W spółdziałanie przestępne jest jednym z najbardziej interesujących, ale i skomplikowanych zagadnień. Często rozważania dotyczące go prowadzone są na płaszczyźnie normatywnej art. 18 k.k. Problematyka ta staje się jeszcze ciekawsza i niejednokrotnie – bardziej złożona po przeniesieniu dociekań na grunt konkretnych typów czynów zabronionych; zwłaszcza tzw. dwuaktowych, których dyspozycja stanowi alternatywę zwykłą. Złożoność analizowanego zagadnienia wymusza niejako pewien stopień komplikacji struktury niniejszego wywodu, konieczny paradoksalnie dla jego uporządkowania i większej przejrzystości.

Przepis art. 281 k.k. typizuje zachowanie sprawcy, który w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy, bezpośrednio po dokonaniu kradzieży, używa przemocy wobec osoby lub grozi natychmiastowym jej użyciem albo doprowadza człowieka do stanu nieprzytomności lub bezbronności. Na płaszczyźnie deskryptywnej ujęcie takie zdaje się wskazywać na to, że chodzi wyłącznie o przypadek, gdy znamię czynnościowe realizuje ta sama osoba, która wcześniej zabrała rzecz. Stanowisko takie jest prezentowane w doktrynie prawa karnego i orzecznictwie.M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, t. II, wyd. 1, Gdańsk: Arche 2005, s. 396; P. Kardas, (w:) P. Kardas, J. Satko, Przestępstwa przeciwko mieniu. Przegląd problematyki. Orzecznictwo (SN 1918–2000). Piśmiennictwo, Kraków 2002, s. 63; M. Kulik, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. 6, wyd. 1, Warszawa: Wolters Kluwer 2014, s. 712; G. Łabuda, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer 2014, s. 1086; A. Marek, Kodeks karny, wyd. 5, Warszawa: Wolters Kluwer 2010, s. 601; B. Michalski, (w:) A. Wąsek, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna, tom II. Komentarz, wyd. 4, Warszawa: C. H. Beck 2010, s. 1054–1055; tenże, (w:) R. Zawłocki (red.), System Prawa Karnego. T. 9. Przestępstwa przeciwko mieniu i przestępstwa gospodarcze, wyd. 1, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 207; L. Wilk, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz, wyd. 1, Warszawa: C. H. Beck 2013, s. 589; E. Pływaczewski, E. Guzik- Makaruk, (w:) M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, wyd. 4, Warszawa: LexisNexis 2014, s. 1432; W. Świda, (w:) I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1973, s. 638; wyrok SN z 3 września 1965 r., VI KZP 36/65, OSNKW 1965, nr 11, poz. 128 z glosami W. Woltera (PiP 1966, z. 4–5) i T. Bojarskiego (NP 1966, nr 10); wyrok SA w Lublinie z 15 września 1993 r., II AKr 168/93, OSA 1994, nr 1, poz. 3. Oznaczałoby ono, że mamy do czynienia z przestępstwem indywidualnymP. Kardas, (w:) P. Kardas, J. Satko, Przestępstwa przeciwko mieniu, s. 63; G. Łabuda, (w:) Kodeks karny, s. 1086; A. Marek, Kodeks karny, s. 602; B. Michalski, (w:) Kodeks karny, s. 1054–1055. Zwraca uwagę stanowisko L. Wilka, który zauważa, że całościowe potraktowanie typu sprawia, że nie da się go uznać za indywidualne. Autor ten opowiada się za stanowiskiem, że podmiotem drugiego etapu czynu może być tylko ten, kto wcześniej zrealizował pierwszy etap. Jednak indywidualny lub powszechny charakter czynu należy odnieść jego zdaniem (które należy podzielić) do całości czynu. To z kolei oznacza, że czyn ten ma zdaniem Autora charakter powszechny [L. Wilk, (w:) Kodeks karny, s. 589]. lub indywidualnym co do czynu.M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, (w:) Kodeks karny, s. 164. Co do zasady tak właśnie jest, jednak zagadnienie to wydaje się bardziej skomplikowane.

Do jego rozstrzygnięcia konieczne jest wniknięcie w istotę powiązania funkcjonalnego między zaborem rzeczy i działaniem w celu utrzymania się w jej posiadaniu. Należy mianowicie ustalić, czy jest możliwa sytuacja, że osoba, która własnoręcznie nie dokonała zaboru rzeczy, znajduje się w jej posiadaniu, a co za tym idzie, może podjąć zachowania w celu utrzymania się w jej dalszym posiadaniu. Wykładając przepis art. 281 k.k., należy poczynić dwa wstępne spostrzeżenia. Mówi on o tym, że sprawca działa w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy oraz że sprawca podejmuje opisane czynności bezpośrednio po dokonaniu kradzieży. Prima facie można by odnieść wrażenie, że oba te sformułowania wskazują, iż to on jest tą osobą, która zabrała rzecz, dokonując jej kradzieży. Nawet jednak w warstwie językowej przepisu da się zauważyć, że nie zawiera on takiego wymogu. Sprawca oczywiście musi działać w celu utrzymania się w posiadaniu rzeczy;Bliższa analiza tego problemu zostanie przeprowadzona w dalszej części tekstu. jest to rzecz zabrana, ale przepis nie przesądza, przez kogo. Tym, co mogłoby sugerować, że zabierającym był sprawca, jest właśnie zawarte w przepisie stwierdzenie, iż działa on w celu utrzymania się w posiadaniu rzeczy, z czego pozornie wynikają dwie kwestie: że wszedł w jej posiadanie własnoręcznie oraz że fizycznie ją dzierży. Tak często bywa, ale poniżej podejmiemy próbę wykazania, że tak być nie musi, ponieważ posiadanie nie musi wiązać się z koniecznością fizycznego dzierżenia rzeczy.

Druga kwestia dotyczy określenia „bezpośrednio po dokonaniu kradzieży”. Jest ona stosunkowo prostsza do wyjaśnienia.Nie wchodzimy tu szczegółowo w analizę pojęcia bezpośredniości, jako pozostającego poza głównym nurtem rozważań. Chcemy tylko zaznaczyć, że opowiadamy się za stanowiskiem, iż bezpośredniości nie należy utożsamiać z natychmiastowością, niezależnie od tego, że zapewne najczęstsze w praktyce będą przypadki, kiedy druga faza czynu następuje natychmiast po pierwszej. Por. I. Andrejew, Kodeks karny. Krótki komentarz, wyd. 4, Warszawa: PWN 1986, s. 186; M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, (w:) Kodeks karny, s. 166–167; P. Kardas, (w:) P. Kardas, J. Satko, Przestępstwa przeciwko mieniu, s. 63–65; G. Łabuda, (w:) Kodeks karny, s. 1087; J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, wyd. 5, Lwów: Wydawnictwo Ossolińskich 1938, s. 591; J. Nisenson, M. Siewierski, Kodeks karny i prawo o wykroczeniach z komentarzem, Warszawa 1938, s. 223; L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, Kraków 1936, s. 551; L. Wilk, (w:) Kodeks karny, s. 590; E. Pływaczewski, E. Guzik-Makaruk, (w:) Kodeks karny, s. 1432; wyrok SN z 20 lipca 1933 r., 3K 527/33, RPEiS 1934, z. 1, s. 177; wyrok SN z 26 marca 1934 r., 2K 1555/35, Zbiór Orzeczeń SN 1934, z. 10, poz. 202; wyrok SN z 9 kwietnia 1937 r., 3K 2655/36, OSP 1938, poz. 118. Odmiennie wyrok SN z 31 stycznia 1934 r., 3K 1315/33, OSP 1934, poz. 534. Ujęcie to mogłoby sugerować, że sprawca kradzieży działa bezpośrednio po jej dokonaniu przez siebie, ale można je odczytywać również w ten sposób, że sprawca działa bezpośrednio po dokonaniu kradzieży przez kogokolwiek.

Możliwe są tu trzy podstawowe modele sytuacji.

I. Osoba A dokonuje zaboru rzeczy i pozostaje w jej posiadaniu, podejmując opisane w art. 281 k.k. zachowania.

II. Osoba A dokonuje zaboru rzeczy, osoba B zachowuje się w sposób opisany w art. 281 k.k. po to, aby osoba A utrzymała się w posiadaniu rzeczy. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, że o realizacji ustawowych znamion czynu zabronionego przez art. 281 k.k. można mówić tylko wtedy, kiedy sprawca podejmuje określone w tym przepisie czynności w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy. Można więc odnieść wrażenie, że model, o którym obecnie mowa, jest pusty, jeśli uznać, że to, iż w danym wypadku B działa zawsze w celu utrzymania A w posiadaniu rzeczy, oznacza, że nie może działać w celu utrzymania w tym posiadaniu siebie. Cel utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy limituje bowiem możliwość przypisania sprawcy realizacji ustawowych znamion omawianego czynu zabronionego. Nie może ich zrealizować ten, kto nie posiada zabranej rzeczy, gdyż nie może on działać w celu utrzymania się w jej posiadaniu.

Możliwe są jednak różne warianty tej sytuacji, które zostaną omówione dalej. W niektórych z nich okoliczność, że A fizycznie dzierży rzecz, nie znaczy, że nie posiada jej także B, który nie dzierży jej fizycznie. Wydaje się, że możliwe są sytuacje, w których rzecz jest współposiadana przez osobę, która nie ma z nią fizycznego kontaktu. Właśnie w takich wypadkach pojawia się możliwość zrealizowania ustawowych znamion czynu zabronionego przez art. 281 k.k., gdyż wydają się możliwe sytuacje, w których osoba B działa nie tylko w celu utrzymania A w posiadaniu zabranej rzeczy, lecz także by samemu utrzymać się w jej posiadaniu.

III. Osoba A dokonuje zaboru rzeczy, przekazuje ją osobie B, która podejmuje zachowania opisane w art. 281 k.k., aby utrzymać się w jej posiadaniu.

AD I

Jest to sytuacja oczywista do tego stopnia, że część doktryny i praktyki do niej właśnie ogranicza zakres zastosowania art. 281 k.k. Niewątpliwie mamy wówczas do czynienia z kradzieżą rozbójniczą.

AD II

W tej sytuacji występują dwie różne osoby. Wspólnym mianownikiem wszystkich wariantów tej sytuacji jest to, aby jedna z nich – A – utrzymała się w posiadaniu rzeczy, rozumianym jako jej fizyczne dzierżenie. Oczywiste jest, że zachowanie osoby B, odpowiadające czynności wskazanej w art. 281 k.k., jest relewantne prawnokarnie, powstaje jednak pytanie, na jakiej podstawie.

Tylko częściowo można się zgodzić z wyrażonym przez SA w Lublinie w wyroku z 15 października 1993 r. (II AKr 168/93)6 OSA 1994, z. 1, poz. 3. Także i część doktryny prezentuje pogląd, że w wypadku, kiedy jedna osoba dokonuje zaboru rzeczy, a druga stosuje wskazane w przepisie metody oddziaływania na osobę, aby umożliwić sprawcy utrzymanie się w posiadaniu zabranej rzeczy, dopuszcza się pomocnictwa do kradzieży rozbójniczej [A. Marek, Kodeks karny, s. 602; B. Michalski, (w:) Kodeks karny, s. 1055; L. Wilk, (w:) Kodeks karny, s. 591]. Przeciwko akceptacji tego poglądu przemawia naszym zdaniem okoliczność, że sprawca, który zabiera rzecz, nie realizuje przecież ustawowych znamion czynu zabronionego przez art. 281 k.k. Spośród powołanych Autorów B. Michalski nie jest jednak konsekwentny. Autor ten bowiem akceptująco przywołuje stanowisko SN, że użycie przemocy wobec osoby lub grożenie jej natychmiastowym użyciem może być dokonane zarówno przez sprawcę kradzieży, jak i przez inną osobę współdziałającą z nim, jeżeli przemoc lub groźba ma na celu utrzymanie się przez sprawcę w posiadaniu zabranej rzeczy – wyrok SN z 23 listopada 1981 r., I KR 42/81, OSNKW 1982, nr 3–4, poz. 22; B. Michalski, (w:) Kodeks karny, s. 1057. Powoduje to niemożność ustalenia, jaki właściwie jest pogląd powoływanego Autora na to zagadnienie. Ostatecznie – w innej pracy – Autor uznaje orzeczenie SA w Lublinie za kontrowersyjne, podnosząc słuszne wątpliwości, że sprawca dopuszcza się tylko zwykłej kradzieży. Por. B. Michalski, (w:) Kodeks karny, s. 209–210. Warto zwrócić uwagę, że SN mówi w powoływanym wyroku o osobie współdziałającej ze sprawcą, gdy powołujący ją Autor po prostu o innej osobie. Odmienne jest w obu wypadkach rozłożenie akcentów. Brak stwierdzenia, że chodzi o osobę współdziałającą ze sprawcą, sugeruje, że Autorowi chodzi także o przypadki, kiedy obu sprawców nie łączy porozumienie. Wydaje się wszakże, że w takim wypadku nie da się uzasadnić odpowiedzialności sprawcy B za kradzież rozbójniczą w jakiejkolwiek bądź formie zjawiskowej. Bliżej na ten temat w dalszej części wywodu. stanowiskiem, że w przypadku, gdy sprawca działa w celu umożliwienia innej osobie utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy, dopuszcza się tylko pomocnictwa. Zgadzając się z możliwością zakwalifikowania czynu zabronionego jako pomocnictwa, należy zastrzec, że nie wydaje się, aby było to pomocnictwo do kradzieży rozbójniczej. Należy bowiem zauważyć, że w wypadku, kiedy między współdziałającymi nie ma ani uprzedniego, ani powstałego w czasie czynu porozumienia, sprawca dopuszcza się zwykłej kradzieży, a nie kradzieży rozbójniczej. Skoro tak, także i pomocnik dopuszcza się pomocnictwa do zwykłej kradzieży (warto rozważyć ewentualny zbieg ze zmuszaniemWydaje się, że właściwa byłaby kwalifikacja kumulatywna z art. 278 § 1 lub 2 k.k. w zw. z art. 18 § 3 k.k. i z art. 191 § 1 k.k.). Nie chodzi tu wszakże o jakiś przypadek akcesoryjności pomocnictwa. Jest to typowy przypadek, kiedy pomocnik działa w zamiarze, by inna osoba dokonała zwykłej kradzieży, i ułatwia jej to.

Należy jednak zastanowić się, czy zawsze sprawca, który podejmuje działanie w celu utrzymania się innej osoby w posiadaniu rzeczy, działa wyłącznie na jej korzyść, czy może istnieją przypadki, gdy działa również we własnym interesie. Gdyby tak było, można byłoby bronić poglądu, że w takich właśnie przypadkach B, chociaż nie ma fizycznego kontaktu z rzeczą, działa nie tylko po to, by utrzymać A w posiadaniu rzeczy, lecz także po to, by samemu się w nim utrzymać.

Przy wykładni pojęcia „posiadanie” należy odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego, który zna nie tylko posiadanie samoistne, ale także posiadanie zależne. Zgodnie z art. 336 k.c. samoistnym posiadaczem rzeczy jest ten, kto nią włada jak właściciel. Ten natomiast, kto rzeczą włada w zakresie innego prawa, jest posiadaczem zależnym. Na stan posiadania składają się dwa elementy – corpus possesionis i animus possidendi.W. Czachórski, Pojęcie i treść posiadania według obowiązującego prawa rzeczowego, NP 1957, nr 5, s. 40; E. Gniewek, Prawo rzeczowe, wyd. 3, Warszawa: C. H. Beck 1999, s. 264; S. Grzybowski, Prawo cywilne. Zarys prawa rzeczowego, Warszawa: PWN 1989, s. 273; J. Ignatowicz, Ochrona posiadania, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1963, s. 51 i n.; A. Kunicki, Zewnętrzna i wewnętrzna istota posiadania w prawie polskim, „Roczniki Nauk Społecznych KUL” 1949, t. 1, s. 107. Pierwszy oznacza znajdowanie się posiadacza w sytuacji pozwalającej mu na wykonywanie władztwa nad rzeczą.S. Grzybowski, Prawo cywilne, s. 179; F. Zoll jr., Prawo cywilne, część ogólna, Poznań 1931, s. 283. W analizowanym przypadku jest to osoba A. Element animus oznacza wolę wykonywania tego władztwa dla siebie, w zakresie określonego prawa.E. Gniewek, Prawo rzeczowe, s. 264; S. Grzybowski, Prawo cywilne, s. 180–181. Posiadacz samoistny, czyli taki, który wykonuje władztwo dla siebie, nie musi fizycznie władać rzeczą. Może władać za niego ktoś inny. Osoba ta nazywana jest na gruncie art. 338 k.c. dzierżycielem.J. Ignatowicz, Ochrona posiadania, s. 85. Osoba B w danym przypadku może mieć wolę, by osoba A wykonywała dzierżenie rzeczy dla niego. Istotne tu jest także, jakie nastawienie do czynu prezentuje osoba A. Jeżeli zabiera rzecz dla siebie i skłonna jest przyjąć pomoc osoby B, ale chce nadal zachować posiadanie rzeczy dla siebie (z wyłączeniem B), B nie staje się posiadaczem.Chodzi tu wyłącznie o sytuację, gdy B fizycznie w ogóle nie dzierży rzeczy. Natomiast jeżeli A zabiera rzecz dla siebie i dla B, obaj stają się posiadaczami, nawet wówczas, gdy B nie ma żadnego kontaktu fizycznego z rzeczą.

W ramach opisywanej sytuacji można wyodrębnić trzy warianty.

Wariant IIa

A zabiera rzecz i z nią ucieka, B podejmuje zachowanie opisane w art. 281 k.k., a całość zachowania stanowi realizację uprzedniego porozumienia. Mamy wówczas do czynienia ze współsprawstwem właściwym kradzieży rozbójniczej. Wydaje się, że do takiej właśnie sytuacji odnosił się Sąd Najwyższy w wyroku z 23 listopada 1981 r. (I KR 42/81), w którym stwierdził, że użycie przemocy wobec osoby lub grożenie jej natychmiastowym użyciem może być dokonane zarówno przez sprawcę kradzieży, jak i przez inną osobę współdziałającą z nim, jeżeli przemoc lub groźba ma na celu utrzymanie się przez sprawcę w posiadaniu zabranej rzeczy.OSNKW 1982, nr 3–4, poz. 22. Zaakcentowanie przez SN konieczności współdziałania sprawia, że powołany wyrok tylko pozornie wyraża pogląd sprzeczny z tu przyjmowanym. Należy bowiem zdecydowanie odróżniać sytuację, w której porozumienie istnieje, od takiej, w której porozumienia brak. W powołanym wyroku SN mowa jest o sytuacji, w której da się dostrzec istnienie porozumienia.

Dodać należy, że B odpowie za kradzież rozbójniczą również wtedy, gdy w zakresie zaboru był sprawcą kierowniczym lub polecającym, a w zakresie zachowania opisanego w art. 281 k.k. – zwykłym sprawcą. Byłby to ciekawy przypadek skrzyżowania w jednym czynie różnych postaci sprawstwa.

Wariant IIb

Osoba A dokonuje zaboru rzeczy, zwraca się o pomoc do B, obiecując podzielenie się z nim spodziewaną korzyścią z zaboru, chociaż uprzednio nie zawarli porozumienia. Możliwe są tu także dwie modyfikacje.Słusznie zwraca się uwagę w orzecznictwie, że działanie wspólnie i w porozumieniu w rozumieniu art. 281 k.k. nie ogranicza się do sytuacji, w których doszło do uprzedniego uzgodnienia wszystkich elementów czynu, lecz także obejmuje takie działania, których podjęcie wymusza rozwój sytuacji. Wyrok SA w Białymstoku z 29 sierpnia 2000 r., II AKa 121/00, OSA 2001, nr 5, poz. 50; E. Pływaczewski, E. Guzik-Makaruk, (w:) Kodeks karny, s. 1432. Wydaje się wszakże, że brak podstaw, by możliwość przyjęcia współdziałania ograniczać do przypadków, kiedy przed rozpoczęciem realizacji czynu istniało jakiekolwiek porozumienie. Słusznie przyjmuje się w powołanym wyroku, że rozwój wydarzeń może narzucić sprawcom określone zachowania. Nie powinno wszakże budzić wątpliwości, że tenże rozwój wydarzeń może zdecydować o zaistnieniu porozumienia na etapie realizacji ustawowych znamion czynu zabronionego. Pierwsza, gdy obietnica złożona przez A jest szczera. Nie ma wówczas przeszkód, by przyjąć współsprawstwo. Ta sytuacja nie różni się co do istoty od tej opisanej w punkcie IIa. Jest to przypadek współsprawstwa sukcesywnego. Należy zastrzec jednak, że okoliczność, iż współsprawca sukcesywny nie może odpowiadać za to, co stało się przed jego przystąpieniem, nie wpłynie na kwalifikację zachowania.Co miałoby na przykład miejsce, gdyby przyłączył się do kradzieży z włamaniem po dokonaniu przez inną osobę włamania. Złożona deklaracja A czyni bowiem B współposiadaczem rzeczy przez A zabranej. Wszelkie następne czynności B podejmie zatem w celu utrzymania się w posiadaniu zabranej rzeczy.

Druga, gdy A nie zamierza się wcale dzielić z B, ale ten o tym nie wie. W tym przypadku na pewno B nie dokonuje kradzieży rozbójniczej, chociaż dokona jej A, nawet jeżeli sam nie zrealizuje znamion czynu z art. 281 k.k. Zaboru rzeczy dokona sam, element rozbójniczy zostanie zaś wykonany przez B w ramach współsprawstwa właściwego. Sytuacja karnoprawna B jest znacznie ciekawsza. W związku z tym, że on tylko uważa się za współposiadacza, którym nie staje się ze względu na postawę A, może odpowiadać tylko za usiłowanie kradzieży rozbójniczej i dokonanie zmuszania. Pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia, z jaką postacią usiłowania mamy tu do czynienia. Jeżeli przyjmiemy, że stanowisko A jest niewzruszalne i żadne okoliczności nie sprawią, że udzieli on B obiecanej korzyści, należy chyba uznać, że jest to usiłowanie nieudolne ze względu na brak przedmiotu zdatnego do popełnienia na nim czynu zabronionego. Przedmiotem czynności wykonawczej jest, jak się zdaje, posiadana rzecz. W opisywanym przypadku B rzeczy nie posiada i nie może wejść w jej posiadanie. Jest to zatem karalne usiłowanie nieudolne. Skomplikowana robi się sytuacja, gdy osoba A dopuszcza myśl, że w razie określonego układu okoliczności, jeżeli nie będzie miała innego wyjścia, podzieli się uzyskaną korzyścią z B (choć wolałaby tego uniknąć). Należy chyba przyjąć, że mamy tu do czynienia z usiłowaniem zwykłym.

Wskazano wyżej, że w przypadku, kiedy A nie chce podzielić się rzeczą z B, B może odpowiadać tylko za usiłowanie kradzieży rozbójniczej i dokonanie zmuszania. Można jednak na jego czyn spojrzeć przez pryzmat pomocnictwa, którego ten udziela osobie A.Jest to sytuacja w pewnym sensie podobna do skonstruowanego przez A. Wąska przykładu współsprawstwa sukcesywnego kradzieży z włamaniem – gdy spóźniony współsprawca odpowiada za współsprawstwo kradzieży zwykłej i pomocnictwo do kradzieży z włamaniem. A. Wąsek, Współsprawstwo w polskim prawie karnym, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1977, s. 78. Powstaje pytanie, do czego jest to pomocnictwo – czy do kradzieży zwykłej, czy rozbójniczej? Przeciwko uznaniu, że mamy do czynienia z pomocnictwem do kradzieży zwykłej, przemawia to, iż B obejmuje stroną podmiotową zarówno zabór, jak i zachowanie w celu utrzymania się w posiadaniu rzeczy. Z kolei przeciwko uznaniu, że jest to pomocnictwo do kradzieży rozbójniczej, przemawia okoliczność, iż to B jest osobą, która realizuje znamiona czynnościowe tego czynu. Trudno jednak uznać go za współsprawcę, skoro nie jest posiadaczem. Dlatego wydaje się, że najwłaściwsza jest mimo wszystko kwalifikacja czynu B jako pomocnictwa do kradzieży rozbójniczej, chociaż dochodzi tu do kuriozalnej sytuacji, kiedy typ został zrealizowany dzięki zachowaniu osoby, która nie jest jego sprawcą.

Wariant IIc

Osoba A dokonuje zaboru rzeczy, następnie prosi osobę B o udzielenie pomocy w utrzymaniu się w posiadaniu rzeczy. Dla obu sprawców nie ulega wątpliwości, że „usługa” wykonana przez B nie wiąże się z partycypowaniem w rzeczy. Osoba A może oferować B pewne korzyści w zamian za pomoc (np. zapłatę, przysługę wzajemną), ale niepolegające na jakimkolwiek udziale w rzeczy. Niewątpliwie osoba B nie staje się w tym przypadku posiadaczem; nie staje się zatem sprawcą kradzieży rozbójniczej. Jest to przypadek, kiedy B jest pomocnikiem do zwykłej kradzieży i może odpowiadać za dokonane zmuszanie.Przypadek ten jest podobny do tego, w jakim zapadł wyrok SA w Lublinie z 15 października 1993 r. (II AKr 168/93), OSA 1994, nr 1, poz. 3. Jego rozstrzygnięcie jest podobne do tu proponowanego, z zastrzeżeniem, że B nie jest naszym zdaniem pomocnikiem do kradzieży rozbójniczej, ale do zwykłej kradzieży, ewentualnie także sprawcą zmuszania. Kwestia odpowiedzialności A przedstawia się w bardziej złożony sposób. Należy zastanowić się, czy jego prośba nie prowadzi go do realizacji ustawowych znamion typu z art. 281 k.k. Wydaje się, że nie. Jego zachowanie wypełnia znamiona podżegania do przestępstwa zmuszania. Chociaż trzeba też rozważyć sytuację nietypową, gdy między A i B istnieje taki stosunek, który pozwoli A wystąpić w charakterze sprawcy polecającego, lub, gdy da się to stwierdzić sprawstwo kierownicze. W takim wypadku A oczywiście odpowiada za kradzież rozbójniczą, a sytuacja B nie ulegnie zmianie.

AD III

Osoba A dokonuje zaboru rzeczy, przekazuje ją osobie B, która podejmuje zachowania opisane w art. 281 k.k., aby utrzymać się w jej posiadaniu.

Sytuacja osoby A jest całkowicie klarowna. Zależy jednak od nastawienia, z jakim rzecz oddaje B. Jeżeli nie ma zamiaru wyzbycia się posiadania w całości, rzecz wygląda następująco. Zabierając rzecz w celu jej przywłaszczenia, A nabywa posiadanie tej rzeczy, bezprawne, w złej wierze,W. Czachórski, Pojęcie, s. 31; S. Grzybowski, Prawo cywilne, s. 182–183; K. Przybyłowski, Dobra wiara w polskim prawie cywilnym (ogólne uwagi o pojęciu), „Studia Cywilistyczne” 1970, t. 4, s. 3 i n. ale samoistne. Jak wynika z art. 337 k.c., posiadacz samoistny, który oddaje rzecz innej osobie w posiadanie zależne, nie traci posiadania. Co prawda właściciel także nie traci posiadania, co pozwala prezentować także i taki pogląd, że A nie staje się posiadaczem samoistnym, lecz zależnym, dla omawianej sytuacji nie ma to jednak znaczenia. W doktrynie prawa cywilnego uważa się, że art. 337 k.c. dotyczy nie tylko posiadacza samoistnego, lecz również zależnego.J. Ignatowicz, Prawo rzeczowe, wyd. 9, Warszawa: PWN 1999, s. 280. Posiadacz zależny także nie traci więc posiadania rzeczy, przekazując ją w dalsze posiadanie zależne.Por. bliżej A. Kunicki, Elementy romańskie i germańskie w konstrukcji posiadania według kodeksu cywilnego, „Studia Prawnicze” 1970, nr 26–27, s. 67 i n. Kwestie te nie budzą żadnych wątpliwości na gruncie prawa cywilnego, warto jednak zwrócić na nie uwagę przy okazji analizy prawnokarnej. Dla analizowanej sytuacji ma to takie znaczenie, że nawet jeśli osoba A odda rzecz B, nadal jest jej posiadaczem. Tutaj również sytuacja jest zróżnicowana w zależności od tego, z jakim nastawieniem psychicznym tę rzecz oddaje: może liczyć na to, że B, działając w sposób określony w art. 281 k.k., utrzyma dla nich obu posiadanie rzeczy; może jednak też liczyć na to, że utrzyma owo posiadanie w jakiś inny sposób, np. uciekając.

W pierwszym przypadku nie ma przeszkód, aby A odpowiadał na podstawie art. 281 k.k. Forma zjawiskowa, w jakiej czyn ten popełni, będzie zależała od konkretnego układu faktycznego. Niekiedy może mieć postać sprawstwa kierowniczego lub polecającego, czasem da się stwierdzić zaistnienie porozumienia, które sprawi, że będziemy mieć do czynienia ze współsprawstwem; tym bardziej będzie tak, gdy porozumienie istniało wcześniej. W niektórych przypadkach jednak nie da się sprawcy A przypisać odpowiedzialności karnej na podstawie art. 281 k.k. Wówczas będzie on odpowiadał za zwykłą kradzież i podżeganie do zmuszania.

Odpowiedzialność B będzie w pewnym sensie komplementarna do odpowiedzialności A. Jeżeli A przekaże B rzecz w posiadanie zależne, staje się on jej posiadaczem w rozumieniu prawa karnego, niezależnie od zakresu, w jakim to posiadanie wykonuje. Przypomnieć należy, że na gruncie prawa cywilnego możliwe jest posiadanie zależne wykonywane dla siebie w zakresie jakiegoś prawa rzeczowego, a także tzw. dzierżenie. Dzierżyciel w żadnym zakresie nie wykonuje posiadania dla siebie. Wykonuje je zawsze dla tego, kto mu rzecz przekazał. Na gruncie prawa karnego jako znamię czynności wykonawczej (a nie przedmiotu ochrony)Por. bliżej M. Kulik, Przestępstwo i wykroczenie uszkodzenia rzeczy, Lublin: Verba 2005, s. 50; D. Wysocki, Pojęcie posiadania w prawie karnym, Prok. i Pr. 2000, z. 2, s. 27. powszechnie przyjmuje się, z czym należy się zgodzić, że dzierżenie czysto zastępcze jest posiadaniem.Wyrok SN z 4 listopada 1975 r., Rw 562/75, OSNKW 1976, nr 1, poz. 17; uchwała SN z 15 lutego 1984 r., VI KZP 50/83, OSNKW 1984, nr 7–8, poz. 73; wyrok SN z 13 sierpnia 1993 r., WR 107/93, OSNKW 1993, nr 11–12, poz. 74; uchwała SN z 19 lipca 1995 r., I KZP 26/95, OSNKW 1995, nr 9–10, poz. 62; uchwała SN z 18 grudnia 1997 r., I KZP 34/97, OSNKW 1998, nr 1–2, poz. 91; uchwała SN z 14 listopada 1999 r., I KZP 32/99, OSNKW 1999, nr 11–12, poz. 68; J. Bafia, (w:) J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, wyd. 3, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1987, t. 2, s. 255; O. Górniok, Glosa do uchwały SN z dn. 18 grudnia 1997 (I KZP 34/97), OSP 1998, nr 7–8, poz. 146; M. Kulik, Przestępstwo, s. 48–50; S. Łagodziński, Glosa do uchwały SN z dn. 18 grudnia 1997 (I KZP 34/97), Prok. i Pr. 1998, z. 9, s. 97; W. Makowski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1937, s. 317; L. Peiper, Komentarz do kodeksu karnego, s. 716; R. A. Stefański, Przegląd uchwał Izby Karnej SN w zakresie prawa karnego materialnego, prawa karnego wykonawczego i prawa wykroczeń za 1999 r., WPP 2000, nr 1, s. 65; D. Wysocki, Pojęcie posiadania, s. 27 i n.; tenże, Glosa do uchwały SN z dn. 14 listopada 1999 (I KZP 32/99), OSP 2000, nr 3, poz. 44. Oznacza to, że niezależnie od tego, czy rzecz została B fizycznie przekazana z obietnicą udziału w korzyściach z kradzieży, czy może tylko na „przechowanie”, B stał się jej posiadaczem i stosując w celu utrzymania się w jej posiadaniu sposoby przewidziane w art. 281 k.k., realizuje ustawowe znamiona czynu tam określonego jako sprawca.

Jeżeli A oddaje rzecz B z zamiarem całkowitego wyzbycia się posiadania, przestaje być jej posiadaczem. Odpowiada więc tylko za zwykłą kradzież, niezależnie od zachowania B, który może popełnić czyn z art. 281 k.k.