I. Zasady postępowania w przypadku, gdy skazany uchyla się od odbywania kary ograniczenia wolności, są wypadkową uregulowań dotyczących wykonywania tej kary oraz uwzględniają jej istotę i cele.

W brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2015 r. art. 35 k.k. przewidywał dwie formy, w jakich można alternatywnie orzekać karę ograniczenia wolności. Jest to obowiązek wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze od 20 do 40 godzin w stosunku miesięcznym oraz potrącanie od 10% do 25% wynagrodzenia za pracę na cel wskazany przez sąd.

W wyniku nowelizacji z 2015 r.Art. 4 pkt 20, 28 i 29 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 396). kara ograniczenia wolności może polegać także na obowiązku pozostawania w miejscu stałego pobytu lub w innym wyznaczonym miejscu z zastosowaniem systemu dozoru elektronicznego, przy czym czas wykonywania tego obowiązku nie może być krótszy niż 12 miesięcy, dłuższy niż 70 godzin w stosunku tygodniowym i 12 godzin w stosunku dziennym (art. 34 § 1a pkt 2 i art. 35 § 3 k.k.), oraz na obowiązku, o którym mowa w art. 72 § 1 pkt 4–7a k.k. (art. 34 § 1a pkt 3 k.k.).

Wspomniane zmiany dotyczące orzekania kary ograniczenia wolności spowodowały, że uległ zatraceniu podstawowy cel tej kary, jakim było oddziaływanie na skazanego poprzez obowiązek pracy. W aktualnym brzmieniu art. 53 § 1 k.k.w. przewiduje, że celem kary ograniczenia wolności jest indywidualno-prewencyjne oddziaływanie na skazanego, realizujące cel wychowawczy kary poprzez oddziaływanie obowiązkami należącymi do istoty kary ograniczenia wolności. Przepis ten pomija cele penitencjarne jej wykonywania, eksponuje natomiast resocjalizację rozumianą nie jako obowiązek, któremu musi poddać się skazany, ale jako uprawnienie, a więc tylko ofertę ze strony organu wykonującego orzeczenie, z której skazany nie musi skorzystać.

Tak rozumiana istota kary ograniczenia wolności wpływa na kształt regulacji prawnych, które określają sposób reagowania sądu na zachowanie skazanego określane jako uchylanie się od tej kary.

Przepisy, które dotyczą tej materii, ulegały od chwili wejścia w życie Kodeksu karnego wykonawczego czterokrotnie nowelizacji. Trudno ocenić, czy te zmiany były wynikiem braku koncepcji ustawodawcy odnośnie do reakcji na uchylanie się skazanego od odbywania kary ograniczenia wolności, czy też były poszukiwaniem optymalnej formy tej reakcji.

W pierwotnym brzmieniu art. 65 k.k.w. przewidywał, że jeżeli skazany uchyla się od odbywania kary ograniczenia wolności, sąd zamienia ją na zastępczą karę grzywny, przyjmując jeden dzień kary ograniczenia wolności za równoważny jednej stawce dziennej. Jedynie w przypadku, gdy orzeczenie zastępczej kary grzywny byłoby niecelowe z uwagi na brak możliwości jej uiszczenia lub ściągnięcia w drodze egzekucji, sąd określał zastępczą karę pozbawienia wolności.

W wyniku nowelizacji z 2011 r.Art. 1 pkt 30 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy Kodeks karny wykonawczy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 240, poz. 1431). od 1 stycznia  2012 r. jedyną formą reakcji sądu na uchylanie się skazanego od odbywania kary ograniczenia wolności lub nałożonych na niego obowiązków stało się zarządzenie wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności. Od tego czasu nie istnieje więc możliwość zamiany kary ograniczenia wolności na zastępczą karę grzywny.

Zmiana ta wydaje się uzasadniona, łagodniejsza rodzajowo kara (a taką jest grzywna) nie powinna być bowiem karą zastępczą orzekaną za uchylanie się od wykonania kary rodzajowo surowszej.Zob. jednak stanowisko krytykujące takie rozwiązanie: T. Szymanowski, Zmiany prawa karnego wykonawczego (o potrzebie i zbędności nowelizacji przepisów), PiP 2012, z. 2, s. 56. Nie może jednak ujść uwagi refleksja, że pozostawienie kary zastępczej pozbawienia wolności jako jedynej formy reakcji na uchylanie się skazanego od odbywania kary ograniczenia wolności ma niewątpliwie negatywny wpływ na stan populacji więziennej, zwiększając i tak niemałą liczbę wykonywanych krótkoterminowych kar zastępczych. Jak wynika ze statystyk Ministerstwa Sprawiedliwości, kara zastępcza pozbawienia wolności za karę ograniczenia wolności orzekana jest corocznie wobec ponad 10 tys. skazanych, co stanowi około 20% wykonywanych kar ograniczenia wolności.

Zmieniony nowelą z 2011 r. art. 65 § 1 k.k.w. usankcjonował nadto wyrażane powszechnie stanowisko, że zarządzając wykonanie zastępczej kary pozbawienia wolności, sąd określa jej wymiar z uwzględnieniem części odbytej kary ograniczenia wolności.Zob. między innymi R. Giętkowski, Skutki uchylania się od odbywania kary ograniczenia wolności, PiP 2006, z. 7, s. 78.

II. W brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2015 r. art. 65 § 1 k.k.w. przewiduje obligatoryjne zarządzenie wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności tylko w przypadku uchylania się skazanego od odbywania kary ograniczenia wolności. Jest to decyzja względnie obligatoryjna, uzależniona od swobodnej oceny sądu, czy konkretne zachowanie skazanego zostanie uznane za uchylanie się od odbywania tej kary, czy też nie.

Zarządzenie wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności jest natomiast fakultatywne, jeżeli skazany uchyla się od świadczenia pieniężnego lub obowiązków orzeczonych na podstawie art. 34 § 3 k.k. Oznacza to, że sąd może nie zarządzać wykonania kary zastępczej nawet w przypadku ustalenia, że skazany uchyla się od świadczenia pieniężnego lub obowiązków.

Nadto dodany art. 65a k.k.w. wprowadził nieznaną dotąd możliwość wstrzymania w każdym czasie wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności.

Wskazane zmiany złagodziły w istotnym stopniu rygoryzm przesłanek zarządzania wykonania kary zastępczej, jakie obowiązywały od 1 stycznia 2012 r.

W związku z wprowadzonym od 1 lipca 2015 r. nowym uregulowaniem dotyczącym systemu dozoru elektronicznego i możliwością odbywania w tym systemie kary ograniczenia wolności znalazł się w Kodeksie karnym wykonawczym art. 43zd, określający specyficzne zasady zarządzania wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności, jako reakcję na przewidziane w tym przepisie zachowania skazanego, oceniane jako negatywna reakcja wobec obowiązków związanych z dozorem elektronicznym.

III. W aktualnym brzmieniu art. 65 k.k.w. dotyczy bezpośrednio tylko tych form kary ograniczenia wolności, które są określone w art. 34 § 1a pkt 1, 3 i 4 k.k., a więc obowiązku wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, obowiązków, o których mowa w art. 72 § 1 pkt 4–7a k.k., i potrącania części wynagrodzenia za pracę w stosunku miesięcznym na cel społeczny wskazany przez sąd (zarządzenie względnie obligatoryjne) oraz od świadczenia pieniężnego lub obowiązków orzeczonych na podstawie art. 34 § 3 k.k. (zarządzenie fakultatywne).

Jedyną przesłanką zarządzenia wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności na podstawie art. 65 § 1 k.k.w. jest zachowanie skazanego określone przez ustawodawcę jako „uchylanie się” od odbywania kary ograniczenia wolności oraz od świadczenia pieniężnego lub obowiązków orzeczonych na podstawie art. 34 § 3 k.k. Pojęciem „uchylanie się” posługuje się też kilka innych przepisów mających za przedmiot wykonywanie orzeczeń karnych (art. 65a § 2, art. 43zd § 1 pkt 1 i 3, art. 160 § 3 k.k.w. oraz art. 68 § 2, art. 75 § 2 i art. 75a § 5 k.k.). W żadnym z wymienionych przepisów nie znajdujemy jednak definicji tego pojęcia. Było ono natomiast przedmiotem wielu publikacji i orzeczeń Sądu Najwyższego.

Z treści art. 65 § 1 k.k.w. można wyprowadzić konkluzję, że o uchylaniu się od odbywania kary ograniczenia wolności jako przesłance obligatoryjnego zarządzenia wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności mogą świadczyć następujące okoliczności:

1. niestawienie się skazanego na wezwanie sądowego kuratora zawodowego lub oświadczenie mu, że nie wyraża zgody na podjęcie pracy, po uprzednim pouczeniu go przez kuratora o prawach, obowiązkach i konsekwencjach związanych z wykonywaniem nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne (art. 57 § 2 k.k.w.);
2. naruszenie obowiązków należących do istoty obowiązku pracy, a więc przede wszystkim niestawienie się do pracy w warunkach ograniczonej wolności, a w przypadku podjęcia pracy – wykonywanie jej niesumiennie lub nieprzestrzeganie ustalonych w miejscu pracy porządku i dyscypliny (zob. art. 58 § 2 k.k.w.);
3. naruszenie obowiązków ciążących na skazanym z mocy prawa (art. 34 § 2 pkt 1 i 3 k.k.) lub nałożonych przez sąd na podstawie art. 34 § 1a pkt 3 k.k.;
4. niepodporządkowywanie się poleceniom sądu albo sądowego kuratora zawodowego (zob. art. 60 oraz art. 169 k.k.w.);
5. rozwiązanie bez zgody sądu stosunku pracy w przypadku orzeczenia obowiązku potrącania części wynagrodzenia za pracę na cel społeczny (art. 34 § 1a pkt 4 k.k.) lub podejmowanie innych działań utrudniających lub uniemożliwiających potrącanie wynagrodzenia w całości lub w części.

Wymienione zachowania skazanego mieszczą się w tym, co art. 65 § 1 k.k.w. określa jako uchylanie się od odbywania kary ograniczenia wolności.

Fakultatywne zarządzenie wykonania kary zastępczej może natomiast nastąpić, jeżeli skazany uchyla się od wykonania świadczenia pieniężnego lub chociażby jednego z obowiązków orzeczonych na postawie art. 34 § 3 k.k. Z uwagi jednak na fakultatywność decyzji do jej podjęcia nie jest wystarczające – jak w przypadku zarządzenia obligatoryjnego – jedynie ustalenie, że skazany uchyla się od orzeczonego świadczenia lub obowiązków. Konieczne jest też zbadanie relacji pomiędzy uchylaniem się od świadczenia lub obowiązków i realizacją przez skazanego obowiązków należących do istoty kary. Z tej oceny sąd wyprowadza każdorazowo wniosek, czy w konkretnych okolicznościach zarządzenie wykonania kary zastępczej jest niezbędne z punktu widzenia realizacji celów kary ograniczenia wolności określonych w art. 53 k.k.w.

Stwierdzenie, że zachowanie skazanego będące nierespektowaniem obowiązków określonych w art. 65 § 1 k.k.w. miało miejsce, obliguje sąd do zbadania przyczyn tego zachowania się. Chodzi o ocenę, czy zachowaniu skazanego można przypisać znamię „uchylania się”.

Uchylanie się od kary ograniczenia wolności, świadczenia lub obowiązków jako przesłanka zarządzenia wykonania kary zastępczej oznacza tylko takie zachowanie skazanego, które jest wyrazem jego negatywnego stosunku do tej kary czy nałożonych w związku z nią obowiązków, a więc wynika z jego złej woli, a nie z innych przyczyn, obiektywnych lub nawet przez niego zawinionych.Uchwała SN z 20 czerwca 1979 r., VI KZP 6/79, OSNKW 1979, nr 9, poz. 89, LEX nr 19552.

W określeniu „uchyla się” mieści się więc  negatywne nastawienie skazanego do wykonania obowiązku, którego pomimo obiektywnej możliwości skazany nie chce ze złej woli wykonać.Postanowienie SN z 7 października 2010 r., V KK 301/10, LEX nr 612941. Jest ono równoznaczne z dążeniem do uniknięcia wykonywania kary ograniczenia wolności, świadczenia pieniężnego lub obowiązków, o których mowa w art. 34 § 3 k.k., wzbranianiem się przed ich wykonywaniem, mimo realnej możliwości podporządkowania się rygorom związanym z orzeczoną karą ograniczenia wolności. Powinno ono być naganne i obiektywnie nieusprawiedliwione.

J. Skupiński sprecyzował pojęcie uchylania się, określając je jako umyślne dążenie do niewykonania obowiązków, jakie wynikają dla skazanego z orzeczonej kary ograniczenia wolności.J. Skupiński, Glosa do postanowienia SN z dnia 11 maja 1974 r., IV KRN 19/74, PiP 1975, z. 7, s. 182.

Najpełniejszą definicję pojęcia uchylania się od odbywania kary ograniczenia wolności sformułował S. Zimoch.S. Zimoch, O uchylaniu się od odbywania kary ograniczenia wolności oraz o rodzajach i granicach kar zastępczych, NP 1977, nr 2, s. 207. Według tego autora uchylanie się od odbywania kary ograniczenia wolności zachodzi wówczas, gdy skazany świadom ciążących na nim obowiązków składających się na treść określonej postaci kary oraz grożących mu konsekwencji prawnych na wypadek ich niewykonania, i mając ku temu obiektywnie istniejące możliwości, z przyczyn od siebie tylko zależnych wzbrania się przed wykonaniem w całości lub w części któregokolwiek z nich w czasie, miejscu i zakresie wynikającym z obowiązujących przepisów oraz wskazanym przez właściwy organ wykonawczy.

Zaprezentowane rozumienie „uchylania się” od odbywania kary ograniczenia wolności zarówno przez Sąd Najwyższy, jak też przez doktrynę pokazuje jednoznacznie wąskie rozumienie tego pojęciaK. Postulski, Zmiany w wykonywaniu kary ograniczenia wolności, „Probacja” 2011, nr 3, s. 137. i nakazuje, aby regulacje dotyczące tej problematyki były generalnie tłumaczone na korzyść skazanego.R. Giętkowski, Skutki uchylania się, s. 80.

Konsekwencją takiego rozumienia „uchylania się” jest m.in. stanowisko Sądu Najwyższego,Uchwała SN z 20 czerwca 1979 r., VI KZP 6/79, OSNKW 1979, nr 9, poz. 89, LEX nr 19552. że osadzenie w zakładzie karnym dla odbycia wcześniej orzeczonej kary pozbawienia wolności nie świadczy o tym, iż skazany na karę ograniczenia wolności nie chce jej wykonywać. Nie można więc mówić w takim przypadku o uchylaniu się od tej kary.

Kontynuując ten tok rozumowania, można stwierdzić, że także osadzenie skazanego na karę ograniczenia wolności w zakładzie karnym z powodu przestępstwa popełnionego przez niego w okresie, w którym zobowiązany był do odbywania tej kary, nie może być traktowane jako uchylanie się od jej odbywania, chyba że zostanie ustalone, że po to właśnie dopuścił się przestępstwa.S. Pawela, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego wykonawczego za lata 1979–1980, NP 1981, nr 7–8, s. 56.

Za co najmniej dyskusyjne należy uznać wyrażone w piśmiennictwie stanowisko, że wyjątkowo można uznać za uchylanie się skazanego od kary ograniczenia wolności sytuację, gdy w sposób rażący naruszy on któryś z głównych spoczywających na nim obowiązków, określonych ogólnie w art. 34 § 1a k.k., uniemożliwiając w ten sposób dalsze wykonywanie kary, ale bez zamiaru uchylania się od niej (np. popełni umyślne przestępstwo w miejscu pracy lub samowolnie rozwiąże stosunek pracy, na podstawie którego otrzymuje wynagrodzenie podlegające określonym w wyroku potrąceniom).R. Giętkowski, Skutki uchylania się, s. 78. Wbrew temu stanowisku zawsze istnieje obowiązek ustalenia motywów takiego zachowania skazanego  i oceny, czy w zachowaniu tym mieszczą się cechy „uchylania się”.K. Postulski, Orzekanie i wykonywanie zastępczej kary pozbawienia wolności (stan prawny, obawy, propozycje), „Probacja” 2013, nr 2, s. 47.

Jednym z podstawowych warunków przypisania zachowaniu skazanego znamienia „uchylanie się” jest zrealizowanie obowiązku pouczenia skazanego o jego prawach i obowiązkach oraz konsekwencjach wynikających z uchylania się od odbywania kary (art. 57 § 1 k.k.w.). Brak takiego pouczenia może postawić pod znakiem zapytania możność przypisania zachowaniu skazanego przymiotu uchylania się od odbywania kary ograniczenia wolności.

Jak już zostało powiedziane, fakultatywne zarządzenie wykonania kary zastępczej może nastąpić, jeżeli skazany uchyla się od wykonania chociażby jednego z obowiązków orzeczonych na postawie art. 34 § 3 k.k. Z istoty fakultatywności decyzji wynika, że nie każdy przypadek uchylania od świadczenia i obowiązków, o których mowa w tym przepisie, stanowi podstawę do zarządzenia wykonania kary zastępczej. Obowiązkiem sądu jest ustalenie i ocena motywów określonego zachowania skazanego, skali jego negatywnego stosunku do nałożonych obowiązków, uporczywości i złej woli wobec tych obowiązków, formy okazywania tej złej woli i uporczywości, permanentność takich zachowań, a także ich odbiór społeczny. Konieczne jest też zbadanie, jak uchylanie się od obowiązków określonych w art. 34 § 3 k.k. ma się do realizacji przez skazanego obowiązków należących do istoty kary, a więc jaka jest ranga tego konkretnego negatywnego zachowania na tle całościowej postawy skazanego w okresie odbywania kary. Z tej oceny sąd wyprowadza wniosek, czy w konkretnych okolicznościach zarządzenie wykonania kary zastępczej jest niezbędne z punktu widzenia realizacji celów kary ograniczenia wolności określonych w art. 53 k.k.w.

Bardzo istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie zarządzenia wykonania kary zastępczej, szczególnie dla wyjaśnienia przyczyn stwierdzonego zachowania się, a więc dla wyjaśnienia, czy zachowanie to nosi znamiona „uchylania się”, mogą mieć wyjaśnienia skazanego. Są one pełnowartościowym dowodem w sprawie, podlegającym swobodnej ocenie, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu postanowienia sądu. To samo dotyczy wiedzy, jakiej może sądowi dostarczyć kurator sądowy, wykonujący czynności określone w art. 55 § 2 k.k.w. Z tego względu w art. 65 § 3 k.k.w. przewidziano prawo do wzięcia udziału w posiedzeniu skazanego oraz jego obrońcy, sądowego kuratora zawodowego, a także prokuratora.

Treść art. 65 § 3 k.k.w. sprawia, że sąd ma obowiązek zawiadomić wymienione osoby o terminie i celu posiedzenia, zgodnie z treścią art. 22 § 1a k.k.w., i umożliwić im wzięcie udziału w posiedzeniu.

Gdy skazany wyraża wolę skorzystania z prawa do udziału w posiedzeniu sądu, ale z przyczyn obiektywnych nie może przybyć do sądu, należy rozważyć potrzebę skorzystania z możliwości sprowadzenia go na posiedzenie (art. 23 § 1 k.k.w.), przesłuchania przez sąd wezwany (art. 23 § 2 k.k.w.) lub odbycia posiedzenia w zakładzie karnym, w którym skazany przebywa (art. 23 § 3 k.k.w.).

W art. 65 § 1 zd. drugie k.k.w. usankcjonowana została zasada, że zarządzając wykonanie zastępczej kary pozbawienia wolności, sąd określa jej wymiar z uwzględnieniem części odbytej kary ograniczenia wolności. Z istoty zastępczej kary wynika, że może ona dotyczyć tylko kary (całości lub części), która nie została wykonana. Inne rozumienie art. 65 § 1 k.k.w. byłoby sprzeczne z poczuciem sprawiedliwości, ponieważ prowadziłoby do dwukrotnego odbywania tej samej części kary.

Z tym wiąże się inna jeszcze regulacja dotycząca wymiaru zastępczej kary pozbawienia wolności. Dodany nowelą z 2015 r. art. 65 § 2 k.k.w. przewiduje, że jeżeli sąd orzeka zamianę kary ograniczenia wolności na zastępczą karę pozbawienia wolności w przypadku, gdy  ustawa nie przewiduje za dane przestępstwo kary pozbawienia wolności, stosuje się zamiennik wskazany w art. 65 § 1 zd. drugie k.k.w. Oznacza to, że jeden dzień zastępczej kary pozbawienia wolności jest równoważny dwóm dniom kary ograniczenia wolności, natomiast jeżeli ustawa nie przewiduje za dane przestępstwo kary pozbawienia wolności, górna granica zastępczej kary pozbawienia wolności nie może przekroczyć 6 miesięcy.

Przytoczoną regulację należy rozumieć w ten sposób, że zasadą jest, iż ustalając wymiar kary zastępczej, należy przyjąć jeden dzień zastępczej kary pozbawienia wolności za równoważny dwóm dniom ograniczenia wolności. Dopiero jeżeli określony w ten sposób wymiar zastępczej kary pozbawienia wolności (po uwzględnieniu części odbytej kary ograniczenia wolności) przekracza 6 miesięcy, należy ją orzec w tej wysokości.

IV. Jak już powiedziano, art. 65a k.k.w. dodany nowelą z 2015 r. w sposób ewidentny łagodzi rygoryzm zarządzania wykonania kary zastępczej pozbawienia wolności, wynikający przede wszystkim z obligatoryjności orzekania tej kary w przypadku uchylania się od odbywania kary ograniczenia wolności, a także z braku alternatywy w postaci zastępczej kary grzywny.

Na podstawie art. 65a § 1 k.k.w. sąd ma prawo do wstrzymania w każdym czasie wykonania zarządzonej zastępczej kary pozbawienia wolności i określenia wymiaru pracy społecznie użytecznej zgodnie z zasadami określonymi w art. 65 § 1 i 2 k.k.w. Warunkiem wydania takiej decyzji jest pisemne oświadczenie skazanego, że podejmie odbywanie kary ograniczenia wolności i podda się rygorom z nią związanym.

Postanowienie o wstrzymaniu wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności ma charakter fakultatywny. Celowość podjęcia decyzji w tym przedmiocie jest pozostawiona swobodnemu uznaniu sądu. Przy jej podejmowaniu decydujące znaczenie powinna mieć ocena postawy skazanego, która uznana została jako uchylanie się od odbywana kary ograniczenia wolności, świadczenia lub obowiązków orzeczonych na podstawie art. 34 § 3 k.k., rozmiary i formy tego uchylania się. Nie bez znaczenia powinna też być ocena właściwości i warunków osobistych skazanego. Chodzi więc o prognozowanie, na ile realne jest podjęcie przez skazanego odbywania kary ograniczenia wolności i celowe danie mu szansy odbywania kary w tej podstawowej postaci.

Z art. 65a § 1 k.k.w. nie wynika istota czynności skazanego, określonej jako „oświadczenie na piśmie”. Nie jest to z pewnością „wniosek” o wstrzymanie kary zastępczej w rozumieniu art. 19 k.k.w., na co wskazuje terminologia, jaką posłużył się ustawodawca. Należy przyjąć, że jest to oświadczenie woli wyrażone przez skazanego, którego nikt nie może złożyć w jego imieniu. Odmiennie niż w przypadku wniosku (art. 19 § 1 k.k.w.), takiego uprawnienia nie ma obrońca skazanego.

Wstrzymanie wykonania kary zastępczej nie może być orzeczone bez inicjatywy skazanego wyrażonej w złożonym oświadczeniu. Musi mieć ono formę pisemną, a jego adresatem jest sąd. Może ono być złożone w każdym czasie, a więc także na każdym etapie wykonywania kary zastępczej.

Złożenie przez skazanego oświadczenia powoduje obowiązek wszczęcia przez sąd z urzędu postępowania w przedmiocie wstrzymania wykonania zarządzonej zastępczej kary pozbawienia wolności i określenia wymiaru pracy społecznie użytecznej.

Postanowienie o wstrzymaniu wykonania kary zastępczej i określeniu wymiaru pozostałej do odbycia kary ograniczenia wolności jest wykonalne z chwilą wydania (art. 9 § 3 k.k.w.) i w dniu wydania musi być skierowane do wykonania (§ 348 ust. 1 regulaminu urzędowania sądów).Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 25 czerwca 2015 r., Regulamin urzędowania sądów powszechnych (Dz.U. poz. 925). Oznacza to m.in. konieczność zwolnienia skazanego w tym dniu z zakładu  karnego, jeśli rozpoczął odbywanie kary zastępczej.

Wstrzymanie wykonania kary zastępczej może nastąpić tylko raz. Jeżeli po wstrzymaniu jej wykonania skazany nadal uchyla się od odbywania kary ograniczenia wolności, sąd ponownie zarządza wykonanie zastępczej kary pozbawienia wolności (art. 65a § 2 k.k.w.). Jeżeli sąd zarządzi wykonanie zastępczej kary pozbawienia wolności, niedopuszczalne jest więc ponowne wstrzymanie wykonania tej samej kary zastępczej (art. 65a § 6 k.k.w.).

V. Inaczej ustawodawca uregulował zasady zarządzania wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności w sytuacji, gdy kara ograniczenia wolności została orzeczona w formie obowiązku pozostawania w miejscu stałego pobytu lub w innym wyznaczonym miejscu, z zastosowaniem systemu dozoru elektronicznego (art. 34a § 1a pkt 2 k.k.). Wynika to z istoty dozoru elektronicznego i zasad wykonywania kary ograniczenia wolności w tym systemie. Przesłanki zarządzenia wykonania kary zastępczej odnoszące się do kary ograniczenia wolności wykonywanej w systemie dozoru elektronicznego określa art. 43zd § 1 pkt 1–4 k.k.w. Problematyce związanej ze stosowaniem tego przepisu należy poświęcić więcej uwagi, niż miało to miejsce odnośnie do art. 65 k.k.w., ze względu na jej nowatorski charakter.

Przed przystąpieniem jednak do analizy zasad orzekania zastępczej kary pozbawienia wolności na podstawie art. 43zd § 1 k.k.w. konieczne jest zdefiniowanie kilku pojęć, które są związane z procedowaniem w tym przedmiocie i będą pojawiać się w dalszej części artykułu.

Dozór elektroniczny jest to kontrola zachowania skazanego na karę ograniczenia wolności przy użyciu stosownych środków technicznych. Kontroli podlega w szczególności jego przebywanie w określonych dniach tygodnia i godzinach we wskazanym przez sąd miejscu. Jest to tzw. „dozór stacjonarny” (zob. art. 43b § 1 i § 3 pkt 1 k.k.w.). Natomiast pod pojęciem „system dozoru elektronicznego”, użytym w art. 34 § 1a pkt 2 k.k. na określenie jednej z form kary ograniczenia wolności, należy rozumieć ogół metod postępowania i środków technicznych służących do wykonywania dozoru elektronicznego (art. 43b § 2 k.k.w.).

Kontrolowanie odbywania kary ograniczenia wolności w tym systemie następuje poprzez środki techniczne w postaci zainstalowanego nadajnika i rejestratora. Nadajnikiem jest urządzenie radiowe zakładane skazanemu na rękę lub nogę, wysyłające komunikaty odbierane przez rejestrator. Nadajnik z funkcją lokalizacji GPS umożliwia dodatkowo określenie przybliżonej lokalizacji skazanego (zakładany jest on skazanemu wyłącznie nad kostką nogi).

Rejestrator stacjonarny używany w kontroli przebywania skazanego w określonych dniach tygodnia i godzinach we wskazanym przez sąd miejscu jest urządzeniem radiowym rejestrującym komunikaty wysyłane przez nadajnik pozostający w zasięgu monitorowania i przekazującym je do centrali monitorowania. Jest on instalowany na stałe w miejscu odbywania kary wyznaczonym przez sąd i umożliwia komunikację telefoniczną z centralą monitorowania oraz z numerem alarmowym 112.

Wymienione środki umożliwiają rejestrację w systemie komunikacyjno-monitorującym centrali monitorowania każdego zdarzenia mającego znaczenie dla wykonywania dozoru elektronicznego, w szczególności polegającego na nieprzestrzeganiu przez skazanego obowiązków związanych ze stosowaniem dozoru, na przerwaniu lub nawiązaniu łączności między środkami technicznymi itp.

VI. Zaprezentowana istota odbywania kary ograniczenia wolności w systemie dozoru elektronicznego pozwala na zdefiniowanie zachowań skazanego, które należy oceniać jako uchylanie się od odbywania kary, a w ślad za tym na ustawowe określenie tych zachowań jako przesłanek zarządzenia wykonania kary zastępczej. Jest ono zawsze fakultatywne i może nastąpić, jeżeli skazany:

1. uchyla się od założenia nadajnika lub zainstalowania rejestratora;
2. naruszył porządek prawny, w szczególności popełnił przestępstwo lub przestępstwo skarbowe;
3. uchyla się od wykonania obowiązków związanych z dozorem elektronicznym;
4. któremu zezwolono na opuszczenie miejsca wykonywania dozoru stacjonarnego, w okresie objętym zezwoleniem nadużył zaufania, w szczególności nie powrócił do miejsca wykonywania dozoru elektronicznego w wyznaczonym czasie (art. 43zd § 1 k.k.w.).

Omówienie pierwszego z wymienionych wyżej obowiązków (poddanie się obowiązkowi założenia nadajnika lub zainstalowania rejestratora) wymaga kilku uwag wprowadzających.

Termin i sposób zgłoszenia przez skazanego gotowości do instalacji środków technicznych, a także środki techniczne, jakie mają zostać zainstalowane, określa w postępowaniu wykonawczym sąd w formie postanowienia, po uzyskaniu od podmiotu dozorującego informacji, że możliwe jest niezwłoczne rozpoczęcie wykonywania kary, oraz po uzyskaniu zgody osób pełnoletnich, z którymi skazany wspólnie zamieszkuje, na wykonywanie wobec skazanego dozoru.

Podmiotem dozorującym może być przedsiębiorca, instytucja państwowa lub podmiot zagraniczny będący przedsiębiorcą w rozumieniu prawa kraju rejestracji i spełniający warunki do wykonywania w Rzeczypospolitej Polskiej działalności gospodarczej. Wyboru podmiotu dozorującego dokonuje Minister Sprawiedliwości (art. 43g § 2 i 3 k.k.w.).

Warunkiem rozpoczęcia dozoru stacjonarnego jest więc:

a) nadesłana przez podmiot dozorujący – na żądanie sądu – informacja, że warunki techniczne pozwalają na niezwłoczne rozpoczęcie wykonywania tej kary, a jeśli nie – od jakiej daty będzie to możliwe. Jeżeli z informacji tej wynika, że nie jest możliwe niezwłoczne rozpoczęcie wykonywania kary, sąd orzeka o odroczeniu wykonania tej kary na czas określony, z tym że łączny okres odroczenia nie może być dłuższy niż rok (art. 43i k.k.w.);

b) uprzednia pisemna zgoda osób pełnoletnich, z którymi skazany wspólnie zamieszkuje, na wykonywanie wobec skazanego dozoru, obejmująca także umożliwienie podmiotowi dozorującemu przeprowadzanie czynności kontrolnych zainstalowanych środków technicznych.

Termin zgłoszenia przez skazanego gotowości nie może być dłuższy niż 24 godziny od zwolnienia skazanego z zakładu karnego, a jeśli skazany przebywa na wolności, nie dłuższy niż 24 godziny od ogłoszenia lub doręczenia skazanemu postanowienia o rozpoczęciu dozoru elektronicznego. Wymienione terminy mają charakter instrukcyjny, ich celem zaś jest nadanie odpowiedniego tempa w zakresie wdrożenia w życie dozoru elektronicznego.I. Zgoliński, (w:) J. Lachowski (red.), Kodeks karny wykonawczy, Komentarz, Warszawa 2015, s. 191.

Podmiot dozorujący niezwłocznie zawiadamia sądowego kuratora zawodowego oraz sąd o niezgłoszeniu przez skazanego wspomnianej gotowości albo o uchylaniu się od instalacji środka technicznego (art. 43m § 1 i 3 k.k.w.). Okoliczność ta daje sądowi podstawę do wszczęcia postępowania w przedmiocie zarządzenia wykonania kary zastępczej, w toku którego powinno zostać ustalone, czy takie zachowanie skazanego może być potraktowane jako uchylanie się od założenia nadajnika lub zainstalowania rejestratora. Rozumienie pojęcia „uchylanie się” zostało omówione wyżej.

Kolejna przesłanka zarządzenia wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności to naruszenie przez skazanego porządku prawnego, w szczególności popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Termin „naruszenie porządku prawnego”, którym posługuje się art. 43zd § 1 pkt 2 k.k.w., występuje w wielu innych przepisach Kodeksu karnego i Kodeksu karnego wykonawczego jako podstawa niekorzystnych dla skazanego rozstrzygnięć w postępowaniu wykonawczym (np. art. 68 § 2 i 3, art. 75 § 2, art. 75a § 1, art. 336 § 2 k.k., art. 62 § 3, art. 156 § 1, art. 160 § 2 i 3  k.k.w.). Żaden z wymienionych przepisów nie wyjaśnia jednak, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Przepis art. 43zd § 1 pkt 2 k.k.w. jedynie przykładowo (zwrot „w szczególności”) wymienia jako przejaw rażącego naruszenia porządku prawnego popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Pod pojęciem „naruszenie porządku prawnego” należy rozumieć zachowanie skazanego wbrew nakazom lub zakazom prawa karnego (popełnienie przestępstwa), popełnienie wykroczenia, a także postępowanie wbrew regułom, których przestrzeganie mieści się w granicach zadań i celów, które prawo karne wiąże ze stosowanymi wobec sprawcy środkami penalnymi. Pojęcia tego nie należy rozumieć tylko w znaczeniu „prawnokarnym”, ale jako „prawność” w znaczeniu bardziej ogólnym.

Takie rozumienie naruszenia porządku prawnego utrwalone jest od dawna w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych wskazującym konkretne zdarzenia, które należy uznawać za naruszenie porządku prawnego,Zob. np. postanowienie SN z 6 października 1970 r., Z 71/70, LEX nr 21336; postanowienie SN z 13 stycznia 1984 r., V KRN 283/83, OSNKW 1984, nr 5–6, poz. 59; postanowienie SN z 11 maja 2006 r., V KK 442/05, LEX nr 186972; postanowienia SA w Krakowie: z 23 czerwca 2006 r., II AKzw 415/06, KZS 2006, z. 6, poz. 71, LEX nr 191011 i z 11 czerwca 2007 r., II AKzw 391/07, KZS 2007, z. 7–8, poz. 61, Prok. i Pr. – wkł. 2007, nr 12, poz. 24, LEX nr 314017; postanowienie SA w Lublinie z 12 maja 2010 r., II AKzw 188/10, LEX nr 593384; postanowienie SA w Krakowie z 26 sierpnia 2014 r., II AKzw 835/14, KZS 2014, z. 10, poz. 43. oraz w piśmiennictwie.Zob. np. S. Strycharz, Pojęcie porządku prawnego w kodeksie karnym, NP 1970, nr 6, s. 851; M. Jachimowicz, Istota i charakter prawny podjęcia postępowania warunkowo umorzonego, Prok. i Pr. 2004, z. 10, s. 71; K. Postulski, Glosa do postanowienia SA w Krakowie z dnia 25 czerwca 2013 r., II AKzw 631/13, LEX nr 1391610; J. Skupiński, Rażące naruszenie porządku prawnego jako podstawa odwołania środka probacyjnego, (w:) Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa karnego. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Tadeuszowi Bojarskiemu, red. A. Michalska-Warias, I. Nowikowski, J. Piórkowska-Flieger, Lublin 2011, s. 311.

Naruszenie porządku prawnego powinno być udokumentowane.Zob. też postanowienie SA w Krakowie z 25 czerwca 2013 r., II AKzw 631/13, KZS 2013, z. 7–8, poz. 43, LEX nr 1391610.

Popełnienie przestępstwa, jako jeden z przejawów naruszenia porządku prawnego, musi być stwierdzone prawomocnym wyrokiem.Postanowienie SN z 17 września 1970 r., Z 65/70, OSNPG 1971, nr 2, poz. 33; podobnie I. Zgoliński, (w:) J. Lachowski (red.), Kodeks karny wykonawczy, s. 615. Zasadność tego stanowiska, wyrażonego przez Sąd Najwyższy ponad 50 lat temu, zachowuje pełną aktualność także obecnie. Przemawia za tym przede wszystkim zasada domniemania niewinności wyrażona w art. 5 § 1 k.p.k. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z instytucją odbiegającą od standardów postępowania karnego, nie tylko nakazujących przestrzeganie zasady domniemania niewinności, ale też gwarantujących przestrzeganie praw konstytucyjnych, w tym prawa do wolności.A. Tęcza-Paciorek, Zasada domniemania niewinności a ponowne popełnienie przestępstwa przez skazanego, „Studia Prawnicze” 2010, nr 2, s. 67. Nie ma natomiast przeszkód, aby ocenie sądu, w aspekcie naruszenia przez skazanego porządku prawnego, podlegało zachowanie skazanego wynikające z dowodów znajdujących się w aktach sprawy, w której wydany został nieprawomocny wyrok skazujący. W takim jednak przypadku sąd nie może powoływać się na fakt popełnienia przez skazanego przestępstwa, którego dotyczy ten wyrok.

W odróżnieniu od innych przepisów wiążących z naruszeniem przez skazanego porządku prawnego określone konsekwencje dla skazanego, w art. 43zd § 1 pkt 2 k.k.w. nie ma wymogu, aby naruszenie porządku prawnego nosiło znamię „rażącego”.

Interpretując kolejną przesłankę zarządzenia wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności (uchylanie się od wykonania obowiązków związanych z dozorem elektronicznym), należy mieć na uwadze ustawowe obowiązki ciążące na skazanym, które wymienia w szczególności art. 43n k.k.w.

W myśl tego przepisu skazany ma obowiązek:

1. nieprzerwanie nosić nadajnik;
2. dbać o powierzone mu środki techniczne, w tym zwłaszcza chronić je przed utratą, zniszczeniem, uszkodzeniem lub uczynieniem niezdatnymi do użytku, oraz zapewniać ich stałe zasilanie energią elektryczną;
3. udostępniać podmiotowi dozorującemu powierzone środki techniczne do kontroli, naprawy lub wymiany na każde żądanie tego podmiotu, w tym również umożliwiając pracownikom tego podmiotu wejście do pomieszczeń, w których skazany przebywa, lub na nieruchomość stanowiącą jego własność lub będącą w jego zarządzie;
4. udzielać prezesowi sądu lub upoważnionemu sędziemu, sądowemu kuratorowi zawodowemu, podmiotowi dozorującemu i podmiotowi prowadzącemu centralę monitorowania wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary i wykonywania nałożonych obowiązków oraz stawiać się na wezwania sędziego i kuratora;
5. pozostawać we wskazanym przez sąd miejscu w wyznaczonym czasie;
6. odbierać połączenia przychodzące do rejestratora stacjonarnego;
7. umożliwiać sądowemu kuratorowi zawodowemu wejście do mieszkania lub na nieruchomość, gdzie zainstalowano rejestrator;
8. udzielać osobom upoważnionym, na ich żądanie, wyjaśnień, o których mowa w pkt 4, również przy użyciu rejestratora stacjonarnego.

Należy przyjąć, że chodzi w tym przepisie również o obowiązek określony w art. 34 § 2 k.k., a więc o zakaz zmiany bez zgody sądu miejsca stałego pobytu i obowiązek udzielania wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary.

Pojęcie „uchyla się” oznacza, że nie każde niepodporządkowanie się wymienionym obowiązkom może być rozpatrywane jako przesłanka zarządzenia wykonania kary zastępczej, a tylko takie, które jest faktycznie uchylaniem się od tych obowiązków w rozumieniu tego pojęcia, jakie zostało wyżej zaprezentowane.

Ostatnia przesłanka zarządzenia wykonania kary zastępczej przewidziana w art. 43zd § 1 pkt 4 k.k.w. związana jest z możliwością wydania przez sądowego kuratora zawodowego decyzji na podstawie art. 43p § 2 k.k.w., mającej za przedmiot zezwolenie na opuszczenie przez skazanego miejsca wykonywania dozoru stacjonarnego. Sam fakt, że skazany po upływie terminu wskazanego w tej decyzji nie powrócił do miejsca wykonywania dozoru w wyznaczonym czasie, nie jest wystarczający do uznania go za przesłankę zarządzenia wykonania kary zastępczej pozbawienia wolności. Konieczne jest ustalenie powodu takiej postawy skazanego. Tylko stwierdzenie, że mając realne możliwości powrotu, nie postąpił tak z przyczyn przez siebie zawinionych, może być potraktowane jako „nadużycie zaufania”.

Wszystkie omówione przesłanki zarządzenia wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności mają charakter ocenny i pozostawiają sądowi duży luz decyzyjny. Z uwagi na fakultatywność decyzji w przedmiocie zarządzenia wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności obowiązkiem sądu jest nie tylko ustalenie w każdej rozpoznawanej sprawie istnienia przynajmniej jednej z tych przesłanek, ale też ocena skali negatywnego stosunku, uporczywości i złej woli skazanego wobec kary i wynikających z niej obowiązków, formy okazywania tej złej woli i uporczywości, permanentności takich zachowań, a także ich odbioru społecznego. Z tej oceny sąd wyprowadza wniosek, czy w konkretnych okolicznościach zarządzenie wykonania kary zastępczej jest niezbędne z punktu widzenia realizacji omówionych na wstępie celów kary ograniczenia wolności, określonych w art. 53 k.k.w. w zw. z art. 66a k.k.w.

Pewne wątpliwości może budzić właściwe zrozumienie intencji ustawodawcy, sformułowanej w art. 43zd § 2 k.k.w. W myśl tego przepisu sąd może odstąpić od zarządzenia wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności z przyczyny określonej w:

1. art. 43zd § 1 pkt 1 k.k.w. – jeżeli do instalacji środków technicznych doszło w późniejszym terminie niż wskazany w postanowieniu o rozpoczęciu dozoru elektronicznego;
2. art. 43 § 1 pkt 4 k.k.w. – jeżeli skazany nie powrócił do miejsca wykonywania dozoru elektronicznego z przyczyn od niego niezależnych, których wystąpienia nie mógł przewidzieć.

Można zaryzykować stwierdzenie, że przepis ten wydaje się zbędny. Prezentując takie stanowisko, trzeba jeszcze raz podkreślić, że w myśl art. 43zd § 1 k.k.w. zarządzenie wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności jest zawsze fakultatywne. Poza tym znajdują się w tym przepisie elementy ocenne, takie jak: „uchylanie się”, „naruszenie porządku prawnego” czy „nadużycie zaufania”. Oznacza to, że mimo istnienia podstaw formalnych do zarządzenia wykonania kary zastępczej w konkretnym przypadku sąd może uznać, iż realizacja celów kary ograniczenia wolności wykonywanej w systemie dozoru elektronicznego nie wymaga podjęcia takiej decyzji, niezależnie od tego, o czym mowa w art. 43zd § 2 k.k.w. Sąd nie może jednak tracić z pola widzenia tego, że orzeczenie kary zastępczej jest jedynym realnym środkiem oddziaływania na skazanego, mającym wywoływać u niego refleksję o potrzebie podporządkowania się wyrokowi w sytuacji, gdy inne formy oddziaływania, realizowane – na przykład – przez kuratora, okazały się bezskuteczne.