Bierzmy z przeszłości nie popioły, tylko ogień

Z okazji obchodów czterdziestej rocznicy

powstania Izby Adwokackiej w Płocku

P rzestępstwo zgwałcenia pod rządami wszystkich Kodeksów karnych, tj. z 11 lipca 1932 r., z 19 kwietnia 1969 r. i z 6 czerwca 1997 r., ścigane było na wniosek pokrzywdzonego, aż do 27 stycznia 2014 r., kiedy to weszła w życie nowelizacja tego ostatniego, wynikająca z ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks postępowania karnego, na mocy której uchylono jego art. 205. Od tej chwili wszystkie przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, w tym zgwałcenie, ścigane są z urzędu. Wśród przedstawicieli doktryny prawa karnego od dłuższego już czasu toczył się dyskurs, w którym jedni formułowali postulaty zmiany trybu ścigania przedmiotowego przestępstwa z wnioskowego na ścigane z urzędu, inni stali na stanowisku, że wnioskowe jego ściganie jest właściwe, a jeszcze inni zajmowali stanowisko pośrednie, podnosząc, że zgwałcenie w typie podstawowym powinno być ścigane na wniosek, a jego postaci kwalifikowane należałoby objąć ściganiem z urzędu. Nigdy jednak polemiki te nie doprowadziły nawet do etapu projektów zmian legislacyjnych w tym zakresie, aż do 2012 r., kiedy to argumenty zwolenników ścigania zgwałcenia z urzędu przełożyły się na przygotowanie takich projektów, co w końcu zaowocowało przedmiotową zmianą. Jak czytamy z uzasadnienia projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postępowania karnego z dnia 13 czerwca 2013 r., głównym powodem zmiany była poprawa wykrywalności przestępstw oraz wzgląd na prewencję.Uzasadnienie do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks postępowania karnego, druk sejmowy nr 998. Jednocześnie powołana zmiana miała przybliżyć postępowanie karne do wytycznych/norm zawartych w podpisanej przez Polskę Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzonej w Stambule 11 maja 2011 r.Dz.U. z 2015 r. poz. 398, ustawa z dnia 6 lutego 2015 r. o ratyfikacji Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, sporządzonej w Stambule dnia 11 maja 2011 r.  Chciano również zapobiec sytuacjom, w których na osoby pokrzywdzone przestępstwem wywierane są naciski dotyczące odstąpienia od złożenia wniosku.

Racje, które legły u jej podstaw, budzić muszą poważne wątpliwości. Zaraz po wprowadzeniu zmiany w Kodeksie karnym przedstawiciele nauki prawa karnego byli podzieleni w jej ocenie, konsekwencją czego jest tocząca się nadal dyskusja – już nie nad potrzebą zmiany w tym względzie, lecz nad zasadnością jej dokonania. W ocenie autora niniejszego opracowania sensowniej brzmią głosy jej krytyków, choć dla zachowania obiektywizmu prezentacji wskazać należy zarówno wypowiedzi co do tej zmiany krytyczne, jak i ją aprobujące.

Niejako na „przedpolu” dalszych rozważań, dla aktualnej naukowej debaty odnośnie do trybu ścigania przestępstwa zgwałcenia istotne jest wskazanie przynajmniej najważniejszych wypowiedzi autorów opracowań dotyczących analizowanego zagadnienia, sformułowanych  na przestrzeni lat, a ukazujących, że także w przeszłości różne były w tej mierze stanowiska. Racje zwolenników ścigania zgwałcenia na wniosek, według piszącego te słowa, zachowały swą aktualność pomimo przedmiotowej zmiany, którą należy ocenić jako nieprzemyślaną, uczynioną przy nieuwzględnieniu przeważających stanowisk o słuszności trybu wnioskowego odnośnie do zgwałcenia, będącą wyrazem jednostronnego podejścia do tego zagadnienia, a w konsekwencji zmiany niepotrzebnej, a nawet szkodliwej dla pokrzywdzonych tym przestępstwem.

I tak potrzebę ścigania zgwałcenia z urzędu dostrzegał początkowo J. Leszczyński, który przepis o wnioskowym trybie ścigania zgwałcenia uważał za przestarzały i postulował, że powinien on być w interesie społecznym uchylony, przynajmniej w odniesieniu do zgwałceń kwalifikowanych.J. Leszczyński, Przestępstwo zgwałcenia w Polsce, Warszawa 1973, s. 282. Także M. Filar postulował ściganie zgwałcenia na zasadach ogólnych, gdyż „przemawiają za tym zarówno argumenty teoretyczne, jak i korzystny bilans ewentualnych zysków i strat społecznych przy zastosowaniu tego właśnie trybu ścigania”.M. Filar, Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym, Warszawa–Poznań 1974, s. 179. M. Filar w późniejszych opracowaniach wycofał się jednak z tego poglądu, a pisząc uwagi do projektu aktualnie obowiązującego Kodeksu karnego, wskazywał, że zachowanie wnioskowego trybu ścigania zgwałcenia jest słuszne i „inicjatywę karnego ścigania tych przestępstw pozostawić należy w rękach ich ofiar”.Tenże, Problemy reformy prawa karnego w Polsce w zakresie przestępczości seksualnej, „Palestra” 1995, nr 7–8, s. 31. Stanowisko to konsekwentnie M. Filar podtrzymał już na kanwie inicjatyw ustawodawczych, które doprowadziły do zmiany trybu ścigania zgwałcenia, podnosząc, że „pojawiające się od wiosny 2012 r. inicjatywy legislacyjne, które zmierzają do zmiany trybu ścigania w odniesieniu do niektórych przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, zwłaszcza czynu z art. 197 k.k., zdają się być kontrowersyjne ze względu na brak zrozumienia dla istoty wnioskowego trybu ścigania, w związku z czym ich perspektywa wydaje się wątpliwa”.Tenże, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Filara, Warszawa 2012, s. 1028.

Za wnioskowym trybem ścigania zgwałcenia opowiadał się również J. Warylewski, który propozycje J. Leszczyńskiego i M. Filara odnośnie do potrzeby zmiany w tym zakresie uważał „za godne uwagi”, lecz nie za bezdyskusyjne. Po rozważeniu wszystkich za i przeciw uznał, że „słusznym jest ściganie zgwałcenia na wniosek osoby pokrzywdzonej”, jednocześnie wskazując, że „od wymagania tego powinno się odstąpić wyłącznie w przypadku zgwałcenia pozostającego w związku z toczącym się konfliktem zbrojnym. Warunki wojenne mogą na tyle utrudnić składanie i uzyskiwanie wniosków o ściganie, że w praktyce czyny takie pozostawałyby bezkarne”.J. Warylewski, Przestępstwa seksualne, Gdańsk 2001, s. 119. J. Warylewski zalety wnioskowego trybu ścigania zgwałcenia dostrzegał także w późniejszych pracach. Według niego ściganie przestępstw w trybie wnioskowym jest wyrazem woli ustawodawcy doceniającego interes indywidualny, tryb wnioskowy zaś, podobnie jak i tryb prywatnoskargowy, stanowi odpowiedź na konieczność rozstrzygnięcia kolizji interesów społecznego i indywidualnego. W tej sytuacji oczywiste jest, że zakwalifikowanie jakiegoś typu przestępstwa do trybu ścigania wnioskowego następuje z reguły po to, aby uwzględnić interesy osobiste pokrzywdzonego. W przypadku przestępstw o charakterze seksualnym o szczególnym trybie decyduje charakter naruszonego dobra prawnego – wolności seksualnej, dobra ściśle osobistego, indywidualnego, o charakterze intymnym i związanym ze sferą prywatności jednostki. J. Warylewski słusznie dostrzega, że „brak aktywności pokrzywdzonego w realizacji przysługujących mu uprawnień może nie wynikać tylko i wyłącznie z faktu pogodzenia  się z czynem, który był przeciw niemu skierowany. Motywy zaniechania działań mających doprowadzić sprawcę czynu przed oblicze wymiaru sprawiedliwości mogą być zróżnicowane (obawa przed zemstą przestępców, antagonistyczny stosunek do organów ścigania, brak wiary w skuteczność wymiaru sprawiedliwości)”.J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów 117–221, pod red. A. Wąska i R. Zawłockiego, Warszawa 2010, s. 1161–1162.

Zdecydowanie wcześniej za celowością ścigania przestępstwa zgwałcenia na wniosek opowiedział się M. Cieślak, zdaniem którego przeciw bezwarunkowemu ściganiu tego przestępstwa z oskarżenia publicznego przemawia wzgląd na wyjątkowe powiązanie interesu pokrzywdzonego z charakterem postępowania. W opinii tego autora „(...) interes społeczny, niewątpliwie ważny, winien ustąpić interesowi indywidualnemu, jakim jest ewentualna krzywda, którą może wyrządzić ofierze przestępstwa prowadzone – wbrew jej woli – postępowanie karne”.M. Cieślak, O ściganiu na wniosek w obowiązującym polskim prawie, „Państwo i Prawo” 1973, z. 1, s. 73–74. Zwolennikiem ścigania zgwałcenia na wniosek był także A. Marek, który wskazywał, że „regulacja taka uwzględnia szczególny charakter spraw tego typu, których ujawnienie powoduje często ujemne konsekwencje w sytuacji społecznej osoby pokrzywdzonej (zjawisko wtórnej wiktymizacji). Z tego powodu ustawa pozostawia jej prawo decyzji, czy życzy sobie wdrożenia postępowania karnego”.A. Marek, Prawo karne, Warszawa 2003, s. 492. W podobnym tonie wypowiedziała się E. Kolińska, według której „osoba pokrzywdzona może nie być zainteresowana prowadzeniem postępowania, które często naraża ją na dodatkowe i niedające się uniknąć dolegliwości. Wiktymologia wykazała bowiem, że ujawnienie zgwałcenia wywołuje często komplikacje w życiu ofiary i stany depresyjne, mogące prowadzić nawet do zachowań autodestrukcyjnych”.E. Kolińska, Tryb ścigania przestępstwa zgwałcenia – problem wtórnej wiktymizacji i związanej z nią możliwości cofnięcia wniosku, „Jurysta” 2003, nr 7–8, s. 22. Podobnie kwestię tę postrzegał W. Cieślak, a mianowicie że „wnioskowy charakter przestępstw zgwałcenia wynika z faktu, że ściganie sprawcy może dla pokrzywdzonego być związane z dyskomfortem psychicznym o dużym natężeniu, ustawodawstwo pozostawia więc tę decyzję pokrzywdzonemu”.W. Cieślak, Prawo karne. Zarys instytucji i naczelne zasady, Warszawa 2010, s. 290.

Innego zdania byli J. Kudrelek i M. Lisiecki, którzy proponowali zmianę trybu ścigania zgwałcenia na ściganie z urzędu, zwłaszcza typów kwalifikowanych tego przestępstwa.J. Kudrelek, M. Lisiecki, Tryb ścigania przestępstwa zgwałcenia, „Przegląd Policyjny” 2000, nr 3–4, s. 35. Wcześniej za takim rozwiązaniem opowiedzieli się także M. LipczyńskaM. Lipczyńska, Wniosek o ściganie w sprawach o przestępstwo zgwałcenia w świetle ustawy i praktyki, „Palestra” 1973, nr 11, s. 45–47.  oraz H. Pracki.H. Pracki, Czy zgwałcenie powinno pozostać przestępstwem ściganym na wniosek pokrzywdzonego?, „Problemy Praworządności” 1981, nr 8–9, s. 33–34. Tuż przed zmianą trybu ścigania zgwałcenia z wnioskowego na ścigane z urzędu, odnosząc się krytycznie do propozycji tej zmiany jako takiej, za możliwością zastanowienia się nad zasadnością ścigania z urzędu zgwałcenia w typie kwalifikowanym, gdy pokrzywdzonym jest małoletni poniżej lat 15, opowiedziała się M. Budyn-Kulik. Autorka dostrzegała bowiem, że w obowiązującym wówczas stanie prawnym dobrowolne poddanie się obcowaniu płciowemu lub innej czynności seksualnej przez małoletniego poniżej lat 15 ścigane było z urzędu, natomiast niedobrowolne na wniosek. Autorka wskazała przy tym, że „z wielu względów, m.in. ze względu na wysokie ryzyko rewiktymizacji oraz długotrwałe i głębokie następstwa zgwałcenia, zarówno fizyczne, jak i psychiczne dla pokrzywdzonego”, wnioskowe ściganie zgwałcenia było właściwe.M. Budyn-Kulik, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Art. 117–221, pod red. M. Królikowskiego i R. Zawłockiego, Warszawa 2013, s. 626.

Za takie postrzegał je również R. Krajewski, który uważał, że „lepszym rozwiązaniem jest ściganie zgwałcenia na wniosek pokrzywdzonego we wszystkich postaciach tego przestępstwa. Uzależnienie bowiem trybu jego ścigania od kwalifikacji czynu w typie podstawowym lub kwalifikowanym, prowadziłoby do zbędnej kazuistyki. Byłaby ona tym bardziej kłopotliwa w praktyce, że w toku procesu karnego kwalifikacja ta mogłaby ulegać zmianie, co musiałoby wywierać określone konsekwencje w zakresie wniosku o ściganie”. Autor ten zauważał, że „prócz tego nie bez znaczenia jest fakt, że w dobie coraz szerszego dostrzegania praw ofiar przestępstw, większe znaczenie powinny mieć rozwiązania prawa te gwarantujące, aniżeli zapewnienie możliwości ścigania przestępstw przez państwo. Innymi słowy legalizm ścigania karnego ustąpić musi przed wolą ofiary co do ścigania zgwałcenia, albo jego nieścigania”.R. Krajewski, Ściganie zgwałcenia. Uwagi de lege lata i de lege ferenda, „Jurysta” 2011, nr 1, s. 27.

Tuż przed dokonaniem zmiany trybu ścigania zgwałcenia argumenty za wnioskowym trybem jego ścigania wskazał także M. Bielski, według którego „wnioskowy tryb ścigania stanowi przejaw swobody decydowania o wszelkich aspektach życia seksualnego jednostki, nawet tych związanych z ewentualnym ściganiem czynów zabronionych wymierzonych w wolność seksualną. Wnioskowy tryb ścigania uzasadniany jest przede wszystkim prawem ofiary do uniknięcia zjawiska wtórnej wiktymizacji”.M. Bielski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117–277 k.k., pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 871.

Jak widać, ten kierunek argumentacji ponad wszelkie inne dobra wysuwa przede wszystkim dobro jednostki. Swoboda życia płciowego należy bowiem do najbardziej osobistych dóbr jednostki, którymi winna ona dysponować swobodnie, proces karny zaś może niekiedy przynieść osobie pokrzywdzonej zgwałceniem więcej szkody niż pożytku. W tym kontekście, jako ważnego argumentu przemawiającego za przyznaniem pokrzywdzonemu prawa wyboru, nie można pomijać aspektów prozy życia, kiedy to pokrzywdzeni przestępstwem zgwałcenia są przesłuchiwani przez osoby niekoniecznie przeszkolone w tym zakresie i nie zawsze wykazujące się należytym zrozumieniem i cierpliwością – wszak sprawa o zgwałcenie jest jedynie kolejną sprawą, którą należy przeprowadzić i w odpowiednim czasie, zgodnie z zasadą szybkości postępowania, zakończyć. Nie zawsze jest czas na zadbanie o dobro i samopoczucie pokrzywdzonego. Negatywne znaczenie ma też perspektywa stygmatyzacji społecznej, jak też konieczność powracania do skrajnie niekorzystnych przeżyć związanych z doznaną krzywdą. Autorowi tej publikacji, jako osobie częstokroć występującej w postępowaniach karnych w charakterze pełnomocnika oskarżycieli posiłkowych, jak również obrońcy, łatwo sobie wyobrazić niechęć pokrzywdzonego do uczestniczenia w czynnościach procesowych inicjowanych przez aktywne strony procesowe, w których uczestniczenie związane jest z intensywnym powracaniem do negatywnych przeżyć wynikających z przestępstwa. Nie można w tej sytuacji czynić zarzutu stronom procesu bądź organowi prowadzącemu postępowanie z tegoż powodu, że aktywnie kreuje postępowanie dowodowe w celu ustalenia prawdy obiektywnej. Zatem pozostawienie pokrzywdzonemu prawa do decyzji, tak aby ewentualne postępowanie karne nie stanowiło dla niego znacznej ingerencji w intymną sferę jego życia i nie prowadziło do wtórej jego wiktymizacji, to zasadnicze racje zwolenników wnioskowego ścigania analizowanego przestępstwa, którzy wypowiadali się w ten sposób także tuż przed  dokonaniem zmiany trybu ścigania zgwałcenia.

Byli jednak i tacy autorzy, oprócz wskazanego powyżej J. Leszczyńskiego oraz do pewnego momentu M. Filara, którzy uważali, że przestępstwo zgwałcenia powinno być ścigane z urzędu, a swoje stanowisko formułowali oni w ostatnich latach przed analizowaną zmianą. Mianowicie za zniesieniem ścigania zgwałcenia na wniosek opowiedziała się E. Zielińska, odwołując się do orzecznictwa międzynarodowego w tym zakresie, jak i przedstawiając szereg innych racji natury kryminalnopolitycznej oraz praktycznej, w szczególności podtrzymywanie szkodliwych stereotypów społecznych, obciążanie pokrzywdzonych koniecznością podejmowania decyzji odnośnie do ścigania zgwałcenia czy wręcz bezkarność sprawców.E. Zielińska, Wnioskowy tryb ścigania w przypadku przestępstwa zgwałcenia: ochrona ofiar czy przyzwolenie na bezkarność sprawców i bezczynność systemu wymiaru sprawiedliwości, (w:) Nauki penalne wobec problemów współczesnej przestępczości. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Andrzeja Gaberlego, pod red. K. Krajewskiego, Warszawa 2007, s. 345–354. Krytycznie ściganie tego przestępstwa na wniosek pokrzywdzonego postrzegały także E. Bieńkowska i L. Mazowiecka, według których „w Polsce w XXI w. regulacja taka była nie do przyjęcia”. Autorki te pisały, że ten tryb ścigania naruszał „podstawową dla współczesnego społeczeństwa zasadę poszanowania godności każdego człowieka, jednakowej ochrony prawnej niezależnie od płci, a także zasadę, że sprawca każdego przestępstwa, zwłaszcza tak poważnego jak zgwałcenie, musi ponieść odpowiedzialność”. Ich zdaniem „utrzymywanie istniejącego stanu rzeczy oznaczało w istocie przyzwolenie państwa na kolejne zgwałcenia”.E. Bieńkowska, L. Mazowiecka, Prawa ofiar przestępstw, Warszawa 2009, s. 38. W ocenie autora zwłaszcza ten ostatni argument stanowił nadużycie, wszak nie sposób przyjąć, że taki, a nie inny tryb ścigania zgwałcenia oznaczał ze strony państwa jakiekolwiek przyzwolenie na popełnianie takich czynów. Za nietrafiony uznać trzeba także zarzut, że wnioskowy tryb ścigania był wyrazem nierówności płci, gdyż pokrzywdzenie tym przestępstwem mogło nastąpić i następowało niezależnie od płci, choć oczywiście w praktyce to zdecydowanie częściej kobiety są ofiarami zgwałceń, których wobec nich dopuszczają się mężczyźni, ale nie ma to żadnego związku z trybem ścigania tych czynów zabronionych.

Jeszcze większej krytyce wnioskowy tryb ścigania zgwałcenia, przy użyciu argumentów natury feministycznej, poddała M. Płatek. Pisała ona, że taki tryb ścigania tego przestępstwa był elementem procesu „skrycia pod eufemizmem dyktatu obyczajowości”, przy nieuwzględnieniu „dorobku feministycznej kryminologii i jurysprudencji feministycznej”, które „unaoczniają fałszywość prawa jako neutralnego płciowo”, i o ile wnioskowy tryb ścigania miał sens w kodyfikacji z 1932 r., o tyle dalsze utrzymywanie linii przyjętej wówczas argumentacji było nieuzasadnione.M. Płatek, Kryminologiczno-epistemologiczne i genderowe aspekty przestępstwa zgwałcenia, „Archiwum Kryminologii” 2010, t. XXXII, s. 347.

Za koniecznością ścigania bezwnioskowego przestępstwa zgwałcenia opowiedziała się także G. Sidor, upatrując w przedmiotowej zmianie remedium na zwiększenie efektywności ścigania takich czynów, zmniejszenie ich ciemnej liczby, jak też odgrywanie funkcji prewencyjnej oraz mającej mieć znaczenie dla lepszej ochrony praw ofiar zgwałceń. Autorka dowodziła także, że zmiana ta prowadziłaby do zrównania zgwałcenia z innymi przestępstwami przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, które były ścigane z urzędu, a ponadto jego ściganie ex officio odpowiadałoby standardom prawnomiędzynarodowym, a nie bez znaczenia jest też fakt, że w większości państw naszego kręgu kulturowego zgwałcenie było i jest ścigane niezależnie od woli pokrzywdzonego.G. Sidor, Przestępstwo z urzędu – ścigane z urzędu czy na wniosek?, „Studia Iuridica Lublinensia” 2013, t. 20, s. 193–198.

Oczywiście nie jest tak, że zawsze rację mają ci, których jest więcej, ale głosy krytyków ścigania zgwałcenia na wniosek nie były przeważające ani też przyjmowane jako bezdyskusyjne. Pomimo tego ustawodawca zdecydował się na zmianę trybu ścigania tego przestępstwa. Nie zakończyło to dyskusji co do jej zasadności, a wręcz przybrała ona na sile, przy czym środowisko prawnicze jest w jej ocenie podzielone na tych autorów, którzy oceniają ją pozytywnie, oraz takich, którzy wysuwają liczne wobec niej argumenty krytyczne.

W pełni należy podzielić stanowisko, że zmiana ta absolutnie nie była wymuszona przez podpisanie przez Polskę Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej.T. Kaszuba, Nowelizacja kodeksu karnego – nowy tryb ścigania gwałtu, artykuł dostępny na stronie internetowej www.justlaw.pl (dostęp: 16 września 2015 r.) Zmiana ta wynikała li tylko z uwarunkowań krajowych i miała ugruntowywać zmiany w obyczajności seksualnej i jej społecznej ocenie w takim kierunku, że nikt nie potępi ofiary zgwałcenia, lecz jego sprawcę.

Pozytywnie wprowadzoną zmianę ocenia W. Jasiński, pisząc, że „należy stwierdzić, że w kwestii trybu ścigania zgwałcenia ustawodawca podjął właściwą decyzję”. Uważa on, że „gwałt wydaje się na tyle poważnym przestępstwem, że istnieje uzasadniony interes publiczny w ściganiu jego sprawców, nawet wtedy, gdy ofiara nie przejawia takiej woli. Jej bierność nie może bowiem sprzyjać nieefektywności pociągnięcia sprawców do odpowiedzialności karnej, a w konsekwencji negatywnie wpływać na kształtowanie się podejścia społecznego do stosowania przemocy seksualnej”. Według W. Jasińskiego „skuteczne zwalczanie przemocy seksualnej i kształtowanie właściwych postaw społecznych w stosunku do niej przemawia za ściganiem przestępstwa z art. 197 k.k. z urzędu. Prywatność ofiar gwałtu jest niezmiernie istotna, ale ich ochrona przed wtórną wiktymizacją powinna być osiągana za pomocą odpowiedniego traktowania w postępowaniu karnym. Służyć temu powinny mechanizmy karnoprocesowe chroniące ofiarę gwałtu (wyłączenie jawności postępowania, szczególny tryb przesłuchania pokrzywdzonego, ochrona danych osobowych ofiary, odpowiednie wyszkolenie funkcjonariuszy organów ścigania), ale nie uniemożliwiające pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej”.W. Jasiński, Uwagi o trybie ścigania przestępstwa zgwałcenia, „Prokuratura i Prawo” 2014, z. 1, s. 79–83.

Zmianę trybu ścigania zgwałcenia pozytywnie ocenia również A. Chodorowska. Jej zdaniem jest ona „wynikiem nie tylko potrzeby eliminacji funkcjonalnej dyskryminacji ofiar zgwałcenia spowodowanej uzależnieniem wszczęcia postępowania od złożenia wniosku i realnej ochrony interesów osób pokrzywdzonych tym przestępstwem, ale również wynika z potrzeby eliminacji systemowej aksjologicznej niespójności, wynikającej z uzależnienia ścigania zgwałcenia od złożenia przez ofiarę wniosku o ściganie oraz zobowiązań wynikających z przepisów prawa krajowego i międzynarodowego”. Autorka ta podniosła jednocześnie, że za zmianą przemawiały zmiany w zakresie obyczajowości seksualnej i moralności społeczeństwa, a zarazem zmiany w zakresie metodyki i kultury prowadzenia procesu karnego w sprawach o tego typu przestępstwa. Jej zdaniem za zmianą trybu ścigania przestępstwa zgwałcenia przemawiała też waga tego czynu, gdyż mieliśmy do czynienia z sytuacją, że zagrożony poważnymi karami występek zgwałcenia w typie podstawowym, a nawet zbrodnie zgwałcenia w typach kwalifikowanych, był ścigany w trybie wnioskowym, a ściganie przestępstw o dużo mniejszej wadze i społecznej szkodliwości odbywało się i odbywa niezależnie od woli pokrzywdzonego. Ponadto A. Chodorowska podkreśliła, że wymóg uchylenia trybu wnioskowego przy przestępstwie zgwałcenia był także wynikiem podpisania przez Polskę w 2012 r. Konwencji Rady Europy.A. Chodorowska, Przestępstwo zgwałcenia na przestrzeni lat w polskim prawie karnym, (w:) Idee nowelizacji kodeksu karnego, pod red. M. Lubelskiego, R. Pawlik i A. Strzelca, Kraków 2014, s. 304–306.

Natomiast poważnej krytyce przedmiotową zmianę poddała M. Budyn-Kulik, przedstawiając liczne, a jednocześnie poważne argumenty na poparcie tego, że zmiana ta „była nie tylko niepotrzebna, ale wręcz zła”. Autorka uważa bowiem, że to właśnie tryb wnioskowy ścigania zgwałcenia wcale nie ograniczał pokrzywdzonego w dochodzeniu sprawiedliwości, lecz pokazywał, jak ważne jest jego zdanie w tej kwestii, a „sednem rzeczy jest to, aby osoba, która nie życzy sobie ujawnienia faktu pokrzywdzenia zgwałceniem nie była do tego zmuszana”. M. Budyn-Kulik uważa, że ustawodawca, wprowadzając ściganie zgwałcenia ex officio, „całkowicie ignoruje wolę osoby pokrzywdzonej, zmuszając ją do stania się uczestnikiem procesu karnego, chcąc zrealizować własne cele, na przykład w postaci prowadzenia własnej polityki kryminalnej”, przez co „paternalizm z relacji kobieta–mężczyzna zostaje przeniesiony na wyższą płaszczyznę, a więc relację obywatel–państwo”, gdzie to państwo uzurpuje sobie prawo do uznania, że wie lepiej od obywatela, co jest dla niego dobre. Według autorki zmiana ta powodować może także zwiększenie ryzyka naznaczenia społecznego ofiar zgwałceń, i to nie tylko kobiet, ale może nawet bardziej mężczyzn pokrzywdzonych zgwałceniami homoseksualnymi. Ponadto jej zdaniem osoby pokrzywdzone tymi przestępstwami mogą unikać szukania pomocy lekarskiej i psychologicznej z uwagi na obawę ujawnienia tego, co się stało. M. Budyn-Kulik podnosi też, że zupełnie błędne jest założenie, że wprowadzenie ścigania zgwałcenia z urzędu przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa kobiet, gdyż może to prowadzić do propagowania postaw, że „kobieta może ubierać się i zachowywać jak chce i nic złego nie może jej spotkać”, co nie jest prawdą.M. Budyn-Kulik, Zmiana trybu ścigania zgwałcenia – wołanie na puszczy, „Palestra” 2014, nr 1–2, s. 84–91. Wszak dla motywacji potencjalnego sprawcy nie ma znaczenia tryb ścigania. Autor co do zasady podziela poglądy dotyczące krytyki nowego trybu ścigania zgwałcenia wyrażane przez M. Budyn-Kulik.

Rację mają także J. Widacki, A. Cempura i M. Przybycień, którzy uważają za wątpliwe przyświecające autorom nowelizacji przekonanie, że przyczyni się ona do zwiększenia ujawnionych zgwałceń, gdyż w sytuacji, gdy pokrzywdzony nie będzie chciał ścigania zgwałcenia, po prostu o nim nie zawiadomi, a jeżeli zawiadomienie będzie pochodziło od innej osoby, to w toku postępowania pokrzywdzony będzie twierdził, że do relacji seksualnej doszło dobrowolnie. Autorzy ci podają także w wątpliwość przekonanie autorów nowelizacji, jakoby na korzyść zmienić się miały realia prowadzenia postępowań w sprawach o zgwałcenia, jak też podejście osób je prowadzących, gdyż nie ma na to żadnych dowodów. Dostrzegają oni również, że w wielu środowiskach, zwłaszcza wiejskich i małych miast, „fakt bycia ofiarą zgwałcenia wciąż jest jeszcze wstydliwy i stygmatyzujący”, jak też podnoszą, że przyjęcie Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej wcale nie zmuszało Polski do zmiany trybu ścigania przestępstwa zgwałcenia.J. Widacki, A. Cempura, M. Przybycień, Przestępstwo zgwałcenia i jego ściganie po ostatniej nowelizacji Kodeksu karnego i Kodeksu postępowania karnego, „Palestra” 2014, nr 9, s. 162–168. Również według M. Mozgawy zasadność tej zmiany budzi poważne wątpliwości.M. Mozgawa, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Mozgawy, Warszawa 2014, s. 505.

Zarzuty nawet co do konstytucyjności dokonanej zmiany sformułował także J. M. Ferenz, zwłaszcza co do konstytucyjnej zasady proporcjonalności w kontekście poświęcenia prywatności pokrzywdzonego na rzecz zmuszania go do dostarczenia istotnych dla sprawy zeznań, jak też naruszenia godności człowieka. Według tego autora ustawodawca naraża nawet pokrzywdzonego na ryzyko odpowiedzialności za składanie fałszywych zeznań i na inne niedogodności prowadzenia postępowania karnego wbrew jego woli, a wprowadzona zmiana nie wpłynie na zwiększenie liczby ujawnionych zgwałceń i pociągnięcie ich sprawców do odpowiedzialności.J. M. Ferenz, Prawidłowość trybu ścigania przestępstwa zgwałcenia w kontekście gwarancji konstytucyjnych, „Forum Prawnicze” 2014, nr 5, s. 28–41.

Sceptyczni wobec dokonanej zmiany są także M. Berent i M. Filar, podnosząc, że argumenty formułowane przez zwolenników ścigania zgwałcenia z urzędu prowadzone są „pod sztandarem powszechnej akceptacji środowiska prawniczego dla wprowadzonych zmian”, a w rzeczywistości takiej akceptacji nie ma. Autorzy ci mają wątpliwości, czy postanowienia Konwencji o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej wymuszały przedmiotową zmianę, jak też uważają, że wnioskowy tryb ścigania zgwałcenia nijak miał się do jego ciężaru gatunkowego, gdyż o tym przesądza ustawowe zagrożenie karą, a ponadto za rodzaj „intelektualnego nadużycia” uważają oni twierdzenie, jakoby dotychczasowy tryb ścigania tego przestępstwa „stanowił wyraz petryfikacji męskiej dominacji nad kobietami”. Ich zdaniem nie wiadomo zupełnie, w jaki sposób zmiana trybu ścigania zgwałcenia wpłynie na statystyki przestępczości w tym względzie, a okaże się to dopiero w dłuższej perspektywie czasowej. M. Berent i M. Filar twierdzą, że „argumenty formułowane przez zwolenników ścigania zgwałcenia z urzędu nie mogą przekonywać do końca, miejscami też rażą swoją naiwnością. To jednak nie prowadzi jeszcze do wniosku, że decyzja ustawodawcy w tym względzie była pozbawiona słuszności. W istocie bowiem problemu trybu ścigania zgwałcenia nie da się rozstrzygnąć na płaszczyźnie czysto teoretycznej, to zaś, jakie będą faktyczne konsekwencje derogacji art. 205 k.k., uwidoczni dopiero praktyka najbliższych lat, przechylając tym samym szalę na korzyść którejś ze stron, choć z pewnością nie przez pryzmat ideologicznie zabarwionych argumentów”.M. Berent, M. Filar, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, (w:) Kodeks karny. Komentarz, pod red. M. Filara, Warszawa 2014, s. 1151–1154.

Podobne stanowisko wobec analizowanej zmiany prezentuje A. Podemska, a mianowicie że „wybór najlepszego rozwiązania w kwestii ścigania zgwałcenia zdecydowanie nie jest prosty. Pewne racje, w tym przede wszystkim oddanie w ręce pokrzywdzonego kontroli nad prowadzeniem postępowania (co sprzyjać ma «otrząsaniu się» z traumy) przemawiają za wnioskowym trybem ścigania. Nie mniej istotne są także argumenty na rzecz trybu ścigania ex officio, w tym ograniczenie unikania odpowiedzialności przez gwałcicieli. Należy jednak zadać sobie pytanie, czy ściganie zgwałcenia z urzędu rzeczywiście pozwoli zmniejszyć bezkarność sprawców, czy po jakimś czasie istotnie uda nam się zaobserwować więcej stwierdzonych przestępstw a tym samym, czy zwiększy się ochrona dobra prawnego? Dopiero po latach będziemy w stanie powiedzieć, czy cel nowelizacji został osiągnięty”. Jednocześnie autorka podkreśla, że „wydaje się, że podstawowym problemem w kontekście ścigania zgwałcenia nie był i nie jest tryb ścigania. Jest nim natomiast podtrzymywanie szkodliwych stereotypów, brak edukacji społecznej i zmian w świadomości społecznej na temat przestępstwa z art. 197 k.k., jego sprawców i przede wszystkim ofiar”. Według A. Podemskiej wiele zależy w tym względzie także od postaw przedstawicieli organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości, jak też od wsparcia najbliższego otoczenia ofiar.A. Podemska, Rozważania na temat zmiany trybu ścigania przestępstwa zgwałcenia, „Internetowy Przegląd Prawniczy Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego” 2015, nr 2, s. 164–165.

Próba skromnej, z uwagi na zaledwie roczną perspektywę czasową, ale jednak, analizy w odniesieniu do policyjnych danych statystycznych co do liczby postępowań wszczętych i liczby przestępstw stwierdzonych ukazuje następującą sytuację. Mianowicie np. w 2013 r. wszczęto 1885 postępowań w sprawach  o zgwałcenie, a czynów takich stwierdzono 1362, w 2014 r. zaś postępowań takich wszczęto 2444, a liczba stwierdzonych przestępstw wyniosła 1254.Dane dostępne pod adresem internetowym http://statystyka.policja.pl/st/kodeks-karny/przestepstwa-przeciwko-6/63496,Zgwalcenie-art-197.html (dostęp: 15 września 2015 r.). Zatem proporcje te uległy całkowitej zmianie – przy większej liczbie zawiadomień o zgwałceniu stwierdzono ich mniej w porównaniu z okresem, gdy zgwałcenie ścigane było na wniosek. Oczywiście nie można z tak skromnego czasowo porównania wyciągać zbyt daleko idących wniosków, ale gdyby tendencja ta miała się utrzymać w kolejnych latach, to mogłoby to prowadzić do wniosku, że zmiana trybu ścigania zgwałcenia przyniosła skutek odwrotny od zamierzonego – spadłaby bowiem liczba potwierdzonych zgwałceń. Jednak to wcale nie musiałby być efekt tej zmiany, gdyż analiza policyjnych danych statystycznych wskazuje na spadek liczby zgwałceń w latach poprzedzających wprowadzenie zmiany.

Interesujące wnioski płyną również z Raportu z badań aktowych przeprowadzonych na zlecenie Pełnomocnika Rządu do Spraw Równego Traktowania odnośnie do odmowy wszczęcia i umorzenia postępowań w sprawach o zgwałcenia popełnione po zniesieniu wnioskowego trybu ścigania. Mianowicie 19% spraw z wszystkich zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa zostało prawomocnie zakończonych bez wszczynania w nich w ogóle postępowania przygotowawczego, natomiast w przypadku aż 36% wszystkich spraw nie doszło do skierowania do sądu aktu oskarżenia w sprawie. Analiza akt prowadzonych postępowań dostarczyła także wiedzy o tym, że postępowania są kończone, gdy zgwałcona osoba wykazuje brak zainteresowania dalszym prowadzeniem postępowania. Raport zwraca uwagę, że taka sytuacja przypomina ukryte wycofywanie wniosków o ściganie, spotykane także przed zmianą przepisów. Zaakcentować trzeba, że w sytuacjach, gdy odmówiono wszczęcia postępowania lub umorzono postępowanie, nie zostało wniesione ani jedno zażalenie.Dane dostępne na stronie internetowej: http://rownetraktowanie.gov.pl/sites/default/files/raport_wersja_ostateczna.pdf (dostęp: 15 września 2015 r.). Dane te muszą skłaniać do refleksji nad celowością przyjętej zmiany. Zdawać sobie należy bowiem sprawę z tego, że nawet najlepsze w mniemaniu ustawodawcy regulacje prawne nie są w stanie wpłynąć na sposób postępowania osób pokrzywdzonych, szczególnie przy tych przestępstwach, gdzie trauma determinuje ich zachowania procesowe. Jak pokazuje praktyka, nie udało się więc uniezależnić ścigania karnego w sprawach o zgwałcenia od woli osoby pokrzywdzonej.

Powyższe wywody, mające na celu przybliżenie najbardziej istotnych aspektów dotychczasowych regulacji odnośnie do ścigania zgwałcenia oraz zarysowanie różnych stanowisk wraz z ich argumentacją, zmierzały do wstępnej, z uwagi na niewielki upływ czasu, oceny efektów wprowadzonych zmian, co do których nie sposób nie być krytycznym. Tryb wnioskowy czynił bowiem pokrzywdzonego pełnoprawnym podmiotem postępowania, swoistym „gospodarzem skargi”, a ściganie z urzędu go uprzedmiotawia, nie bacząc na ryzyko wtórnej wiktymizacji w szerokim jej znaczeniu. Tryb wnioskowy był wyrazem autonomii ofiary w zakresie jej przeżyć związanych z doznaną krzywdą, a ściganie zgwałcenia ex officio stanowi wyraz nieuprawnionego paternalizmu państwa, które uważa, że lepiej od samej ofiary zgwałcenia wie, co dla niej jest dobre. Ściganie zgwałcenia na wniosek wcale nie było wyrazem męskiej dominacji nad kobietami, a dokonana zmiana w imię racji feministycznych może w nie godzić bardziej niż dotychczasowe rozwiązanie. Nie wydaje się także, aby mogła ona w jakikolwiek sposób przyczynić się do zmniejszenia ciemnej liczby zgwałceń. W tak delikatnych sprawach, jakimi są sprawy o zgwałcenie, należało pozostawić pokrzywdzonym prawo wyboru, czy  chcą ścigania sprawców takich czynów, czy też z jakichkolwiek powodów tego nie chcą. Pozbawieni tego prawa i tak są w stanie zadecydować o biegu sprawy poprzez dysponowanie wachlarzem rozwiązań w sytuacji, gdy na ewentualny proces się nie godzą. Nie powinno uchodzić także uwagi, że tryb ścigania zgwałcenia z urzędu stanowić może instrument nadużyć ze strony osób trzecich, gdyby te składały zawiadomienia o zgwałceniu wbrew odmiennej woli osoby pokrzywdzonej, a tym bardziej w sytuacjach, gdyby zgwałcenia faktycznie nie było, a zawiadomienie takie związane byłoby z konfliktem osoby trzeciej z osobą mającą w jej zamiarze ponieść odpowiedzialność karną, czego skutkiem byłoby dramatyczne uwikłanie w sprawę drugiej strony, występującej wbrew faktom w roli pokrzywdzonego.

Ostatecznie więc krytycznie należy odnieść się do zmiany trybu ścigania na publicznoskargowy z urzędu. Tryb wnioskowy, podobnie jak i tryb prywatnoskargowy, jest odpowiedzią na konieczność rozwiązania kolizji między interesem społecznym a indywidualnym. Zaliczenie jakiegoś typu przestępstwa do tego trybu następuje najczęściej po to, by uwzględnić interesy osobiste pokrzywdzonego. W przypadku przestępstw z rozdziału XXV Kodeksu karnego o tym szczególnym trybie ścigania decydować winien charakter naruszonego dobra prawnego – wolności seksualnej, dobra ściśle osobistego, indywidualnego, o charakterze intymnym i związanym ze sferą prywatności. W przypadku gdy pokrzywdzonym jest osoba dorosła, która może sama złożyć wniosek o ściganie, ustawodawca, wprowadzając tryb wnioskowy, faktycznie chroni tę osobę przed niechcianymi przez nią konsekwencjami wszczęcia przeciwko sprawcy postępowania karnego (np. stygmatyzacją, ujawnieniem orientacji seksualnej, ryzykiem rewiktymizacji), a nie nakazuje – pomimo jej woli – uczestniczyć w długotrwałym procesie karnym.M. Budyn-Kulik, M. Kulik, Objaśnienia do art. 205 k.k., (w:) Kodeks karny. Część szczególna, tom I, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2013, s. 626. Uwzględnienie interesu osoby pokrzywdzonej możliwe jest jednak tylko w sytuacji, gdy zdaje sobie ona sprawę ze wszystkich konsekwencji złożenia lub niezłożenia wniosku o ściganie.J. Warylewski, Rozdział XXV. Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów 117–221, tom I, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Warszawa 2010, s. 1161.

Wnioskowy tryb ścigania stanowi przede wszystkim przejaw swobody decydowania o wszelkich aspektach życia seksualnego jednostki, nawet tych związanych z ewentualnym ściganiem czynów zabronionych wymierzonych w wolność seksualną. Jedynie konkretna osoba może stwierdzić, czy została faktycznie pokrzywdzona i czy te jej dobra zostały faktycznie naruszone. Odpowiedź na te pytania musi wiązać się z jeszcze jedną decyzją, a mianowicie czy dana osoba – ze względu na uwarunkowania społeczne, psychiczne, psychologiczne – jest gotowa, aby uczestniczyć w procesie karnym ze wszystkimi wynikającymi z niego obowiązkami. Nie bez znaczenia jest przecież konieczność złożenia często obszernych zeznań i udzielania odpowiedzi na pytania stron postępowania, kiedy sprawca, realizując swoje prawo do obrony, aktywnie w tym postępowaniu uczestniczy. Wnioskowy tryb ścigania uzasadniony jest przede wszystkim prawem ofiary do uniknięcia zjawiska wtórnej wiktymizacji.J. Warylewski, Inicjowanie procesu karnego w sprawach o przestępstwa seksualne, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2003, nr 11, s. 254; także A. Marek, Komentarz do art. 205 Kodeksu karnego, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Marek, 2010, publikacja dostępna w bazie programu LEX pod numerem 59896. Wydaje się, że w tego typu sprawach pokrzywdzonym należy się prawo wyboru.

Kończąc, stwierdzić należy, że pomimo dokonanej zmiany legislacyjnej dyskusja nad jej zasadnością wciąż trwa, o czym świadczy choćby znaczna liczba publikacji z okresu po zmianie. Wydaje się, że gdyby ustawodawca „wsłuchiwał się” w argumenty obu stron dyskursu, to istniałaby szansa nieuchylania art. 205 Kodeksu karnego. Obecnie zaś przywrócenie  wnioskowego trybu ścigania zgwałcenia jest już zdecydowanie trudniejsze, choć zaznaczyć przecież trzeba, że nie jest niemożliwe. Praktyka funkcjonowania postępowania karnego może wskazać na konieczność rewizji obecnego trybu ścigania przestępstwa zgwałcenia ex officio i powrót do koncepcji wprowadzenia w ustawodawstwie polskim ścigania przestępstwa zgwałcenia na wniosek osoby pokrzywdzonej. Być może głosy takie, jak płynący z tego opracowania, również mogą mieć znaczenie dla inspiracji legislacyjnych w tym względzie.