Z agadnienia związane z wykonywaniem przez Policję czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym kontroli operacyjnej, niejednokrotnie stanowiły przedmiot zainteresowania zarówno doktryny, jak i judykatury. Problematyka ta analizowana była głównie w kontekście zakresu przedmiotowego oraz aspektów proceduralnych związanych z uzyskiwaniem zgody pierwotnej i następczej sądu na prowadzenie kontroli operacyjnej. Zmiana uregulowań w tej materii wprowadzona ustawą z dnia 16 stycznia 2016 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustawDz.U. z 2016 r. poz. 147. oraz wprowadzenie art. 168b Kodeksu postępowania karnego skutkują istotnym przekształceniem tej instytucji w kontekście wykorzystania dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej. Kwestia ta ma znaczenie nie tylko teoretyczne, ale również praktyczne, stanowi bowiem element wyznaczenia zakresu materiału dowodowego wprowadzanego do procesu karnego.

Czynności operacyjne pełnią rolę służebną wobec procesu karnego, a ich efekty znajdują swoją realizację w postępowaniu karnym.K. Eichstaedt, Zarządzenie przez sąd kontroli operacyjnej w ujęciu procesowym, „Prokuratura i Prawo” 2003, z. 9, s. 28–29. Celem działań operacyjnych jest przede wszystkim rozpoznawanie przestępstw i wykroczeń, zapobieganie im i ich wykrywanie, kontrola operacyjna ma zaś na celu zapobieżenie przestępstwom umyślnym, ściganym z oskarżenia publicznego, wymienionym w przepisie art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1990 r. o Policji, wykrycie tych przestępstw, ustalenie ich sprawców oraz uzyskanie i utrwalenie dowodów.Dz.U. z 2015 r. poz. 355. Jakkolwiek kontrola operacyjna należy do grupy czynności operacyjno-rozpoznawczych,K. Boratyńska, Uwagi dotyczące kontroli operacyjnej w świetle nowelizacji art. 19 ustawy o Policji, „Prokurator” 2001, nr 4, s. 51–52. zagadnienia związane z uzyskiwaniem zgody na jej wykonywanie, a następnie wykorzystanie pozyskanych materiałów, zostały uregulowane w sposób szczególny. Wynika to z charakteru tej instytucji, która stanowi głęboką ingerencję w prawa i wolności obywatelskie.Tamże, s. 44–45; P. Pochodyła, S. Franc, Kontrola operacyjna oraz zakres jej stosowania, „Zeszyty Naukowe WSEI w Lublinie” 2011, nr 1, s. 199–200.

Czynności operacyjno-rozpoznawcze, w tym kontrola operacyjna, są formą gromadzenia przez państwo informacji o jednostkach dla celów bezpieczeństwa i sprawiedliwości prawnokarnej.D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacja do procesu karnego, wyd. 1, Warszawa: LexisNexis 2012, s. 116–117. Dopuszczalność czynności tego rodzaju uzasadniana jest nadrzędnym interesem publicznym i zachowaniem bezpieczeństwa państwa.Uzasadnienie wyroku TK z 20 czerwca 2005 r., K 4/04, OTK ZU 2005, nr 6A, poz. 64. Konstytucyjnej podstawy wprowadzenia instytucji kontroli operacyjnej należy poszukiwać w art. 5 ustawy zasadniczej, zgodnie z którym Rzeczpospolita Polska strzeże niepodległości i nienaruszalności swojego terytorium, zapewnia wolności i prawa człowieka i obywatela oraz bezpieczeństwo obywateli.D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s. 116–117. Wprawdzie w Konstytucji nie ma wprost odniesienia do ochrony porządku i zapobiegania przestępstwom, jednakże elementy te wywodzone są z pojęcia bezpieczeństwa oraz z zasady demokratycznego państwa prawnego.Tamże. Sama potrzeba zachowania bezpieczeństwa w demokratycznym państwie prawa nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla wprowadzenia możliwości ingerencyjnych działań państwa – w ogólności. Działania takie służyć mają ochronie istotnych dóbr, zarówno o charakterze ogólnym – jak podstawy ustrojowe i bezpieczeństwo państwa, porządek gospodarczy czy ład fiskalny, jak i odnoszących się do sfery poszczególnych jednostek – życie, zdrowie, wolność, cześć, mienie.Tamże, s. 117–118; P. Pochodyła, S. Franc, Kontrola operacyjna, s. 200.

Z jednej strony na państwie spoczywa obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa, z drugiej zaś – obowiązek powstrzymania się od ingerowania w prawa i obowiązki jednostek. Niejednokrotnie obowiązki te pozostają w kolizji, co wywołuje konieczność wyważenia obu sfer pozostających w konflikcie.Uzasadnienie wyroku TK z 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK ZU 2005, nr 11A, poz. 132. Z jednej strony obowiązek zachowania bezpieczeństwa nie może uzasadniać ograniczenia swobód konstytucyjnych jednostek w sposób dowolny, z drugiej zaś – prawa i wolności konstytucyjne jednostek nie są wartościami absolutnymi. Mogą one, a czasem wręcz muszą, podlegać ograniczeniom ze względu na potrzebę ochrony lub zapewnienia realizacji innej normy konstytucyjnej, obejmującej ochroną dobro, które w danym wypadku znajdzie pierwszeństwo przed prywatnością.Wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK ZU 2005, nr 11A, poz. 132. Funkcjonowanie jednostki w mniejszych lub większych wspólnotach powiązane jest bowiem ze współistnieniem – często kolizyjnym – praw i wolności poszczególnych jej członków między sobą oraz między społecznością jako całością. Realizacja ich jest wynikiem kompromisu szeregu ogólnych i jednostkowych interesów, dlatego normy regulujące prawa i wolności jednostki mogą podlegać ograniczeniom w przypadku kolizji z innym prawem lub wartością chronioną konstytucyjne w sytuacji, gdy pełna realizacja obu tych praw jest niemożliwa.M. Korycka, Zasada proporcjonalności – refleksje na gruncie aksjologicznych podstaw konstytucji z 1997 roku i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Wykładnia prawa i inne problemy w filozofii prawa, red. L. Morawski, Toruń: Wydawnictwo Naukowe Uniwersytetu Mikołaja Kopernika 2005, s. 50 i n.

Jak już wspomniano, prawa i wolności konstytucyjne nie mają charakteru absolutnego i mogą podlegać ograniczeniom. Istotne jest jednak, by ograniczenia te konstruowane były w sposób czyniący zadość wymaganiom konstytucyjnym.Np. wyrok TK z 21 listopada 1995 r., K 12/95, OTK ZU 1995, nr 3, poz. 15. Zatem ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych są dopuszczalne, o ile umożliwiają ochronę bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, zdrowia, moralności publicznej, środowiska albo wolności lub praw innych osób. Nie mogą przy tym naruszać istoty uszczuplanych swobód i muszą być zgodne z zasadą praworządności i proporcjonalności.K. Tarnacka, Prawo do informacji w Polsce, „Państwo i Prawo” 2003, z. 5, s. 77. Wprowadzone unormowania ograniczeń praw jednostki powinny być niezbędne dla ochrony interesu publicznego, z którym są powiązane, natomiast wybrane do zastosowania środki muszą doprowadzić do zamierzonych skutków i pozostawać w rozsądnej relacji do zamierzonego celu.Uzasadnienie wyroku TK z 4 listopada 2015 r., K 1/15, OTK-A 2015, nr 10, poz. 163. Oznacza to, że ingerencja w prawa i wolności konstytucyjne jednostki odbywać się musi z zachowaniem zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji).

Zasada proporcjonalności jest konsekwencją rozwinięcia ogólnie rozumianego zakazu nadmiernej ingerencji, powiązanego w szczególności z nakazem stosowania środków koniecznych i przydatnych do osiągnięcia zakładanych celów. Elementem zasady proporcjonalności jest także ważenie dobra poświęcanego i dobra, któremu służy ingerencja, co określane jest mianem zbilansowania. Dla oceny dopuszczalności ingerencji ustawodawcy w prawa i wolności konstytucyjne stosowany jest trójstopniowy test proporcjonalności, sprowadzający się do udzielenia odpowiedzi na pytania: czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków, czy jest ona niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, czy rezultaty wprowadzonej regulacji pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów nakładanych na obywatela.Wyrok TK z 31 stycznia 2013 r., K 14/11, OTK ZU 2013, nr 1A, poz. 7. Zachowanie zasady proporcjonalności warunkuje możliwość ingerencji władzy publicznej w sferę praw i wolności konstytucyjnych. Dla dopuszczalności wkraczania w sferę wolności i praw konstytucyjnych niezbędne jest istnienie: precyzyjnej i konkretnej podstawy prawnej ingerencji w postaci aktu rangi ustawowej, konieczności wkroczenia w sferę swobód obywatelskich rozważanej przez pryzmat wymogów demokratycznego państwa prawnego oraz celu ingerencji rozumianego jako ranga chronionego interesu publicznego.Postanowienie SN z 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, OSNKW 2007, nr 5, poz. 37. Zakres ograniczeń uprawnień swobód konstytucyjnych powinien być formułowany precyzyjnie, a więc wyłączone jest określanie go z użyciem klauzul generalnych.Wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK ZU 2005, nr 11A, poz. 132.

Takie założenia aksjologiczne sprawiają, że przy wytyczaniu granic czynności operacyjno- ‑rozpoznawczych nie można pominąć konstytucyjnej regulacji praw i obowiązków jednostki.D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s. 118–119. W odniesieniu do kontroli operacyjnej granice stosowania tej instytucji nie mogą być ustalane z pominięciem prawa zapewniającego wolność i tajemnicę komunikowania się (art. 49 Konstytucji), z którym powiązane jest w sposób immanentny prawo do prywatności (art. 47 Konstytucji), gwarantujące każdemu prawo do ochrony życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz decydowania o swoim życiu osobistym. Przyjąć można, że tajemnica komunikowania się jest jednym z przejawów prawa do prywatności.S. Janosz-Żukowska, Konstytucyjnoprawne aspekty ochrony tajemnicy komunikowania się w Internecie, „Acta Universitatis Vratislaviensis, Przegląd Prawa i Administracji”, t. 78 (2008), s. 11–29. Rozwinięciem prawa do prywatności jest prawo do autonomii informacyjnej, którego istota zasadza się na pozostawieniu każdej osobie swobody w określeniu sfery dostępności dla innych wiedzy o sobie.Wyrok TK z 20 czerwca 2005 r., K 4/04, OTK ZU 2005, nr 6A, poz. 64. Konstytucyjne podstawy tego prawa zawierają się w trzech dyrektywach:

1. nikt nie może być zobowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do ujawnienia informacji o jego osobie (art. 51 ust. 1 Konstytucji),
2. władza publiczna nie może pozyskiwać, gromadzić i udostępniać innych informacji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym (art. 51 ust. 1 Konstytucji),
3. zasady i tryb gromadzenia informacji o osobach określać musi ustawa (art. 51 ust. 5 Konstytucji).D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s. 127. Nie może budzić wątpliwości, że powyższe regulacje konstytucyjne powinny determinować ukształtowanie instytucji kontroli operacyjnej.

Należy przyjąć zatem, że ustawodawca celowo, posługując się kryterium proporcjonalności i mając na uwadze poszanowanie prywatności, zawęził katalog typów czynów zabronionych, w odniesieniu do których kontrola operacyjna może być prowadzona przez organy policyjne. Dopuszczalność prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych w ogóle, w tym również kontroli operacyjnej,  warunkowana jest koniecznością zapobieżenia przestępstwom ściganym z oskarżenia publicznego, enumeratywnie wymienionym w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, wykrycia tych przestępstw, ustalenia ich sprawców oraz – co istotne z punktu widzenia procesu karnego – uzyskania i utrwalenia dowodów. Zarówno konieczność respektowania zasady proporcjonalności, jak i zakaz rozszerzania wyjątków (exceptiones non sunt extendendae) nie mogą pozostawiać wątpliwości co do ścisłego określenia typów czynów zabronionych, w odniesieniu do których czynności operacyjno-rozpoznawcze mogą być stosowane. Wykładnia rozszerzająca w odniesieniu do przepisów o charakterze nadzwyczajnym jest niedopuszczalna, zwłaszcza gdy chodzi o ograniczenie praw i wolności konstytucyjnych.A. Lach, B. Sitkiewicz, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 6/07, „Prokuratura i Prawo” 2007, z. 10, s. 147–148. Wprawdzie wypowiadane były poglądy, że nie jest zasadne niekorzystanie z dowodów świadczących o popełnieniu przestępstw innych – lżejszych gatunkowo – zgromadzonych legalnie przy okazji kontroli operacyjnej zarządzonej w odniesieniu do innego przestępstwa,A. Herzog, Wykorzystywanie materiałów operacyjnych w postępowaniu dyscyplinarnym prokuratorów, „Prokuratura i Prawo” 2007, z. 2, s. 87. jednakże nie znalazły one szerszego oddźwięku. Określenie zakresu przedmiotowego stosowania kontroli operacyjnej pełni niewątpliwie rolę gwarancyjną, zatem katalog typów czynów zabronionych określony w przepisie art. 19 ust. 1 ustawy o Policji nie może być rozszerzany.Uchwała SN z 15 listopada 2005 r., SNO 57/05, LEX nr 471928; uchwała SN z 27 lipca 2006 r., SNO 35/06, LEX nr 471767; uchwała 7 sędziów SN z 23 marca 2011 r., I KZP 32/10, OSNKW 2011, nr 3, poz. 22.

W świetle powyższych rozważań wątpliwości budzi konstrukcja przepisu art. 168b Kodeksu postępowania karnego, wprowadzonego ustawą z dnia 16 stycznia 2016 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw. Stosownie do brzmienia tego przepisu, jeżeli w wyniku kontroli operacyjnej zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na podstawie przepisów szczególnych uzyskano dowód popełnienia przestępstwa przez osobę, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objęta zarządzeniem kontroli operacyjnej, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym. Regulacja ta, w porównaniu z dotychczasowymi rozwiązaniami w zakresie tzw. zgody następczej, jawi się jako krok wstecz. Trudno przy tym oprzeć się wrażeniu, że narusza ona konstytucyjne prawa i wolności jednostki.

Przepis art. 168b k.p.k. wywołuje wątpliwości w dwóch zasadniczych elementach. Pierwszym z nich jest określenie zakresu przedmiotowego wykorzystania materiałów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej. Jak wspomniano, przepis art. 19 ust. 1 ustawy o Policji określa ściśle katalog czynów zabronionych, w odniesieniu do których instytucja ta może być stosowana. W przepisie art. 168b k.p.k. brak czy to nawiązania do zakresu hipotezy art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, czy wskazania kategorii czynów zabronionych, w odniesieniu do których materiały z kontroli operacyjnej mogłyby zostać wykorzystane, przy czym katalog ten winien być tożsamy z regulacją art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Norma art. 168b k.p.k. dopuszcza możliwość wykorzystania dowodów pozyskanych w trakcie kontroli operacyjnej w odniesieniu do każdego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa karnoskarbowego. Zatem w przypadku uzyskania zgody na prowadzenie kontroli operacyjnej w związku z przestępstwem zabójstwa mogłoby dojść do wykorzystania pozyskanych dowodów w odniesieniu do przestępstwa np. groźby karalnej z art. 190 § 1 k.k. czy nieumyślnego narażenia na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia – art. 160 § 3 k.k.

Brak powiązania przepisu art. 168b k.p.k. z zakresem przedmiotowym art. 19 ust. 1 ustawy o Policji sprawia, że w istocie ograniczenie wprowadzone normą art. 19 ust. 1 ustawy o Policji w zakresie możliwości wykorzystania dowodów przestaje faktycznie istnieć. Jedynie przy uzyskiwaniu zgody na prowadzenie kontroli operacyjnej wymagane jest zbadanie, czy kontrola ta odnosi się do czynów enumeratywnie wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Natomiast wykorzystanie pozyskanych materiałów nie jest warunkowane rodzajem czynu zabronionego, którego popełnienie i sprawstwo ma zostać udowodnione tymi materiałami. Na płaszczyźnie wykorzystania dowodów pozyskanych w trakcie wykonywania kontroli operacyjnej zakaz rozszerzania katalogu czynów zabronionych jest iluzoryczny, gdyż przepis art. 168b k.p.k. nie koreluje z hipotezą normy art. 19 ust. 1 ustawy o Policji.

Konstrukcja przepisu art. 168b k.p.k. prowadzi również do wyłączenia ograniczeń stosowania kontroli operacyjnej w niektórych przypadkach. Przepis ten bowiem wskazuje, że prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu uzyskanego w toku kontroli operacyjnej w odniesieniu do innej osoby, niż ta, wobec której kontrola ta była prowadzona. Zatem decyzja w przedmiocie wykorzystania dowodu winna zostać podjęta w zakresie jakiegokolwiek przestępstwa popełnionego przez osobę, wobec której nie była zarządzona kontrola operacyjna. Prowadzi to do sytuacji, w której pozyskany został dowód popełnienia przestępstwa innego niż czyn zabroniony z katalogu określonego w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, przez osobę inną, niż wobec której podjęta została decyzja o prowadzeniu kontroli operacyjnej. Przepis art. 168b k.p.k. mówi przy tym wyłącznie o decyzji w przedmiocie wykorzystania tego dowodu, nie wyłączając wprost możliwości jego wykorzystania. Można więc przyjąć, że dopuszczalne będzie podjęcie decyzji o wykorzystaniu tak pozyskanego dowodu poprzez włączenie go w poczet materiału dowodowego.

Do takiego wniosku prowadzić także musi porównanie treści art. 168b k.p.k. z rozwiązaniem normatywnym obowiązującym poprzednio. W stanie prawnym obowiązującym do 14 kwietnia 2016 r. przepis art. 15c ustawy o Policji wskazywał, że jeżeli w wyniku kontroli operacyjnej uzyskano dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, w stosunku do którego można zarządzić kontrolę operacyjną, popełnionego przez osobę, wobec której była stosowana kontrola operacyjna, innego niż objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej, albo popełnionego przez inną osobę, o zgodzie na jego wykorzystanie w postępowaniu karnym orzeka postanowieniem sąd, który zarządził kontrolę operacyjną albo wyraził na nią zgodę. Przepis ten więc wyraźnie nawiązywał do zakresu przedmiotowego kontroli operacyjnej poprzez odniesienie do przestępstwa, w stosunku do którego można zarządzić kontrolę operacyjną. Takiej korelacji do katalogu czynów z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji brak w przepisie art. 168b k.p.k.

Zatem pozyskanie dowodu w odniesieniu do osoby, wobec której nie została wydana zgoda na prowadzenie kontroli operacyjnej, i w zakresie przestępstwa niewymienionego w katalogu z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, a następnie posłużenie się informacjami wynikającymi z jego treści (tj. wykorzystanie dowodu),Odnośnie do takiego rozumienia pojęcia „wykorzystanie dowodu” por. K. Federowicz, Zakaz dowodowy z art. 168a kodeksu postępowania karnego (część I), „Przegląd Sądowy” 2015, nr 7–8, s. 45–48. wymyka się wszelkim ograniczeniom przewidzianym dla kontroli operacyjnej, wprowadzonym wszak w celach gwarancyjnych. Co więcej, o ile we wcześniej obowiązujących przepisach zakreślone były ramy czasowe złożenia wniosku i podjęcia decyzji w przedmiocie wykorzystania dowodów pozyskanych w trakcie kontroli operacyjnej w odniesieniu do innego czynu lub innej osoby, niż wobec której zarządzono kontrolę operacyjną, o tyle obecnie możliwość wykorzystania takiego  dowodu jest nieograniczona czasowo. Również i ta okoliczność rodzi wątpliwości co do zapewnienia gwarancji ograniczeń ingerencji w prawa i wolności konstytucyjne.

Konstrukcja art. 168b k.p.k., dopuszczająca możliwość wykorzystania dowodu uzyskanego w warunkach wyłączenia ograniczeń przedmiotowych i czasowych zakresu kontroli operacyjnej, narusza zasadę proporcjonalności. Wprowadzona została bowiem możliwość ingerencji w prawo do wolności osobistej i wynikającej z niej tajemnicy komunikowania się, bez wprowadzenia mechanizmów ograniczających tę ingerencję. Instytucje procesowe mają zaś zabezpieczać obywateli przed nadmierną ingerencją w ich prawo do komunikowania się i w tajemnicę korespondencji.Uzasadnienie wyroku SN z 16 października 2012 r., V KK 414/11, LEX nr 1226789. Ograniczenia konstytucyjnych gwarancji muszą być rozpatrywane – w świetle zasady proporcjonalności – przez zestawienie ewentualnych korzyści wynikających z ingerencji państwa poprzez ograniczenie prawa i wolności komunikowania się (art. 49 Konstytucji) z uszczerbkiem, jakiego może doznać jednostka na skutek naruszenia tego prawa. Sposób regulacji wykorzystania materiałów pozyskanych w następstwie wykonywania kontroli operacyjnej przewidziany w art. 168b k.p.k., pozostawiając w istocie pełną możliwość wykorzystywania materiałów kontroli operacyjnej, ocenić należy jako naruszający zasadę proporcjonalności.

Drugim elementem wywołującym wątpliwości przy analizie konstrukcji przepisu art. 168b k.p.k. jest pozostawienie prokuratorowi decyzji odnośnie do wykorzystania dowodów pozyskanych w toku kontroli operacyjnej co do czynów nieobjętych zgodą na prowadzenie takiej kontroli lub w odniesieniu do innej osoby niż ta, w stosunku do której zgoda na kontrolę operacyjną została wyrażona. Nie może budzić wątpliwości, że zarządzenie kontroli operacyjnej następuje na podstawie postanowienia sądu okręgowego, na wniosek uprawnionego podmiotu. Ingerencja w prawa i wolności konstytucyjne następuje więc na skutek decyzji sądowej. W stanie prawnym obowiązującym do 14 kwietnia 2016 r. wykorzystanie dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej, a dotyczących innego czynu z katalogu określonego w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, niż w odniesieniu do którego prowadzona była kontrola operacyjna, lub też w stosunku do innej osoby, następowało w drodze postanowienia sądu okręgowego. Zatem ten sam organ decydował o zarządzeniu kontroli operacyjnej, a następnie o wykorzystaniu dowodów pozyskanych w toku kontroli, jednakże wykraczających poza zakres decyzji o zarządzeniu kontroli operacyjnej. Zakres przedmiotowy możliwości wykorzystania dowodów był determinowany hipotezą art. 19 ust. 1 ustawy o Policji.

W obecnym stanie prawnym o wykorzystaniu dowodów pozyskanych w ramach kontroli operacyjnej w zakresie wykraczającym poza ramy wynikające z postanowienia sądu decydować będzie prokurator. Jest to więc inny podmiot niż organ procesowy decydujący o zarządzeniu kontroli operacyjnej. W poprzednim stanie prawnym regulacja wprowadzająca obowiązek zgody sądu dla wykonywania kontroli operacyjnej była oceniana pozytywnie, jako rozwiązanie właściwe, pozwalające na ocenę zasadności stosowania kontroli operacyjnej, co powinno należeć do niezawisłego i niezależnego od żadnej władzy podmiotu, a takim jest sąd.K. Eichstaedt, Zarządzenie przez sąd, s. 40–41; D. Drajewicz, Zgoda następcza sądu na stosowanie kontroli operacyjnej, „Prokuratura i Prawo” 2009, z. 1, s. 90–91. Również Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazywał jako właściwe rozwiązanie wyrażanie zgody na kontrolę operacyjną przez sąd.

W wyroku z 4 maja 2000 r. w sprawie Rotaru przeciwko RumuniiSprawa nr 28341/95, LEX nr 76775. Trybunał stwierdził, że systemy niejawnej inwigilacji, dla zgodności z art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, muszą zawierać gwarancje prawne stosowane do kontroli działań właściwych służb. Procedury kontrolne powinny odpowiadać, w najszerszym możliwym zakresie, wartościom demokratycznego społeczeństwa, w szczególności zasadzie praworządności. Trybunał wskazał, że zasada rządów prawa zakłada m.in., że ingerencja ze strony organów władzy wykonawczej w prawa jednostki powinna być przedmiotem skutecznej kontroli, która w normalnych warunkach powinna być przeprowadzona przez organy sądowe, gdyż kontrola sądowa zapewnia najlepszą gwarancję niezależności, bezstronności oraz stosowania właściwej procedury. Także w wyroku z 6 września 1978 r. w sprawie Klass i inni przeciwko NiemcomSprawa nr 5029/71, LEX nr 80801. Trybunał wywiódł, że państwo nie dysponuje niczym nieograniczoną swobodą poddawania jednostek tajnej kontroli. W sytuacji gdy ingerencję państwa w prawo do prywatności należy uznać za dopuszczalną, pożądanym rozwiązaniem jest powierzenie nadzoru nad tajną kontrolą sądowi.

Wprowadzenie w art. 168b k.p.k. dualizmu w zakresie pozyskiwania i wykorzystywania dowodów ocenić więc trzeba jako krok wstecz w porównaniu z wcześniejszymi uregulowaniami tej kwestii. Pewne dowody, odczytując ten przepis prima facie, będą mogły zostać wykorzystane z całkowitym pominięciem ograniczeń i kontroli przewidzianej dla wykonywania kontroli operacyjnej. Przepis art. 168b k.p.k. eliminuje de facto instytucję kontroli sądowej poprzez wydawanie orzeczenia o zgodzie następczej na wykorzystanie materiałów pozyskanych z kontroli operacyjnej. Rozwiązanie takie nie może zostać ocenione pozytywnie, a nadto będzie ono w praktyce wywoływać szereg trudności co do wyznaczenia zakresu możliwości przeprowadzenia dowodu i jego wprowadzenia do podstawy dowodowej rozstrzygnięcia w postępowaniu jurysdykcyjnym.