Warszawa 2019, s. 713. czy też ogólniej ochronę zdrowia publicznego Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, „przesłanka «ochrony zdrowia» może być rozumiana w dwóch aspektach. Ograniczenia mające na celu ochronę zdrowia można z jednej strony usprawiedliwić ochroną praw innych osób w kontekście szeroko rozumianego zdrowia publicznego, z drugiej zaś ochroną zdrowia osoby, której to ograniczenie dotyczy (...) Trybunał Konstytucyjny uważa, że przewidziana w art. 31 ust. 3 Konstytucji możliwość ograniczenia przez ustawodawcę zakresu korzystania z wolności ze względu na ochronę zdrowia może się odnosić zarówno do ochrony zdrowia całego społeczeństwa czy poszczególnych grup, jak i zdrowia poszczególnych osób” [wyrok TK z 9.07.2009 r.(SK 48/05), OTK-A ZU 2009/7, poz. 108). Zob. także L. Bosek (w:) Konstytucja RP, t. 1, Komentarz. Art. 1–86, Warszawa 2016, s. 1562; M. Szydło (w:) Konstytucja RP, t. 1, Komentarz. Art. 1–86, Warszawa 2016, s. 788; L. Bosek, Prawa pacjenta..., s. 765. . Zwalczanie zakażeń i chorób zakaźnych to bowiem przykład sytuacji, w której potrzeby zbiorowe (społeczeństwa) przewyższają prawa indywidualne, gdyż czasami tylko wspólne działania są mechanizmem, za pomocą którego jednostki mogą chronić siebie nawzajem Zob. L.F. Wiley, Infectious Disease (w:) Climate Change, Public Health, and the Law, red. M. Burger, J. Gundlach, Nowy Jork 2018, s. 265. .

Jak wspomniano, skuteczne zwalczanie zakażeń i chorób zakaźnych, wymagane dla prawidłowej realizacji przez państwo obowiązku z art. 68 ust. 4 Konstytucji, w tym w razie wystąpienia epidemii lub pandemii, a także obowiązków wynikających z art. 38 i art. 68 ust. 1 Konstytucji, w sposób nieuchronny wymaga ograniczenia praw lub wolności zarówno pacjentów, jak i podmiotów wykonujących działalność leczniczą oraz osób wykonujących zawody medyczne Zob. R. Kubiak, Prawo medyczne, Warszawa 2017, s. 363; K. Pałka, Świadczenia zdrowotne związane z chorobami zakaźnymi, w tym obowiązkowe i zalecane szczepienia (w:) System prawa medycznego, t. 2, Szczególne świadczenia zdrowotne, red. L. Bosek, A. Wnukiewicz-Kozłowska, Warszawa 2018, s. 602–603. . W świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia te, także w czasie epidemii lub pandemii, muszą spełniać wymagania wynikające z wyrażonej w tym przepisie zasady proporcjonalności. Jedynie w razie wprowadzenia jednego z konstytucyjnych stanów nadzwyczajnych, w szczególności stanu klęski żywiołowej, którego jedną z przesłanek jest m.in. masowe występowanie chorób zakaźnych, możliwe byłoby odmienne określenie zakresu i sposobu ograniczenia praw lub wolności konstytucyjnych, stosownie do art. 228 ust. 3 i 5 Konstytucji. Podobny mechanizm, pozwalający na możliwości czasowego zawieszenia (derogacji) ochrony niektórych praw człowieka z uwagi na niebezpieczeństwo publiczne zagrażające życiu Narodu, przewiduje art. 15 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284 ze zm.), dalej EKPC. i art. 4 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu 19.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. nr 38 poz. 167), dalej MPPOiP. .

Kwestia, czy konieczność zwalczania ogólnopaństwowej pandemii, zagrażającej życiu jednostek, może uzasadniać czasową derogację niektórych praw człowieka, czy też usprawiedliwiać tylko możliwość ich ograniczenia na zasadach ogólnych, jest dyskusyjna. Jakkolwiek w literaturze nie budzi wątpliwości, że ochrona zdrowia publicznego całego społeczeństwa jako taka w świetle prawa międzynarodowego może niekiedy uzasadniać czasową derogację niektórych praw człowieka Zob. B.M. Meier, D.P. Evans, A. Phelan, Rights-Based Approaches..., s. 222–223. , to wątpliwości budzi, czy występująca epidemia lub pandemia, w szczególności obecna pandemia COVID-19, sama w sobie jest ku temu wystarczającym powodem. Wątpliwość ta jest związana przede wszystkim z brakiem dowodów na to, jakiego rodzaju ograniczenia sfery wolności jednostek, w sposób najmniej restrykcyjny ingerujące w tę sferę, są odpowiednie do przezwyciężenia pandemii. Z jednej strony twierdzi się, że państwo może derogować niektóre prawa człowieka, nawet gdyby zwykłe ograniczenia okazały się wystarczające dla przeciwdziałania pandemii, jeżeli państwo miałoby jednak wątpliwości, czy podjęte środki nie będą naruszać pozytywnych obowiązków państwa w zakresie ochrony życia lub zdrowia jednostek. Z drugiej strony jednak wskazuje się, że dopuszczalność derogacji praw człowieka w sytuacji, gdy w rzeczywistości zwykłe ograniczenia okazują się być wystarczające dla właściwej ochrony zdrowia publicznego, mogłaby prowadzić do nadużycia przez państwo uprawnień o charakterze nadzwyczajnym, właśnie poprzez nieuprawnione zawieszenie niektórych praw człowieka Zob. A. Spadaro, COVID-19..., s. 6. .

Jak zaznaczono, w sytuacji braku formalnego wprowadzenia stanu nadzwyczajnego z art. 228 Konstytucji lub czasowego zawieszenia ochrony praw człowieka na podstawie art. 15 EKPC lub art. 4 MPPOiP ograniczenia praw lub wolności jednostek, także w czasie epidemii lub pandemii, muszą spełniać wymagania wynikające z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Oznacza to, że muszą być wprowadzone w drodze ustawy, być konieczne i pozostawać w funkcjonalnym związku z ochroną wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji (m.in. zdrowia oraz wolności i praw innych osób), a także nie naruszać istoty danego prawa lub wolności. Ponadto ograniczenia te są dopuszczalne tylko wtedy, gdy są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków (zasada przydatności), są wymagane (konieczne) dla ochrony danego interesu publicznego (zasada niezbędności) oraz korzyści wynikające z ograniczeń pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów nakładanych na obywateli (zasada proporcjonalności sensu stricto) Zob. np. wyrok TK z 11.04.2000 r. ( K 15/98), OTK ZU 2000/3, poz. 86; wyrok TK z 11.04.2006 r. (SK 57/04), OTK-A ZU 2006/4, poz. 43; wyrok TK z 2.07.2007 r. (K 41/05), OTK-A ZU 2007/7, poz. 72; wyrok TK z 2.07.2009 r. (K 1/07), OTK-A ZU 2009/7, poz. 104; wyrok TK z 4.11.2014 r. (SK 55/13), OTK-A ZU 2014/10, poz. 111. .

W wypadku zwalczania epidemii lub pandemii zakażenia lub choroby zakaźnej dopuszczalne są tylko takie sposoby ograniczeń praw lub wolności jednostek, które są w stanie doprowadzić do celu, jakim jest opanowanie epidemii (pandemii) oraz uniemożliwienie dalszego rozprzestrzeniania się zakażenia lub choroby zakaźnej, które są niezbędne do osiągnięcia tego celu (brak możliwości osiągnięcia tego samego lub podobnego efektu środkami łagodniejszymi), zaś stopień ograniczeń sfery wolności jednostek jest w odpowiedniej proporcji do korzyści wynikających z ochrony zdrowia publicznego. W konsekwencji stopień ograniczeń praw lub wolności jednostek powinien być proporcjonalny do zagrożenia wynikającego z danego zakażenia lub choroby zakaźnej, a zatem zarówno stopnia i ryzyka dla życia i zdrowia człowieka, jak i stopnia zakaźności oraz mechanizmów rozprzestrzeniania się. Ponadto należy mieć na uwadze, że „wszelkie działania podejmowane przez władze publiczne zapobiegające chorobom epidemicznym (...) mają charakter subsydiarny (pomocniczy, uzupełniający, dodatkowy) wobec osobistej odpowiedzialności każdego człowieka za jego stan zdrowia (...)” L. Bosek, J. Roszkiewicz, Konstytucyjne uwarunkowania systemu udzielania świadczeń zdrowotnych (w:) System prawa medycznego, t. 3, Organizacja systemu ochrony zdrowia, red. D. Bach-Golecka, R. Stankiewicz, Warszawa 2020, s. 234. .

Także podczas pandemii COVID-19 ograniczenia praw człowieka muszą być dokonane w zakresie przewidzianym przez prawo, dla realizacji prawnie uzasadnionego celu, przy zastosowaniu zasady konieczności i proporcjonalności Zob. A. Spadaro, COVID-19..., s. 4. . Niemniej w wypadku pandemii wirusa SARS-CoV-2 istotnym i dodatkowym problemem dla władzy publicznej jest niepewność i brak konkluzywności wiedzy medycznej (naukowej), skutkiem czego prawodawca musi działać w warunkach nie tylko niekompletnych, ale i szybko zmieniających się danych Zob. A.M. Pacces, M. Weimer, From Diversity to Coordination..., s. 2–3. . Z jednej strony w większym stopniu wskazuje to na potrzebę odwołania się przy ustalaniu granic dopuszczalnych ograniczeń praw lub wolności jednostek do zasady ostrożności (tzw. precautionary principle), szczególnie istotnej na gruncie ochrony zdrowia publicznego Zob. art. 168 ust. 1 TFUE. Jak wskazał TSUE „zasada ostrożności stanowi ogólną zasadę prawa wspólnotowego nakładającą na odpowiednie władze, w ściśle określonych ramach realizowania uprawnień przyznanych im na mocy odpowiednich przepisów, obowiązek podjęcia stosownych środków w celu zapobieżenia określonemu potencjalnemu ryzyku dla zdrowia publicznego, bezpieczeństwa i środowiska naturalnego, nadając przy tym pierwszeństwo wymogom związanym z ochroną tych interesów przed interesami gospodarczymi. Ponieważ instytucje Wspólnoty są odpowiedzialne, we wszystkich dziedzinach działalności, za ochronę zdrowia publicznego, bezpieczeństwa i środowiska, zasadę ostrożności można uznać za autonomiczną zasadę wynikającą z postanowień Traktatu (...)” – wyrok TSUE z 21.10.2003 r. w sprawie T-392/02, Solvay Pharmaceuticals bv v. Rada Unii Europejskiej,. . Z drugiej jednak brak rzetelnej wiedzy naukowej na temat zagrożenia epidemicznego oraz adekwatnych i skutecznych mechanizmów działania wskazywany jest jako powód dla restrykcyjnej wykładni dopuszczalności ograniczeń praw lub wolności jednostek Zob. C. Katzenmeier, Grundrechte in Zeiten von Corona, „Medizinrecht” (MedR) 2020/38, s. 4. . Takie nadzwyczajne okoliczności podają zatem w wątpliwość, czy i na ile w ogóle możliwa jest prawidłowa realizacja zasady proporcjonalności w czasie epidemii (pandemii) Zob. A.M. Pacces, M. Weimer, From Diversity to Coordination..., s. 4. .

Przestrzeganiu zasady proporcjonalności w ograniczaniu praw lub wolności jednostek podczas zwalczania chorób epidemicznych nie sprzyjają także zarówno język prawny, jak i język prawniczy stosowany w sferze ochrony zdrowia publicznego. W języku prawnym powszechnie bowiem używa się sformułowania „zwalczanie zakażeń i chorób zakaźnych”, co – jakkolwiek miało zwracać uwagę na szeroki zakres czynności, jakie są wymagane do przezwyciężenia epidemii, nieograniczonych jedynie do udzielania świadczeń zdrowotnych – może sugerować istnienie jakiegoś nadzwyczajnego zagrożenia, które wymaga zwalczania podobnie jak agresja zbrojna na państwo nadzwyczajnych środków. Takie podejście można teoretycznie odczytywać jako przyzwolenie na szersze czy bardziej intensywne ograniczenie wolności i praw jednostek dla realizacji tego celu. Podobnie w języku prawniczym używa się sformułowań odwołujących się do retoryki wojny. Twierdzi się bowiem, że epidemia wirusa SARS-CoV-2 to „wojna z niewidzialnym wrogiem”, pracownicy ochrony zdrowia znajdują się zaś na „pierwszej linii frontu”. Takie przedstawienie pandemii może sugerować, że przeciwdziałanie epidemii (pandemii) może uzasadniać zastosowanie ograniczeń praw lub wolności jednostek podobnych do tych podczas wojny, dodatkowo przez ostatnie lata niespotykanych w poszczególnych krajach Zob. P. Dąbrowska-Kłosińska, Wyzwania dla państwa prawa..., s. 23; A. Spadaro, COVID-19..., s. 1. . Przekaz ten jest wzmacniany przez działania polityków, szczególnie te o charakterze populistycznym, w ramach których pojawia się niebezpieczeństwo manipulowania faktami na temat zagrożenia czy wręcz dopuszczalności wprowadzania ograniczeń praw lub wolności jednostek, które nie mają uzasadnienia medycznego, prawnego lub etycznego Zob. P. Dąbrowska-Kłosińska, Wyzwania dla państwa prawa..., s. 36. .

Problemem przy ocenie zasady proporcjonalności w dobie epidemii (pandemii) jest również zjawisko określane mianem sekurytyzacji podejścia do chorób zakaźnych (tzw. securitisation). W jego ramach zagrożenia dla zdrowia publicznego, w tym wynikające z zakażeń i chorób zakaźnych, postrzegane są jako egzystencjalne zagrożenia dla bezpieczeństwa narodowego, wymagające podjęcia środków nadzwyczajnych i działania poza normalnymi granicami Zob. T. Murphy, N. Whitty, Is human rights prepared? Risk, rights and public health emergencies, „Medical Law Review” 2009/17, s. 220–221; P. Dąbrowska-Kłosińska, Wyzwania dla państwa prawa..., s. 23; B.M. Meier, D.P. Evans, A. Phelan, Rights-Based Approaches..., s. 245. . Kwalifikowanie niektórych chorób zakaźnych jako zagrożenia dla bezpieczeństwa narodowego może stanowić sposób usprawiedliwianie stosowania takich ograniczeń praw lub wolności jednostek, które przy braku takiej kwalifikacji traktowane byłyby jako nieproporcjonalne Zob. B.M. Meier, D.P. Evans, A. Phelan, Rights-Based Approaches..., s. 246. . W konsekwencji „prosta” sekurytyzacja zdrowia publicznego prowadzi do napędzania takich działań państwa w odpowiedzi na ryzyko związane z rozprzestrzenianiem się zakażeń czy chorób zakaźnych, które – w dalszej perspektywie – szkodzą zarówno prawom człowieka, jak i zdrowiu publicznemu Zob. B.M. Meier, D.P. Evans, A. Phelan, Rights-Based Approaches..., s. 247. .

Wszystkie powyższe czynniki powodują, że w czasach epidemii lub pandemii oraz podejmowanych na szeroką skalę działań mających na celu zwalczanie zakażeń lub chorób zakaźnych pojawia się szersza społecznie akceptacja dla ograniczania praw lub wolności jednostek. Jest to związane przede wszystkim z trudnością precyzyjnej oceny rodzaju i skali zagrożenia oraz koniecznością ochrony fundamentalnych wartości jak życie i zdrowie ludzkie. Niemniej właśnie ten efekt społeczny zwalczania chorób epidemicznych prowadzi do wniosku, że tym bardziej w sytuacjach kryzysowych kwestia sposobu i zakresu dopuszczalnego ograniczania konstytucyjnych praw i wolności jednostek jest istotnym zagadnieniem Zob. C. Katzenmeier, Grundrechte..., s. 3. . Przewrotnie nawet twierdzi się, że powszechna akceptacja dla wszelkich ograniczeń praw i wolności jednostek w czasie epidemii (pandemii), bez dogłębnej analizy proporcjonalności zarówno ich wprowadzenia, jak i kontynuacji stosowania, może prowadzić wręcz do przeobrażenia demokratycznego państwa prawa w „faszystowsko-histeryczne państwo higieny” Zob. C. Katzenmeier, Grundrechte..., s. 3 („faschistoid-hysterischen Hygienestaat”). .

Konieczność właściwego wyważenia ograniczeń praw i wolności konstytucyjnych w czasie epidemii (pandemii) związana jest również z niebezpieczeństwem stygmatyzowania członów społeczeństwa czy wręcz ostracyzmu społecznego lub wrogości społecznej, szczególnie gdy epidemia trwa dłuższy czas Zob. S. Burris, L.O. Gostin, Z. Lazzarini, The Law and the Public’s Health..., s. 92–93; R. Coker, Civil liberties..., s. 344. . Już obecnie przeciwdziałanie stygmatyzacji określonych grup społecznych, szczególnie pracowników ochrony zdrowia, wskazuje się jako jeden z istotnych celów związanych ze zwalczaniem np. COVID-19 Zob. B.M. Meier, D.P. Evans, A. Phelan, Rights-Based Approaches..., s. 230. . Co więcej, owa stygmatyzacja określonych grup społecznych może także oddziaływać negatywnie na samo zwalczanie zakażeń lub chorób zakaźnych. W kontekście COVID-19 wskazuje się przykładowo, że stygmatyzowanie osób z zamkniętych populacji czy bezdomnych może wręcz prowadzić do dalszego rozprzestrzeniania się choroby Zob. B.M. Meier, D.P. Evans, A. Phelan, Rights-Based Approaches..., s. 231. . Osoby te bowiem, ze względu na nieproporcjonalnie wysokie potrzeby w zakresie ochrony zdrowia, ograniczony dostęp do wysokiej jakości opieki zdrowotnej oraz uwarunkowania środowiskowe, są narażone na zwiększone zagrożenie dla życia lub zdrowia Zob. B.F. Henry, Social Distancing and Incarceration: Policy and Management Strategies to Reduce COVID-19 Transmission and Promote Health Equity Through Decarceration, „Health Education & Behavior” 2020, s. 1, https://doi.org/10.1177/1090198120927318. .

Ponadto trzeba mieć na uwadze, że przygotowane na ewentualny okres epidemii regulacje prawne do czasu pandemii choroby COVID-19 w większości przypadków nie przeszły jakiegokolwiek testu pod kątem skuteczności przeciwdziałania zagrożeniu oraz proporcjonalności ingerencji w sferę wolności jednostek w obecnych czasach, gdyż mniej więcej od połowy lat 50. XX wieku większość zakażeń i chorób zakaźnych została co do zasady wyeliminowana, opanowana lub kontrolowana Zob. R. Coker, Civil liberties..., s. 349. . Tymczasem w literaturze zwracano uwagę, że reżim prawny i organizacyjny zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych jest przestarzały i niedofinansowany Zob. L.F. Wiley, Infectious Disease..., s. 242. . Jakkolwiek zatem mechanizmy wykorzystywane obecnie do przeciwdziałania COVID-19 są zasadniczo takie same, jak te stosowane niemal sto lat temu do zwalczania epidemii grypy Zob. A. Alemanno, Taming COVID-19 by Regulation: An Opportunity for Self-Reflection, „European Journal of Risk Regulation” 2020, s. 1, https://doi.org/10.1017/err.2020.43. i opierają się przede wszystkim na izolacji społecznej, w tym izolacji i kwarantannie osób zakażonych lub podejrzewanych o zakażenie, to proste stosowanie mechanizmów prawnych, wykreowanych niemal sto lat temu, do zwalczania obecnej pandemii zdaje się nie brać pod uwagę znaczących przemian społecznych czy rozwoju nauki i techniki, a także rozpoznania w systemie prawnym konieczności ochrony istotnych interesów jednostek.

W związku z powyższym nie można się zgodzić z poglądem prezentowanym w doktrynie, że w wypadku zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych „nie można (…) koncentrować się nadmiernie na demokratycznych procedurach i ochronie wolności człowieka, skoro, wyjątkowo, konkretna sytuacja zmusza, by człowieka traktować jako potencjalne lub istniejące źródło znacznego zagrożenia zdrowia publicznego” M. Świderska, Zgoda pacjenta na zabieg medyczny, Toruń 2007, s. 276. . Wręcz przeciwnie, to właśnie silna ochrona praw człowieka osób chorych zakaźnie, zakażonych lub podejrzanych o zakażenie jest gwarantem efektywnego stosowania mechanizmów zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych Zob. S. Burris, L.O. Gostin, Z. Lazzarini, The Law and the Public’s Health..., s. 113. , a także gwarantem funkcjonowania demokratycznego państwa prawa, właściwie chroniącego konstytucyjne prawa i wolności jednostek. Epidemia lub pandemia oraz jej zwalczanie jest zatem okresem, w którym – z uwagi na nadzwyczajne okoliczności – tym bardziej należy dbać o to, aby ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności jednostek następowały zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Przykładem sfery, w której m.in. w okresie zagrożenia epidemicznego właściwe zbalansowanie chronionych przez państwo interesów jest niezwykle istotne, są warunki świadczenia pracy przez personel medyczny. Powszechnym zjawiskiem w czasie pandemii COVID-19 jest bowiem np. niedobór środków ochrony osobistej. Braki w tym zakresie, w określonych okolicznościach faktycznych, mogą stwarzać lub stwarzają bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia lub nawet życia pracowników ochrony zdrowia. Jakkolwiek co do zasady pracownik ma prawo powstrzymać się od wykonywania pracy, „gdy warunki pracy nie odpowiadają przepisom bezpieczeństwa i higieny pracy i stwarzają bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia lub życia pracownika albo gdy wykonywana przez niego praca grozi takim niebezpieczeństwem innym osobom”, to – zgodnie z art. 210 § 5 Kodeksu pracy Ustawa z 26.06.1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2019 r. poz. 1040 ze zm.), dalej k.p. – uprawnienie to nie dotyczy pracownika, którego obowiązkiem pracowniczym jest m.in. ratowanie życia W literaturze wskazuje się, że w przypadku pracowników wskazanych w art. 210 § 5 k.p. „mamy do czynienia z ustawowym ograniczeniem prawa do ochrony życia i zdrowia, ze względu na konieczność ochrony innych dóbr (wartości) wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w tym praw i wolności innych osób, którym w określonej sytuacji należy dać pierwszeństwo przed ochroną życia i zdrowia pracownika” – T. Liszcz (w:) System prawa pracy, t. 1, Część ogólna, red. K.W. Baran, Warszawa 2017, rozdz. 4.8. .

Sąd Najwyższy niemal 20 lat temu postawił tezę, że „personelowi lekarsko-pielęgniarskiemu w zakresie obowiązków pracowniczych nie przysługuje uprawnienie do powstrzymania się od wykonywania pracy niebezpiecznej (art. 210 § 5 w związku z art. 210 § 1 k.p.)” Wyrok SN z 15.05.2001 r. (II UKN 395/00), OSNP 2003/3, poz. 70. Zob. także wyrok SN z 13.04.2000 r. (I PKN 584/99), OSNP 2001/21, poz. 636. , która często cytowana jest przez komentatorów jako aprobowany kierunek wykładni powyższego przepisu, wykluczający generalnie możliwość powstrzymania się od wykonywania pracy przez pracowników ochrony zdrowia Zob. np. M. Raczkowski (w:) Kodeks pracy. Komentarz, red. M. Gersdorf, M. Raczkowski, K. Rączka, Warszawa 2014, teza 8 do art. 210; P. Wojciechowski (w:) Kodeks pracy. Komentarz, red. L. Florek, Warszawa 2017, teza 7 do art. 210; A.M. Świątkowski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2018, nb 14 do art. 210; E. Maniewska (w:) Kodeks pracy. Komentarz, red. K. Jaśkowski, E. Maniewska, Warszawa 2019, teza 10 do art. 210. Zob. także T. Nycz, Dyżur medyczny i gotowość do udzielania świadczeń medycznych, „Praca i Zabezpieczenie Społeczne” 2000/10, s. 27. . Proste przeniesienie tej tezy na czas zagrożenia epidemicznego, dodatkowo przy podejściu sekurytyzacyjnym do ochrony zdrowia publicznego oraz stawianiu personelu medycznego „na pierwszej linii frontu walki z epidemią”, mogłoby prowadzić do konkluzji, że także w czasie pandemii COVID-19 pracownicy wykonujący zawody medyczne, jako osoby zobowiązane m.in. do ratowania życia ludzkiego, nie mogą powstrzymać się od wykonywania pracy w razie niezapewnienia środków ochrony indywidualnej.

Tymczasem takie podejście pomija obowiązek państwa zapewnienia gwarancji także dla prawa do ochrony życia i zdrowia personelu medycznego oraz poszanowania godności ludzkiej, której elementem jest m.in. brak możliwości nałożenia przez władze publiczne na jednostkę obowiązku, którego wykonanie z dużym stopniem prawdopodobieństwa lub z pewnością prowadziłoby np. do śmierci czy też bardzo poważnego uszczerbku na zdrowiu. Nie bierze również pod uwagę, że stopień zagrożenia dla życia lub zdrowia pracowników ochrony zdrowia może w czasie epidemii (pandemii) wykraczać poza ryzyko powszechnie akceptowane na danym stanowisku pracy Zob. K. Walczak (w:) Kodeks pracy. Komentarz, red. W. Muszalski, Warszawa 2019, teza 8 do art. 210. . Ochrona zdrowia publicznego, a także związana z nią ochrona życia i zdrowia poszczególnych członków społeczeństwa, w warunkach epidemii (pandemii) nie może sprowadzać się do nałożenia na osoby wykonujące zawody medyczne bezwzględnego obowiązku udzielania świadczeń zdrowotnych, gdyż podejście takie nie zapewnia minimalnych gwarancji ochrony życia i zdrowia personelu medycznego, a w dalszej perspektywie, w razie niedoboru kadry medycznej, może niweczyć także obowiązek ochrony zdrowia publicznego. Właściwe zastosowanie zasady proporcjonalności, szczególnie w czasie epidemii (pandemii), powinno prowadzić do zupełnie odmiennego odczytania treści art. 210 § 1 i 5 k.p., w kierunku dopuszczającym w niektórych sytuacjach powstrzymanie się od wykonywania pracy w warunkach określonych w art. 210 § 1 k.p. także przez personel lekarsko-pielęgniarski Sugestię, że personel medyczny, w sytuacji niezapewnienia środków ochrony indywidualnej, mógłby skorzystać z uprawnienia z art. 210 § 1 k.p., wskazała np. T. Wyka (w:) Kodeks pracy. Komentarz, red. K.W. Baran, Warszawa 2020, teza 6 do art. 210. .

Artykuł 210 § 5 k.p. stanowi szczególny rodzaj stanu wyższej konieczności, w ramach którego ustawodawca rozstrzygnął na poziomie generalno-abstrakcyjnym potencjalną sytuację kolizyjną między ochroną życia i zdrowia pracownika a ochroną życia innych osób. Niemniej, jak każdy mechanizm służący do rozwiązywania sytuacji kolizyjnych, także art. 210 § 1 i 5 k.p. znajduje zastosowanie jedynie do konkretnych okoliczności faktycznych i konkretnego obowiązku wykonywanego przez pracownika, a nie stanowi podstawy generalnego wykluczenia prawa do powstrzymania od wykonywania pracy przez określoną grupę pracowników, niezależnie od rodzaju wykonywanego obowiązku pracowniczego. Właściwe wyważenie z jednej strony ochrony zdrowia publicznego oraz w dalszej kolejności życia i zdrowia poszczególnych osób, a z drugiej strony poszanowanie godności oraz prawa do ochrony życia lub zdrowia członka personelu medycznego, w szczególności w czasie pandemii COVID-19, powinno prowadzić do wniosku, że art. 210 § 5 k.p. nie stanowi podstawy do generalnego wykluczenia prawa powstrzymania się od wykonywania pracy przez członka personelu medycznego, ale wyłącznie w tych sytuacjach, w których in concreto w stosunku do określonych pracowników ochrony zdrowia aktualizuje się obowiązek ratowania życia ludzkiego W tym kierunku J. Jankowiak, Glosa do wyroku SN z 15.05.2001 r.(II UKN 395/00), OSP 2003/7–8, poz. 87. . W konsekwencji w sytuacji, gdy pracownik ochrony zdrowia nie realizuje lub ma nie realizować w danym momencie obowiązku polegającego in concreto na ratowaniu życia ludzkiego, zachowuje uprawnienie do powstrzymania się od wykonywania pracy w warunkach określonych w art. 210 § 1 k.p., niemniej przy spełnieniu ewentualnych dodatkowych wymagań wynikających z przepisów szczególnych, w tym np. art. 38 ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty Ustawa z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz.U. z 2020 r. poz. 514 ze zm.). Zob. A. Miętek, Ł. Pisarczyk, Prawo pracy w ochronie zdrowia (w:) System prawa medycznego, t. 3, Organizacja systemu ochrony zdrowia, red. D. Bach-Golecka, R. Stankiewicz, Warszawa 2020, s. 833. , gdyż sytuacja taka nie jest objęta wyjątkiem z art. 210 § 5 k.p. Tylko takie odczytanie treści art. 210 § 5 k.p. zdaje się być prawidłowym zastosowaniem testu proporcjonalności w systemie ochrony zdrowia. Dodatkowo, ze względu na obowiązek poszanowania godności ludzkiej oraz minimalnych gwarancji ochrony życia, art. 210 § 5 k.p. nie może być odczytywany jako obligujący pracownika medycznego do udzielenia pomocy także wówczas, gdy jej udzielenie wiązałoby się w sposób pewny lub niemal pewny z pozbawieniem życia lub poważnym uszczerbkiem na zdrowiu Zob. B. Bury, Prawo personelu medycznego (lekarskiego) do powstrzymania się od wykonywania pracy, „Monitor Prawa Pracy” 2016/4, s. 187–188; K. Walczak (w:) Kodeks..., teza 8 do art. 210. . Demokratyczne państwo prawa nie może bowiem nakładać na pracowników ochrony zdrowia prawnego i bezwzględnego obowiązku poświęcenia własnego życia.

Ochrona praw i wolności konstytucyjnych winna następować zarówno w relacjach wertykalnych (państwo–jednostka), jak i horyzontalnych (jednostka–jednostka). Nie budzi wątpliwości, że w czasach pokoju czy też braku ogólnokrajowego lub ogólnoświatowego zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego ochrona ta jest przede wszystkim realizowana i analizowana w perspektywie wertykalnej. Gwarancje wynikające z praw człowieka postrzegane są głównie jako mechanizm obrony jednostki przed państwem i działaniami władczymi. Nie oznacza to oczywiście, że aspekt horyzontalny ochrony praw lub wolności konstytucyjnych jest bez znaczenia, ale pozostaje na dalszym planie.

Tymczasem epidemia (pandemia) zakażenia lub choroby zakaźnej, które rodzą istotne zagrożenie dla życia lub zdrowia całego społeczeństwa, zmienia owo klasyczne spojrzenie na ochronę praw i wolności jednostki, gdyż konieczność zapewnienia wzajemnego bezpieczeństwa członków społeczeństwa zaczyna przeważać nad wolnością. Jest to konsekwencją podstawowego celu działań środków z zakresu zdrowia publicznego, takich jak kwarantanna czy izolacja społeczna, które są przede wszystkim nakierowane na ochronę rozprzestrzeniania się zakażenia między osobami Zob. A. Wilder-Smith, D.O. Freedman, Isolation, quarantine, social distancing and community containment: pivotal role for old-style public health measures in the novel coronavirus (2019-nCoV) outbreak, „Journal of Travel Medicine” 2020, s. 1, https://doi.org/10.1093/jtm/taaa020. . Punkt ciężkości ochrony praw lub wolności jednostek przesuwa się tym samym z perspektywy wertykalnej na horyzontalną oraz z gwarancji pozytywnych praw człowieka na możliwe usprawiedliwianie ich ograniczania dla ochrony interesu wspólnego (zdrowia publicznego) Zob. C. Katzenmeier, Grundrechte..., s. 3. .

Ograniczenia praw lub wolności konstytucyjnych na potrzeby zwalczania chorób epidemicznych w aspekcie horyzontalnym mogą być efektem zarówno stosowania na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów klauzul generalnych, pozwalających na dostosowanie przez jednostki łączącego je stosunku prawnego, czy też szerzej, relacji do konkretnej sytuacji faktycznej, jak i szczególnych regulacji prawnych, które wiążą w okresie epidemii lub pandemii. Najważniejszym przykładem tej drugiej sytuacji są ograniczenia praw i wolności jednostek podyktowane interesem zdrowotnym zbiorowości, zawarte w ustawie o przeciwdziałaniu i zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych Zob. M. Świderska, Zgoda pacjenta..., s. 276; N. Karczewska-Kamińska, Przymus leczenia i inne interwencje medyczne bez zgody pacjenta, Warszawa 2018, s. 195–196. . W dalszej części rozważań zostanie pominięta problematyka owych rozwiązań szczególnych i w tym zakresie należy odesłać do literatury przedmiotu Zob. np. M. Boratyńska, P. Konieczniak, Prawa pacjenta, Warszawa 2001, s. 292–299; M. Świderska, Zgoda pacjenta..., s. 277–290; D. Karkowska, Prawa pacjenta, Warszawa 2009, s. 428–433; M. Paszkowska, Przymus medyczny stosowany w zapobieganiu i zwalczaniu chorób zakaźnych, „Przegląd Prawa Publicznego” 2009/7–8, s. 107–119; M. Boratyńska, Wolny wybór. Gwarancje i granice prawa pacjenta do samodecydowania, Warszawa 2012, s. 519–535; K. Michalak, J.G. Firlus, Administrative Limitations of Patient’s Autonomy – Remarks on Involuntary Treatment, „Białostockie Studia Prawnicze” 2017/2, s. 139–159; B. Sygit, D. Wąsik, Prawo ochrony zdrowia, Warszawa 2016, s. 215–244; R. Kubiak, Prawo medyczne, s. 363–372; N. Karczewska-Kamińska, Przymus leczenia..., s. 218–224; K. Pałka, Świadczenia zdrowotne..., s. 616–624; R. Kubiak, Przymus przeciwepidemiczny..., s. 712–740. . Kilka uwag zostanie natomiast sformułowanych w stosunku do jednej z klauzul generalnych, zawartej w ustawie o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta Ustawa z 6.11.2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz.U. z 2020 r. poz. 849 ze zm.), dalej ustawa o prawach pacjenta lub u.p.p. .

Artykuł 5 u.p.p. stanowi ogólną podstawę do możliwości ograniczenia praw pacjenta. Zgodnie z tym przepisem kierownik podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważniony przez niego lekarz może ograniczyć korzystanie z praw pacjenta m.in. w przypadku wystąpienia zagrożenia epidemicznego. Przepis ten nie był dotychczas przedmiotem pogłębionej analizy zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. W jego interpretacji nie jest również pomocna wykładnia historyczna, gdyż przepis ten nie miał swojego odpowiednika w pierwotnym brzmieniu poselskiego projektu ustawy o ochronie indywidualnych i zbiorowych praw pacjenta oraz o Rzeczniku Praw Pacjenta, ale dodany został na etapie prac w komisjach sejmowych. W projekcie zaś możliwość ograniczenia praw pacjenta zawężona była jedynie do trzech praw: do dodatkowej opieki pielęgnacyjnej, do kontaktu osobistego, telefonicznego lub korespondencyjnego oraz do opieki duszpasterskiej Zob. art. 4 ust. 3 poselskiego projektu ustawy o ochronie indywidualnych i zbiorowych praw pacjenta oraz o Rzeczniku Praw Pacjenta (druk sejmowy nr 283). . Niemniej nawet ten wąski katalog praw, które mogą być ograniczone, był poddany krytyce. Wskazywano m.in., że możliwość ograniczenia prawa pacjenta do kontaktu telefonicznego i korespondencyjnego czy też do opieki duszpasterskiej nie jest uzasadniona ani względami ochrony dóbr innych pacjentów, ani argumentami pozaprawnymi, a nawet rodzi ryzyko naruszenia gwarancji konstytucyjnych praw i wolności jednostek Zob. U. Drozdowska, Opinia do projektu ustawy o ochronie indywidualnych i zbiorowych praw pacjenta oraz o Rzeczniku Praw Pacjenta (w części dotyczącej praw pacjenta), 22.02.2008 r., s. 5. .

Na pierwszy rzut oka może się wydawać, że art. 5 u.p.p. daje uprawnienie do ograniczenia każdego z praw pacjenta ze wskazanych w ustawie o prawach pacjenta, o ile jest to uzasadnione jednym z powodów wskazanych w art. 5 u.p.p., w tym ze względu na wystąpienie zagrożenia epidemicznego. Po pierwsze, przepis ten w warstwie językowej w żaden sposób nie ogranicza katalogu praw pacjenta, których ograniczenie może nastąpić ze względu na zagrożenie epidemiczne. Po drugie, przepis ten zawarty jest w rozdziale 1 „Przepisy ogólne”, poprzedzającym dalsze rozdziały regulujące poszczególne prawa pacjenta, co może oznaczać, że jako przepis ogólny powinien znaleźć zastosowanie do wszystkich praw pacjenta uregulowanych w kolejnych rozdziałach. Po trzecie, można odnaleźć nawet pewne argumenty celowościowe, potwierdzające taką interpretację. Epidemia lub pandemia jest bowiem sytuacją dynamiczną, wymagającą niejednokrotnie natychmiastowego dostosowania warunków i zasad udzielania świadczeń zdrowotnych do charakteru i rodzaju grożącego niebezpieczeństwa. Nie jest zatem możliwe precyzyjne określenie zamkniętego katalogu praw pacjenta, których ograniczenie może uzasadniać występujące zagrożenie epidemiczne, a przepisy powinny zapewniać możliwość dostosowywania tych warunków in concreto do występującego zagrożenia.

Stanowisko przedstawicieli doktryny w tym zakresie nie jest konsekwentne. Przykładowo można odnaleźć tezę, że „artykuł przewiduje możliwość ograniczenia każdego prawa pacjenta”, niemniej ta sama Autorka kilka zdań dalej wskazuje, iż „bez ustawowej podstawy pacjent nie może być pozbawiony praw do poszanowania integralności czy prywatności. Artykuł ten nie stanowi podstawy ograniczania np. prawa pacjenta do wyrażania zgody, prawa do zyskania informacji czy dostępu do dokumentacji medycznej, jeżeli ustawodawca nie przewidział takiej możliwości w wyraźnie wskazanych okolicznościach” D. Karkowska, Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz, Warszawa 2016, s. 140–142. . Dodatkowo podkreśla się, że art. 5 u.p.p. zezwala jedynie na ograniczenie, ale nie całkowite wyłączenie możliwości korzystania z poszczególnych praw pacjenta Zob. M. Śliwka (w:) Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz, red. M. Nesterowicz, Warszawa 2009, s. 41; T. Rek (w:) Prawo publiczne ochrony zdrowia, red. M. Dercz, Warszawa 2013, s. 330. .

Pogląd, według którego każde z praw pacjenta wskazanych w ustawie o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta może być ograniczone decyzją kierownika podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważnionego przez niego lekarza, nie znajduje jednak uzasadnienia w silniejszych argumentach natury systemowej, jak i przede wszystkim funkcjonalnej.

Po pierwsze, kompetencja do ograniczenia praw pacjenta nie została przyznana każdemu lekarzowi czy też każdej osobie wykonującej zawód medyczny, ale wyłącznie „kierownikowi podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważnionemu przez niego lekarzowi”. Sformułowania „kierownik podmiotu” czy „upoważniony przez niego lekarz” wskazują, że w przepisie tym chodzi o możliwość ograniczenia takich praw pacjenta, które są realizowane wyłącznie w podmiotach mających zorganizowaną strukturę, na czele których stoi kierownik. Celem art. 5 u.p.p. nie było zatem zezwolenie na możliwość ograniczania każdego prawa pacjenta w każdym podmiocie wykonującym działalność leczniczą, ale tylko takich praw pacjenta, których gwarancja ciąży na kierowniku podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych. Analiza przepisów ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta wskazuje tym samym, że art. 5 u.p.p. znajduje zastosowanie wyłącznie do praw uregulowanych w rozdziałach 9–11 ustawy.

Po drugie, powyższe potwierdza dalsza wykładnia systemowa ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. W odniesieniu do praw pacjenta, które są gwarantowane niezależnie od miejsca udzielania świadczeń zdrowotnych, a zatem których przestrzeganie jest konieczne w każdym podmiocie wykonującym działalność leczniczą i przez każdą osobę wykonującą zawód medyczny, ustawodawca zdecydował się na odrębną regulację sytuacji, w których istnieje możliwość ich ograniczenia z uwagi na zagrożenie epidemiczne. Tytułem przykładu można wskazać prawo pacjenta do obecności osoby bliskiej przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych, które – w świetle art. 21 ust. 2 u.p.p. – może być ograniczone (wyłączone) m.in. w przypadku istnienia prawdopodobieństwa wystąpienia zagrożenia epidemicznego.

Po trzecie, w perspektywie funkcjonalnej należy zwrócić uwagę, że w katalogu praw pacjenta zostały skodyfikowane różne prawa, z których część pozostaje w silnej korelacji z prawami i wolnościami konstytucyjnymi oraz prawami człowieka, stanowiąc element ich gwarancji w systemie ochrony zdrowia. Tytułem przykładu można wskazać prawo do świadczeń zdrowotnych, prawo do wyrażenia zgody, prawo do informacji czy prawo do poszanowania intymności i godności, które mają swoje źródło w konstytucyjnym poszanowaniu godności ludzkiej, prawie do ochrony życia i zdrowia oraz prawie do ochrony życia prywatnego i rodzinnego oraz decydowania o życiu osobistym Zob. wyrok TK z 7.01.2004 r. (K 14/03), OTK-A ZU 2004/1, poz. 1; wyrok TK z 11.10.2011 r. (K 16/10), OTK-A ZU 2011/8, poz. 80; wyrok TK z 5.03.2013 r. (U 5/11), OTK-A ZU 2013/3, poz. 24; L. Bosek, Prawa pacjenta..., s. 702–706 oraz cytowana tam literatura. . Prawa te mają charakter praw bezwzględnych (ius cogens), skutecznych erga omnes, ich ograniczenie zaś jest dopuszczalne jedynie w sytuacjach i na zasadach ściśle określonych w przepisach rangi ustawowej Zob. L. Bosek, Prawa pacjenta ..., s. 714–715. . Z konstytucyjnego punktu widzenia nie sposób przyjąć, aby kierownik podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważniony przez niego lekarz dyskrecjonalną decyzją mogli ograniczyć niepodlegającą ograniczeniom zasadę poszanowania godności ludzkiej (prawo pacjenta do poszanowania intymności i godności) czy też zakorzenioną w godności ludzkiej autonomię jednostki (prawo do wyrażenia zgody na udzielenie świadczeń zdrowotnych).

W związku z powyższym należy przyjąć, że kompetencja kierownika podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważnionego przez niego lekarza do ograniczenia korzystania z praw pacjenta w wypadku zagrożenia epidemicznego dotyczy jedynie tych praw pacjenta, które są realizowane w podmiotach leczniczych, a zatem uregulowanych w rozdziałach 9–11 ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Powyższa teza rodzi jednak problemy interpretacyjne, dotyczące przede wszystkim zakresu i możliwości korzystania przez pacjentów z prawa do świadczeń zdrowotnych w okresie epidemii (pandemii), skoro na gruncie art. 5 u.p.p. ograniczenie praw z art. 6–8 u.p.p. nie jest dopuszczalne.

Ewentualne ograniczenie praw pacjenta w celu zwalczania zakażeń lub chorób zakaźnych uzasadnione jest co najmniej dwoma celami. Po pierwsze, zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego wynikające z rozprzestrzeniającego się zakażenia lub choroby zakaźnej wymaga zapewnienia należytej ochrony przed zakażeniem zarówno samych pacjentów i personelu medycznego, jak i osób trzecich. Celem ograniczeń jest zatem ochrona interesu społecznego, przez wyeliminowanie lub zminimalizowanie możliwości zakażenia innych osób Zob. M. Boratyńska, Wolny wybór..., s. 519. . Wprowadzone w tym zakresie rozwiązania prewencyjne mogą zaś wiązać się, bezpośrednio lub pośrednio, z ograniczeniem niektórych praw pacjenta. Po drugie, epidemia lub pandemia łączy się z zapotrzebowaniem na uzyskanie świadczeń zdrowotnych przez większą liczbę pacjentów, niejednokrotnie znajdujących się w stanie zagrożenia dla życia lub zdrowia, a przy tym przy ograniczonych możliwościach organizacyjnych i kadrowych po stronie podmiotów wykonujących działalność leczniczą.

Powyższe cele realizowane są m.in. przez izolację życia społecznego, która – teoretycznie – może dotyczyć także ograniczenia dostępności do podmiotów wykonujących działalność leczniczą i w konsekwencji dostępu do świadczeń zdrowotnych dla pacjentów. Takie podejście w wypadku systemu ochrony zdrowia pozwala bowiem na lepsze przygotowanie się poszczególnych podmiotów wykonujących działalność leczniczą na udzielanie adekwatnej pomocy osobom podejrzewanym lub będącym zakażonymi w odpowiednich warunkach, a także na przygotowanie odpowiedniej liczby miejsc, szczególnie na oddziałach szpitalnych, w celu zagwarantowania możliwości udzielenia niezwłocznej pomocy medycznej osobom potrzebującym. Izolacja życia społecznego, jakkolwiek wprowadzana w sposób specyficzny w poszczególnych krajach, jest zatem podyktowana dwoma podstawowymi celami: redukcją przenoszenia zakażeń i chorób zakaźnych oraz zmniejszaniem zapotrzebowania na usługi zdrowotne Zob. A. Alemanno, The European Response to COVID-19: From Regulatory Emulation to Regulatory Coordination?, „European Journal of Risk Regulation” 2020, s. 2–3, https://doi.org/10.1017/err.2020.44. .

Niemniej taki sposób postępowania, jakkolwiek w racjonalny sposób mający zapewnić właściwą ochronę życia lub zdrowia pacjentów w związku z zagrożeniem epidemicznym, jednocześnie negatywnie wpływa na zapewnienie ochrony tych samych dóbr prawnych (życie i zdrowie ludzkie) z punktu widzenia zagrożeń wynikających z innych jednostek chorobowych. W szczególności zwraca się uwagę, że publiczna izolacja oraz związana z nią zmiana paradygmatu świadczenia pomocy medycznej dla potrzeb zagrożenia epidemicznego może wręcz ignorować właściwą ochronę praw osób znajdujących się w różnych grupach ryzyka, np. osób starszych Zob. M. Häyry, The COVID-19 Pandemic: A Month of Bioethics in Finland, „Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics” 2020, s. 4, https://doi.org/10.1017/S0963180120000432. czy też osób z chorobami kardiologicznymi lub nowotworowymi. W konsekwencji stosowanie mechanizmów, które ukierunkowane są na absolutyzację ochrony życia lub zdrowia w związku z zagrożeniem konkretnym zakażeniem lub chorobą zakaźną, w tym np. COVID-19, oraz które mają na celu walkę z epidemią (pandemią) za wszelką cenę, finalnie nie prowadzi do właściwej ochrony praw i wolności konstytucyjnych, w tym prawa do ochrony życia i zdrowia Zob. C. Katzenmeier, Grundrechte..., s. 3. .

Tymczasem właściwa gwarancja prawa do ochrony zdrowia w aspekcie realizacji prawa do świadczeń zdrowotnych odpowiadających wymogom aktualnej wiedzy medycznej i należytej staranności, udzielanych w czasie uzasadnionym względami medycznymi, w okresie epidemii (pandemii) wymaga dwutorowych działań zarówno władz publicznych, jak i podmiotów wykonujących działalność leczniczą.

Po pierwsze, konieczne jest zapewnienie jednostkom dostępu do świadczeń zdrowotnych służących ratowaniu lub poprawie stanu zdrowia w związku z zakażeniem lub chorobą zakaźną. Po drugie, konieczne jest zapewnienie adekwatnego dostępu do świadczeń zdrowotnych pozostałym pacjentom z pozostałymi problemami zdrowotnymi, w celu zapewnienia właściwych gwarancji konstytucyjnego prawa do ochrony zdrowia, którego realizacja w okresie epidemii (pandemii) bynajmniej nie jest i nie może być ograniczona jedynie do zwalczania zakażenia lub choroby zakaźnej Zob. A. Spadaro, COVID-19..., s. 3, https://doi.org/10.1017/err.2020.27. . Z art. 68 ust. 1 Konstytucji należy bowiem wywieść „nakaz podejmowania przez władze publiczne działań, które są konieczne dla należytej ochrony i realizacji tego prawa” Zob. wyrok TK z 9.07.2009 r., SK 48/05, OTK-A ZU 2009/7, poz. 108. niezależnie od źródła zagrożenia dla życia lub zdrowia ludzkiego. Zwalczanie epidemii lub pandemii w drodze ograniczania praw lub wolności konstytucyjnych, w tym praw pacjenta, w demokratycznym państwie prawa musi bowiem brać pod uwagę, że „medycyna nie może być bardziej niebezpieczna od choroby” C. Katzenmeier, Grundrechte..., s. 5 („Die Medizin darf nicht gefährlicher sein als die Krankheit”). .

Jakkolwiek art. 5 u.p.p. nie daje podstaw do ograniczenia decyzją kierownika podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważnionego przez niego lekarza prawa pacjenta do świadczeń zdrowotnych, a wręcz przeciwnie – osoby te tym bardziej w okresie epidemii (pandemii) powinny podjąć działania umożliwiające rzeczywistą realizację tego prawa przez wszystkich pacjentów, to nie można tracic z pola widzenia, że konieczność zwalczania zakażenia lub choroby zakaźnej, z uprzednio wskazanych powodów, może rodzić poważne trudności w umożliwieniu pacjentom korzystania z tego prawa. Należy zatem przyjąć, że okres epidemii (pandemii) może wymagać od podmiotów wykonujących działalność leczniczą odmiennego sposobu realizacji przez pacjentów prawa do świadczeń zdrowotnych, ale nie ograniczenia lub wyłączenia możliwości korzystania z tego prawa. Takie rozwiązanie byłoby możliwe jedynie decyzją ustawodawcy, podjętą zgodnie z wymogami wynikającymi z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trafnie wskazuje się zatem, że „uzasadnieniem szczególnego ukształtowania indywidualnego prawa do ochrony zdrowia może być w szczególności ochrona zdrowia publicznego” Zob. L. Bosek, Prawa pacjenta..., s. 765. .

Uznanie, że ze względu na wystąpienie zagrożenia epidemicznego kierownik podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważniony przez niego lekarz może na podstawie art. 5 u.p.p. ograniczyć korzystanie z praw pacjenta skodyfikowanych w rozdziałach 9–11 ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, nie oznacza bynajmniej dowolności w tym zakresie. Szeroka dyskrecja oraz brak kryteriów przy podejmowaniu działań w zakresie zdrowia publicznego, szczególnie tych ingerujących w sferę praw lub wolności jednostek, może bowiem prowadzić do zarzutów o nadużycie działań władczych czy też dyskryminowanie, marginalizowanie lub stygmatyzowanie poszczególnych osób lub grup społecznych, szczególnie osób podatnych na negatywne konsekwencje Zob. S. Burris, L.O. Gostin, Z. Lazzarini, The Law and the Public’s Health..., s. 116. .

Należy zatem pamiętać, że wskazania wynikające z konstytucyjnej zasady proporcjonalności nie są adresowane jedynie do prawodawcy, ale także do organów lub podmiotów stosujących prawo, jeżeli została pozostawiona im pewna uznaniowość lub dyskrecjonalność w podejmowaniu decyzji prowadzących do ingerencji w prawa lub wolności jednostek. Także w obszarze związanym ze zwalczaniem zakażeń i chorób zakaźnych niezbędne jest respektowanie zasady proporcjonalności w ograniczaniu wolności jednostek w celu ochrony zdrowia publicznego całego społeczeństwa, aby owe ograniczenia miały jedynie charakter przydatny, konieczny i proporcjonalny sensu stricto oraz zawsze wiązały się z poszanowaniem godności człowieka Zob. R. Kubiak, Przymus przeciwepidemiczny..., s. 713. . Należy dodatkowo przyjąć, że – podobnie jak prawodawca lub organ władzy publicznej – także kierownik podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważniony przez niego lekarz, podejmując decyzję o ograniczeniu korzystania z prawa pacjenta, powinien stosować tzw. uzasadniający model ważenia wartości, a zatem za każdym razem w sposób racjonalny i obiektywny uargumentować, dlaczego – stosując wskazania wynikające z zasady proporcjonalności – in concreto opowiedział się za pierwszeństwem ochrony zdrowia publicznego kosztem ograniczenia praw pacjenta Szerzej na temat tzw. uzasadniającego modelu ważenia wartości zob. M. Szydło (w:) Konstytucja RP..., s. 801–804. .

Poza wskazaniami stricte wynikającymi z konstytucyjnej zasady proporcjonalności można wskazać kilka dodatkowych kryteriów, którymi należy posługiwać się przy ograniczaniu praw pacjenta w trybie art. 5 u.p.p. z uwagi na wystąpienie zagrożenia epidemicznego, w tym w dobie zwalczania epidemii COVID-19.

Po pierwsze, przepis ten, jako wyjątek od obowiązku respektowania praw pacjenta, należy interpretować w takim kierunku, że decyzja o ograniczeniu korzystania z praw pacjenta powinna być podjęta in concreto, w odniesieniu do określonego pacjenta, a nie in abstracto. Kierownik podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważniony przez niego lekarz nie mają bowiem kompetencji do tworzenia norm generalno-abstrakcyjnych, które miałyby wiązać wszystkich pacjentów, ale jedynie decydowania o ograniczeniu korzystania z praw pacjentów w konkretnych okolicznościach faktycznych przez konkretnych pacjentów. W konsekwencji ograniczenie możliwości korzystania z praw pacjenta na gruncie art. 5 u.p.p. jest możliwe jedynie wówczas, gdy w wypadku danego pacjenta, który chciałby skorzystać z określonego prawa, zachodziłoby niebezpieczeństwo „zagrożenia epidemicznego”, a zatem ryzyko, że w wyniku realizacji określonego uprawnienia w konkretnej sytuacji faktycznej mogłoby dojść do rozprzestrzeniania się zakażenia lub choroby zakaźnej.

Po drugie, konieczne jest także uwzględnienie rodzaju prawa pacjenta, które miałoby być ograniczone na podstawie art. 5 u.p.p. Zupełnie bowiem inaczej (szerzej) kształtuje się możliwość ograniczania np. prawa pacjenta do kontaktu osobistego z innymi osobami (art. 33 ust. 1 u.p.p.), a zupełnie inaczej (zdecydowanie wąsko) prawa małoletniego pacjenta do pobytu w szpitalu z przedstawicielem ustawowym (art. 34 ust. 3 u.p.p.), ze względu na silne zakorzenienie tego prawa w konstytucyjnym prawie do ochrony życia rodzinnego (art. 47 ust. 1 Konstytucji), konstytucyjnym obowiązku zapewnienia szczególnej opieki zdrowotnej dzieciom (art. 68 ust. 3 Konstytucji) czy też konstytucyjnych gwarancjach ochrony opieki rodzicielskiej nad dzieckiem (art. 48 i 72 Konstytucji). Co więcej, należy pamiętać, że art. 5 u.p.p. daje możliwość jedynie ograniczenia korzystania z praw pacjenta, a nie ich całkowitego pozbawienia.

Po trzecie, należy brać pod uwagę, że w wypadku ochrony zdrowia publicznego lepszym rozwiązaniem jest położenie nacisku na wsparcie poszczególnych członków społeczeństwa, przykładowo w walce z COVID-19, a nie wprowadzanie kolejnych i daleko idących ograniczeń ich praw i wolności Zob. W.E. Parmet, M.S. Sinha, Covid-19 –The Law and Limits of Quarantine, „The New England Journal of Medicine” 4.04.2020 r. . Wydaje się, że podobny mechanizm należy stosować w wypadku ewentualnego ograniczania praw pacjenta. Skuteczniejsze dla ochrony zdrowia publicznego nie jest bowiem rygorystyczne i drastyczne ograniczenie szeregu praw pacjenta, ale realizowanie szerokiej polityki informacyjnej, a przede wszystkim udzielenie wsparcia pacjentom w taki sposób, aby w jak najszerszym zakresie, aczkolwiek z zapewnieniem odpowiedniego bezpieczeństwa dla siebie i innych osób, mogli realizować przysługujące im uprawnienia. Konieczne jest także uwzględnianie indywidualnej odpowiedzialności za społeczeństwo Zob. B.M. Meier, D.P. Evans, A. Phelan, Rights-Based Approaches..., s. 229. .

W końcu stosowanie środków mających przeciwdziałać zagrożeniu epidemiologicznemu, jeżeli ma być efektywne i użyteczne, musi nie budzić wątpliwości pod względem legalności, dobór zaś konkretnych środków i sposób ich wykonania musi budować zaufanie społeczne, w tym na linii pacjenci–personel medyczny, a nie prowadzić do stygmatyzacji, sytuacji konfliktowych czy wręcz wrogości społecznej Zob. S. Burris, L.O. Gostin, Z. Lazzarini, The Law and the Public’s Health..., s. 114. . Decyzje podejmowane na podstawie art. 5 u.p.p. powinny prowadzić do harmonijnego współdziałania personelu medycznego, pacjentów i osób trzecich w zapewnieniu dostępu do właściwej opieki zdrowotnej dla wszystkich grup pacjentów, szczególnie pacjentów małoletnich i osób starszych, oraz należytego poszanowania ich innych interesów, a nie antagonizowania społeczeństwa i osłabienia ochrony sfery praw lub wolności jednostki. Jest to szczególnie istotne w okresie ogólnokrajowej epidemii lub pandemii zakażenia lub choroby zakaźnej.