1. Wprowadzenie

Powołanie do życia Prokuratury Europejskiej to jedno z żywiej dyskutowanych w ostatnich latach zagadnień towarzyszących ogólnej debacie na temat rozwoju instytucjonalnego Unii Europejskiej. Ocena taka wydaje się tym bardziej uzasadniona, jeśli patrzeć na okres od wejścia w życie Traktatu z Lizbony, który nadał wyraźny normatywny punkt zaczepienia prezentowanym od połowy lat dziewięćdziesiątych XX w. ideom powołania ponadnarodowego, wyspecjalizowanego organu prokuratorskiego do ochrony interesów finansowych Wspólnoty, po raz pierwszy umocowując Prokuraturę Europejską w prawie pierwotnym Unii. Tym samym od niewiążących rozwiązań modelowych prezentowanych na gruncie Corpus IurisOdnośnie do treści Corpus Iuris wraz z omówieniem por. m.in. E. Zielińska (red.), Prawo Wspólnot Europejskich a prawo polskie. Dokumenty karne. Część II, Warszawa 2005; M. Delmas-Marty, J. A. E. Vervaele (red.), The implementation of the Corpus Iuris in the Member States, t. I–IV, Intersentia 2001, poprzez propozycje zawarte w Zielonej Księdze w sprawie ochrony prawnokarnej interesów finansowych Wspólnoty oraz ustanowienia Prokuratury EuropejskiejGreen Paper on criminal law protection of the financial interests of the Community and the establishment of a European Prosecutor, COM (2001) 715 final, Bruksela, 11 grudnia 2001 r., po okresie wyraźnego osłabnięcia zainteresowania powoływaniem do życia tej instytucji Por. Sprawozdanie ze spotkania Rady Wymiaru Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych, Bruksela, 28 lutego 2002 r., 6533/02 (Presse 43), s. 9, dostępne pod adresem: europa.eu (dostęp: 10 grudnia 2013 r.)., dokonano ostatecznego przejścia od sfery pomysłów na grunt normatywny, wskazując wprost w treści art. 86 TFUE (w brzmieniu nadanym przez Traktat z Lizbony) ramowe zadania oraz podstawy proceduralne powołania Prokuratury Europejskiej. Ponieważ jednak art. 86 TFUE nie przesądził ani o szczegółowej organizacji tej instytucji, ani nawet o tym, że musi ona powstać, tym większe zainteresowanie wśród przedstawicieli doktryny i praktyków wzbudzały prace Komisji nad projektem właściwego rozporządzenia, dla którego delegację zawarto w art. 86 ust. 1 i 3 TFUE. Projekt taki ukazał się ostatecznie 17 lipca 2013 r. Projekt rozporządzenia Rady w sprawie ustanowienia Prokuratury Europejskiej, COM(2013) 534 final, Bruksela, 17 lipca 2013 r., w dalszej części artykułu jako „projekt” lub „projekt rozporządzenia”, przenosząc dotychczasowe wyniki prac zespołów eksperckich Por. m.in. finansowany przez OLAF i trwający przez ponad dwa lata projekt badawczy kierowany przez prof. K. Ligeti z Uniwersytetu w Luksemburgu, w którym z Polski brali udział prof. E. Zielińska, dr hab. S. Steinborn oraz dr C. Nowak. Publikacja podsumowująca wyniki tych prac jest obecnie w druku – K. Ligeti (red.), Toward a Prosecutor for the European Union, vol. 1: A Comparative Analysis, Oksford–Portland 2013; K. Ligeti (red.), Toward a Prosecutor for the European Union, vol. 2: Draft Rules of Procedure, Oksford–Portland 2014., a także rozważania i spory teoretyczne na temat hipotetycznych  modeli funkcjonowania Prokuratury Europejskiej Z ostatnich prac por. m.in. K. Ligeti, M. Simonato, The European Public Prosecutor’s Office: Towards a Truly European Prosecution Service?, „New Journal of European Criminal Law” 2013, nr 4, s. 7–21; L. Hamran, E. Szabova, European Public Prosecutor’s Office – Cui Bono?, „New Journal of European Criminal Law” 2013, nr 4, s. 40–5, na skonkretyzowany poziom proponowanych rozwiązań regulacyjnych.

Rozwiązania przyjęte w projekcie rozporządzenia pod wieloma względami nie mają precedensu w dotychczasowym prawodawstwie Unii Europejskiej. Uwaga ta zyskuje na ostrości, jeśli wziąć pod uwagę, że przedmiot projektowanej regulacji dotyczy sfery dawnego trzeciego filaru (obecnie obszaru wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości), tradycyjnie postrzeganej jako dziedzina stosunków prawnych najmniej zharmonizowana i najsilniej podporządkowana historycznie autonomicznym rozwiązaniom krajowym, prowadząca do zbliżenia między państwami członkowskimi jedynie na pewnych płaszczyznach, dzięki punktowym rozwiązaniom prawnym Por. P. Kruszyński, S. Pawelec, Uwagi nad szansami dla europejskiej kodyfikacji karnoprocesowej, (w:) P. Kruszyński, S. Pawelec, M. Warchoł (red.), Europejski kodeks postępowania karnego, Warszawa 2010, s. 17–18.. Wiele emocji budzi sam wyjściowy pomysł powołania do życia organu próbującego godzić dwa paradoksy. Wobec istnienia ciągle wyraźnych odrębności pomiędzy modelami postępowania karnego w poszczególnych krajach członkowskich (które to odrębności dopiero wstępnie planuje się zmniejszać w ramach dyrektywy harmonizującej Por. C. Kessler, State of affairs in the field of protection of EU financial intrests, (w:) C. Nowak (red.), Evidence in EU Fraud Cases, Warszawa 2013, s. 15 i n. Szerzej na temat zasadności harmonizacji w zakresie przepisów ogólnych dotyczących zasad odpowiedzialności karnej zob. A. Klip, Towards a General Part of Criminal Law for the European Union, (w:) A. Klip (red.), Substantive Criminal Law of the European Union, Antwerpia–Apeldoorn–Portland 2011, s. 15–24.) przyjmuje się bowiem jednocześnie możliwość prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawach dotyczących interesów finansowych Unii w wymiarze ponadnarodowym, traktując terytoria państw członkowskich jako jednolity obszar prawny, podlegający jurysdykcji tego organu (zob. art. 25 ust. 1 projektu rozporządzenia)Odnośnie do wątpliwości co do celowości powoływania do życia Prokuratury Europejskiej przed stworzeniem ponadnarodowych norm określających zasady odpowiedzialności karnej za przestępstwa objęte jej kognicją por. m.in. B. Hecker, Europeisches Strafrecht, Berlin–Heidelberg–Nowy Jork 2010, s. 538–539.. Na te potrzeby projekt rozporządzenia stara się godzić także dwa modele regulacyjne w sferze procedury karnej, z jednej strony tworząc wspólny katalog minimalnych przepisów proceduralnych oraz gwarancji procesowych dotyczących postępowania z udziałem Prokuratury Europejskiej (zob. Rozdział III i IV projektu), z drugiej natomiast we wszystkich innych kwestiach proceduralnych – a więc w ich przytłaczającej większości – bezpośrednio polegając na prawodawstwie krajowym (zob. art. 11 ust. 3 projektu). Jest nieuniknione, że w tej sytuacji pojawiać się będą problemy. Spośród tych najbardziej ewidentnych wymienić można przede wszystkim trudności wynikające z rozbieżności w regulacji prawa dowodowego pomiędzy poszczególnymi krajami członkowskimi, skutkujące współistnieniem w obszarze przyszłej jurysdykcji Prokuratury Europejskiej odmiennych reguł dopuszczalności poszczególnych rodzajów dowodów. Siłą rzeczy wyrażać można obawy także co do poszanowania gwarancji procesowych oskarżonego w tak zróżnicowanym środowisku prawnym. Sama możliwość prowadzenia poszczególnych czynności postępowania przygotowawczego według reżimu prawnego różnych krajów, a następnie wybór jurysdykcji krajowej na podstawie art. 27 ust. 4 projektu mogą rodzi  obawy o możliwość stosowania tzw. forum shopping, przejawiające się dobieraniem jurysdykcji o rozwiązaniach korzystnych dla partykularnych potrzeb oskarżenia w danej sprawie, przy znacznym pogorszeniu sytuacji procesowej oskarżonego Analogicznie S. Steinborn, (w:) A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz Lex, t. I, Warszawa 2012, s. 1277.. Terytorialna rozciągłość obszaru aktywności Prokuratury Europejskiej oraz kwestie różnic prawnych i językowych mogą także rodzić dość elementarne pytania na temat zapewnienia stronie biernej procesu możliwości realizowania efektywnej obrony w każdym stadium postępowania oraz jej prawa do rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie.

Należy wreszcie zdawać sobie sprawę, że ponadnarodowy charakter postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę Europejską będzie mógł skutkować tym, że po skierowaniu aktu oskarżenia do danego sądu krajowego sąd ten będzie musiał prowadzić postępowanie, bazując nie tylko na procedurze karnej swojego macierzystego kraju, ale także uwzględniając przepisy karnoprocesowe innych państw członkowskich, w których były prowadzone poszczególne czynności postępowania przygotowawczego. Ponieważ w sprawach transgranicznych z udziałem Prokuratury Europejskiej czynności postępowania przygotowawczego mają być prowadzone z uwzględnieniem przepisów miejscowych (por. art. 26 ust. 2 projektu), na etapie jurysdykcyjnym konieczne będzie zapewnienie możliwości dokonania oceny, czy w fazie dochodzeniowo-śledczej nie dopuszczono się naruszeń właściwego miejscowo prawa procesowego, które mogłyby rzutować na wartość poszczególnych środków dowodowych, finalnie zaś na prawidłowość rozstrzygnięcia w sprawie. Na tej kanwie warto także zaznaczyć pewną wewnętrzną niespójność projektu, która słusznie została wychwycona w opinii Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego (EKES Por. Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie wniosku dotyczącego rozporządzenia Rady w sprawie ustanowienia Prokuratury Europejskiej, SOC/491, pkt 1.9, Bruksela, 11 grudnia 2013 r. ). Projekt rozporządzenia zakłada bowiem, że uczestnikom postępowania przysługiwać będą wszystkie prawa procesowe dostępne na podstawie mającego zastosowanie prawa krajowego (zob. art. 32 ust. 5), do których zaliczyć należy przecież także przepisy dotyczące dopuszczalności dowodów. Z drugiej jednak strony nakazuje on sądom krajowym respektować dowody zgromadzone w postępowaniu przygotowawczym w innym państwie członkowskim według reżimu prawnego tego innego państwa, nawet jeżeli regulowałby on kwestie dowodowe w sposób odmienny, ograniczając prawa procesowe stron, dostępne dla nich w kraju sądzenia sprawyOdnośnie do problematyki uznawalności dowodów por. także S. Steinborn, (w:) A. Wróbel (red.), Traktat, s. 1278. Trafnie zwraca uwagę EKES, że w skrajnych wypadkach tego typu konieczność automatycznego uznawania przez sąd dowodów zgromadzonych w postępowaniu przygotowawczym według przepisów innego kraju członkowskiego mogłaby prowadzić do pogwałcenia zasady równości broni, ze szkodą dla interesów procesowych oskarżonego Por. Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego, pkt 4.3.2..

Niezależnie od powyższego projekt wprowadza wiele instytucji nieznanych dotąd polskiej procedurze karnej, które będą powodować istotne rozbieżności w sposobie ścigania i rozstrzygania przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii oraz przestępstw nieobjętych sferą zainteresowania Prokuratury Europejskiej. Wyrazistym przykładem tego jest możliwość kończenia prowadzonych przez Prokuraturę Europejską postępowań na zasadzie tzw. transakcji (art. 29 projektu). Jeżeli prowadzący postępowanie uzna, że leży to w interesie należytego wymierzenia sprawiedliwości, będzie mógł bowiem zaproponować podejrzanemu, po tym jak szkoda zostanie naprawiona, bezwarunkowe umorzenie postępowania w zamian za zapłatę wyznaczonej grzywny na rzecz Unii. Co warte podkreślenia, ten rodzaj konsensualnego i oportunistycznego kończenia postępowania ma według projektu w ogóle nie podlegać kontroli sądu (zob. art. 29 ust. 4). Takie rozwiązanie nie tylko stanowiłoby novum na tle instytucji konsensualnych znanych polskiemu prawu (zob. art. 335 k.p.k., art. 387 k.p.k., art. 66 § 3 k.k. i wprowadzany nowy art. 59a k.k.), ale także, wobec wyłączenia tego typu rozstrzygnięć spod kontroli sądu, rodziłoby pytania o jego zgodność z konstytucyjną zasadą sądowego sprawowania wymiaru sprawiedliwości.

Wśród szerokiego spektrum tak zarysowanych problemów towarzyszących instytucji Prokuratury Europejskiej w niniejszym artykule postanowiono zaprezentować jednak te kwestie, które nie są tak jaskrawo widoczne jak zasygnalizowane powyżej zagadnienia, a które mogą jednak dostarczyć poważnych trudności interpretacyjnych i stać się przedmiotem zasadniczych sporów nie tylko pomiędzy Prokuraturą Europejską a organami krajowymi, ale także pomiędzy poszczególnymi krajami członkowskimi a samą Unią. Patrząc bowiem na przedstawione w projekcie rozporządzenia założenia dotyczące przedmiotowego zakresu zainteresowania Prokuratury Europejskiej i jednocześnie mając na uwadze najbardziej prawdopodobny scenariusz powołania do życia tej instytucji, tj. konieczność sięgnięcia po mechanizm wzmocnionej współpracy z uwagi na brak aprobaty części państw członkowskich dla współtworzenia tego organu, należy stwierdzić, że zasadniczych wątpliwości dostarcza już sama kwestia zakładanych kompetencji Prokuratury Europejskiej. Wątpliwości te dotyczą przede wszystkim precyzyjnego określenia jej kompetencji rzeczowych, a w dalszej kolejności możliwości efektywnej realizacji tych kompetencji na terenie całej Unii. Projekt rozporządzenia, nawet z uwzględnieniem zawartego w nim odesłania do projektu dyrektywy o ochronie interesów finansowych Unii Europejskiej z 2012 r. Projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zwalczania nadużyć na szkodę interesów finansowych Unii za pośrednictwem prawa karnego – COM(2012) 363 final, Bruksela, 11 lipca 2012 r. („dyrektywa PIF”), nie dostarcza bowiem dokładnych informacji o tym, jak należy rozumieć pojęcie przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii, ani też nie precyzuje pojęć dotyczących tzw. przestępstw nierozerwalnie związanych (art. 13 ust. 1 projektu) z tymi pierwszymi przestępstwami, a skutkujących możliwością dalszego znacznego rozszerzania kompetencji rzeczowych Prokuratury Europejskiej. Co natomiast bardzo istotne w odniesieniu do terytorialnego zasięgu aktywności Prokuratury Europejskiej, a co wpisuje się w generalną problematykę oparcia tej instytucji na mechanizmie wzmocnionej współpracy, projekt rozporządzenia w najmniejszym stopniu nie odnosi się do kwestii kontaktów oraz podziału kompetencji pomiędzy Prokuraturę Europejską a krajowe organy postępowania przygotowawczego tych państw członkowskich, które nie przystąpią do wzmocnionej współpracy („kraje nieuczestniczące”). Tymczasem określenie zasad współpracy na tej płaszczyźnie jest kluczowe dla zapewnienia efektywności ścigania przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii w skali całej Wspólnoty oraz rzeczywistej zdolności Prokuratury Europejskiej do zastępowania krajowych organów postępowania przygotowawczego w ich dotychczasowych funkcjach. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze ograniczony zakres niniejszego artykułu, szczególną uwagę postanowiono zwrócić na następujące kwestie: po pierwsze, jakiego rodzaju przestępstwa w rzeczywistości mają wchodzić w zakres zainteresowania Prokuratury Europejskiej; po drugie, jak będzie kształtować się współpraca Prokuratury Europejskiej z organami ścigania tych państw członkowskich, które nie przystąpią do wzmocnionej współpracy.

2. Kompetencje rzeczowe Prokuratury Europejskiej

Zgodnie z art. 86 ust. 1 TFUE generalnym celem Prokuratury Europejskiej ma być zwalczanie przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii. Realizując tę funkcję, Prokuratura Europejska ma być właściwa do spraw dochodzenia, ścigania i stawiania przed sądem, w stosownych przypadkach w powiązaniu z Europolem, sprawców i współsprawców przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii oraz do wnoszenia przed właściwe sądy państw członkowskich aktów oskarżenia w odniesieniu do tych przestępstw (zob. art. 86 ust. 2 TFUE) Uzupełniająco art. 86 ust. 4 TFUE przewiduje możliwość zwiększenia kompetencji Prokuratury Europejskiej przez Radę Europejską, która działając jednogłośnie, po uzyskaniu zgody Parlamentu i po konsultacji z Komisją, może przyjąć decyzję rozszerzającą uprawnienia tego organu na zwalczanie poważnej przestępczości o wymiarze transgranicznym oraz odpowiednio zmieniającą w związku z tym ustęp 2 w odniesieniu do sprawców i współsprawców poważnych przestępstw dotykających więcej niż jedno państwo członkowskie. . Dla określenia kompetencji rzeczowych Prokuratury Europejskiej kluczowe zatem jest zdefiniowanie kategorii przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii. Na tym tle dość zaskakująco jawi się fakt, że projekt rozporządzenia w żaden sposób nie precyzuje tego pojęcia. Charakteryzując w art. 12 zasadnicze kompetencje rzeczowe Prokuratury Europejskiej, projekt rozporządzenia odsyła w całości do rozumienia tej kategorii przestępstw, jakie zostało przyjęte na gruncie przywołanego wyżej projektu dyrektywy PIFJak wynika z zastosowanej częściowej numeracji projektu dyrektywy w projekcie rozporządzenia (Directive 2012/xx/EU, w założeniach Komisji projekt dyrektywy miał się stać dyrektywą jeszcze w 2013 r.). W każdym wypadku należy jednak zakładać, że dyrektywa powinna zostać uchwalona nie później niż odsyłające do niej rozporządzenie.. Już samo to wydaje się rodzić trudności, wynikające chociażby z tego, że w przeciwieństwie do rozporządzenia w sprawie Prokuratury Europejskiej dyrektywa PIF będzie wymagać implementacji w każdym z państw członkowskich. Nie wiadomo więc, jaką dokładną postać będą miały w poszczególnych krajach członkowskich przepisy karne wdrażające planowane rozwiązania i na ile będą one jednolite. Obawy o spójność opartych na dyrektywie PIF ustawodawstw krajowych wydają się tym bardziej uzasadnione, jeśli wziąć pod uwagę, jak dalece nieprecyzyjnymi i ogólnikowymi sformułowaniami posługuje się projekt tego aktu prawnego. Co więcej, efekt ten na gruncie polskim pogarsza wyjątkowo mało udane oficjalne tłumaczenie tego dokumentu, pełne podstawowych błędów rzeczowychDo najbardziej jaskrawych błędów rzeczowych należą m.in. błędy w nazewnictwie stosowanym w art. 3 lit. a i b projektu dyrektywy (m.in. błędne tłumaczenie pojęć expenditures i revenues jednolicie jako „wydatki” – o czym szerzej w dalszej części), czy też pominięcie terminu „usiłowanie” (attempt) w tłumaczeniu art. 5 projektu dyrektywy, powodujące całkowitą niezrozumiałość reszty tłumaczenia tego artykułu. Na ogólne niedoskonałości tłumaczenia tej dyrektywy zwracało także uwagę Biuro Analiz Sejmowych – Opinia z dnia 6 września 2011 r. w sprawie wniosku dotyczącego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zwalczania nadużyć na szkodę interesów finansowych Unii za pośrednictwem prawa karnego (COM(2012) 363 final), BAS-WAL/WAPEiM2161/12, orka.sejm.gov.pl (dostęp: 20 grudnia 2013 r.). .

Przedstawiona w projekcie dyrektywy PIF definicja przestępstwa przeciwko interesom finansowym Unii prawie w całości koncentruje się na przepisach artykułów 2, 3 i 4 tego aktu. Artykuł 2 projektu dyrektywy PIF definiuje pojęcie interesów finansowych Unii, wskazując, że są to wszystkie dochody i wydatki objęte przez następujące budżety, uzyskane za ich pośrednictwem i należne na ich rzecz:

1. budżet Unii;
2. budżety instytucji, organów urzędów i agencji ustanowionych na mocy Traktatów i
3. budżety zarządzane i monitorowane przez te podmioty.

O ile nie budzi zastrzeżeń włączanie do tej definicji budżetu Unii oraz budżetu instytucji ustanowionych na mocy traktatów założycielskich, o tyle już rozciąganie tej definicji także na budżety „zarządzane i monitorowane przez te podmioty” rodzi wątpliwości. W szczególności jeśli wziąć pod uwagę niejasność sformułowania „monitorowanie budżetu” i pojawiające się na tym polu możliwości znacznego rozszerzania zakresu stosowania tak ujętej definicji poza instytucje wspólnotowe i środki pieniężne bezpośrednio im przynależne, a dotyczące jednostek wyłącznie korzystających ze wsparcia finansowego Wspólnoty. Co więcej, pomiędzy projektem rozporządzenia a projektem dyrektywy PIF występuje niespójność na tle rozumienia pojęcia „interesy finansowe Unii”. Pomimo bowiem, że projekt rozporządzenia odsyła w art. 2 lit b do sposobu rozumienia pojęcia „przestępstwa przeciwko interesom finansowym Unii” do projektu dyrektywy PIF, to z bliżej niezrozumiałych powodów samodzielnie definiuje termin „interesy finansowe Unii” (zob. art. 2 lit c), będący przecież częścią składową tego pojęcia. Czyni to przy tym w sposób szerszy niż przywołany art. 2 projektu dyrektywy PIF. Definicja z projektu rozporządzenia obejmuje bowiem nie tylko dochody i wydatki wskazanych instytucji, ale także „aktywa objęte, uzyskane za pośrednictwem lub należne”. Należy wyrazić przekonanie, że jest to niespójność legislacyjna, która zostanie w ostatecznej wersji obu aktów prawnych rozwiązana.

W art. 3 projektu dyrektywy PIF zbiorczo ujęto pierwszą kategorię zachowań przestępczych traktowanych jako przestępstwa przeciwko interesom Unii, w polskim tłumaczeniu określonych mianem nadużyć wpływających na interesy finansowe Unii (fraud affecting the Union’s financial interests)Odpowiedniejsza byłaby nazwa „oszustwo dotyczące interesów finansowych Unii”. Tłumaczenie obu nazw rodzajowych przestępstw z art. 3 i 4 projektu dyrektywy PIF należy uznać za nietrafione. Oficjalne polskie tłumaczenia tych terminów brzmią: „nadużycia wpływające na interesy finansowe Unii” oraz „przestępstwa kryminalne związane z nadużyciami wpływające na interesy finansowe Unii”. Tymczasem zwrócić należy uwagę na rozbieżność prawnego pojęcia fraud i terminu „nadużycie”, który w prawodawstwie polskim funkcjonuje w znacznie węższym i specyficznym kontekście, zazwyczaj stanowiąc zaledwie jeden z elementów strony przedmiotowej typu czynu zabronionego (zob. art. 296 k.k.). W doktrynie pojawiła się propozycja tłumaczenia pojęcia fraud affecting the Union’s financial interests jako „oszustwo na szkodę interesów finansowych Unii” (tak C. Nowak, Prokuratura Europejska – idea się urzeczywistnia, „Prokuratura i Prawo” 2013, z. 11, s. 33). . Typizowane czyny, odnoszące się odpowiednio do wydatków i dochodów Unii, obejmują działania i zaniechania polegające na:

1.  wykorzystywaniu lub przedstawianiu nieprawdziwych, niepoprawnych lub niepełnych oświadczeń lub dokumentów, skutkujących sprzeniewierzeniem lub bezprawnym zatrzymaniem środków z budżetu Unii lub budżetów zarządzanych przez Unię albo w jej imieniu (analogicznie, w odniesieniu do dochodów, w wypadku skutku polegającego na bezprawnym zmniejszeniu zasobów budżetu Unii lub budżetów zarządzanych przez Unię albo w jej imieniu);
2. nieujawnianiu informacji z naruszeniem określonych zobowiązań, z tym samym skutkiem (analogicznie w odniesieniu do dochodów);
3. niewłaściwym wykorzystaniu zobowiązań lub wydatków do celów innych niż te, na które zostały przyznane (analogicznie, w odniesieniu do dochodów, niewłaściwym wykorzystaniu korzyści uzyskanej zgodnie z prawem). Chociaż nie dotyczy to ściśle tematyki prawnej, ponownie należy zwrócić uwagę na błąd tłumaczenia tego fragmentu projektu dyrektywy na język polski, polegający na zastąpieniu pojęć „wydatki” (expenditures – art. 3 lit. a projektu) i „dochody” (revenues – art. 3 lit. b projektu) jednym terminem „wydatki”, co całkowicie przeinacza sens odrębnej regulacji art. 3 lit. a i b projektu dyrektywy Zob. oficjalne polskie tłumaczenie projektu dyrektywy PIF (ec.europa.eu/anti_fraud/documents/ pif-report/pif_proposal_pl.pdf, dostęp: 20 grudnia 2013 r., s. 18)..

Z kolei art. 4 projektu dyrektywy dotyczy przestępstw pochodnych, które w polskim tłumaczeniu określono jako „przestępstwa kryminalne związane z nadużyciami wpływające na interesy finansowe Unii”  Poza przywoływanym problemem tłumaczenia pojęcia fraud jako „nadużycie”, razi posługiwanie się pojęciem „przestępstwo kryminalne”.(fraud related criminal offences affecting the Union’s financial interests). Obejmują one przede wszystkim przestępstwa polegające na dostarczeniu informacji lub braku dostarczenia informacji organowi zamawiającemu lub udzielającemu dotacji lub organom uczestniczącym w procedurze zamówienia publicznego lub udzielania dotacji, z którymi wiążą się interesy finansowe Unii, przez kandydatów lub oferentów, lub osoby odpowiedzialne za przygotowanie odpowiedzi na ogłoszenia o przetargu lub wnioski o udzielenie dotacji składane przez takich uczestników, podjęte w celu obejścia lub, jak to potocznym językiem ujęto w projekcie, „nagięcia” stosownych kryteriów kwalifikowalności, wykluczenia, wyboru lub udzielenia (art. 4 ust. 1). W artykule tym pojawia się również odniesienie do przestępstwa łapownictwa biernego i czynnego, a także przestępstwa prania brudnych pieniędzy, zdefiniowanego w art. 1 ust. 2 dyrektywy w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu Dyrektywa 2005/60/WE z dnia 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu, Dz. Urz. UE L 309 z 25 grudnia 2005 r, związanego z mieniem pochodzącym z przestępstw wskazanych w projektowanej dyrektywie.

Taka nieprecyzyjność i ogólnikowość terminów używanych dla scharakteryzowania przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii jest trudna do zaakceptowania. Przywodzi ona na myśl narzucone klauzule dotyczące ekstensywnej odpowiedzialności kontraktowej jednej ze stron umowy cywilnoprawnej, a nie charakterystykę znamion typów czynów zabronionych prawem karnym. Można nawet odnieść wrażenie, że pomysłodawcom chodzi w istocie o stworzenie zestawu zakazów, które pozwalałyby uznać za przestępstwo każdy nietypowy rodzaj aktywności mogący dotyczyć interesów finansowych Unii, nawet jeżeli nie da się go wprost zakwalifikować jako złamanie określonego zakazu. Znamiennym tego przykładem jest posłużenie się w art. 4 ust. 1 projektu dyrektywy PIF przywołanym już pojęciem „nagięcie” (skewing) kryteriów kwalifikalności. Termin ten może być rozumiany niemalże dowolnie szeroko, także w ten sposób, że chociaż nie doszło do złamania żadnego z kryteriów kwalifikowalności, to podjęte przez daną osobę działania nie odpowiadały czyimś wyobrażeniom na temat przeznaczenia określonych środków. Taki blankietowy przepis, niedostarczający żadnych informacji o tym, czym miałoby być to „nagięcie” (niebędące przecież jeszcze złamaniem zakazu) i kto oraz według jakich wskazań miałby stwierdzać jego zaistnienie, przypomina próbę dokonania negatywnej oceny danego zachowania nie poprzez sformułowanie konkretnego zarzutu, lecz poprzez odwołanie do pojęcia obejścia prawa albo też nawiązanie do instytucji nadużycia prawa podmiotowego, podobnie jak ujmuje to art. 5 polskiego k.c.

Tego typu niejasności dotyczące definicji przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii budzą uzasadnione obawy z punktu widzenia poszanowania gwarancyjnej funkcji zasady nullum crimen sine lege certa. Jednocześnie pozwalają one stawiać pytanie, czy wprowadzenie tak szerokiej regulacji penalnej nie naruszy reguły subsydiarności prawa karnego, w szczególności jeśli się weźmie pod uwagę wachlarz wyjściowych możliwości ochrony interesów finansowych Unii poprzez środki o charakterze indemnizacyjnym. Na tym tle warto nawiązać do przywołanego poglądu, że w strukturach unijnych panuje rozpowszechnione przekonanie o tym, iż poprawa skuteczności zwalczania działań godzących w interesy budżetu Wspólnoty możliwa jest wyłącznie za pomocą instrumentów prawnokarnych Por. C. Kessler, State of affairs, s. 15 i n.; analogicznie C. Nowak, Prokuratura Europejska, s. 20. . Wydaje się, że tak przedstawione podejście i podporządkowane mu jednostronne ukierunkowywanie działań legislacyjnych nie byłoby rozwiązaniem optymalnym. Istotnie modyfikuje ono tradycyjną funkcję prawa karnego w ogólnym systemie norm prawnych, czyniąc z niego pierwszoplanowy i generalny instrument regulacji sfery społeczno-gospodarczej, w której dobra chronione mają wyłącznie charakter majątkowy.

W świetle powyższego można postawić pytanie, czy w toku implementacji projektowanej dyrektywy PIF uda się doprecyzować i skonkretyzować znamiona składające się na charakterystykę przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii, czy też kierowanie się przez polskiego ustawodawcę chęcią możliwie szerokiego oddania celu dyrektywy doprowadzi do wykreowania w polskim prawie karnym niemalże blankietowych zakazów w określonej sferze społeczno-gospodarczej. Przykłady tego typu wadliwych regulacji penalnych, powstających w wyniku mechanicznego przenoszenia na grunt krajowy przepisów wspólnotowych, można już obserwować w polskim prawie karnym, m.in. na gruncie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, Dz.U. z 2005 r. nr 183, poz. 1538., pozwalającej penalizować jako tzw. karalną manipulację niemalże każdy rodzaj zachowania na danym rynku regulowanym, z uwagi na odwołanie się do tak ogólnikowych pojęć, jak „możliwość wprowadzenia w błąd” lub „osiągnięcie innych skutków prawnych” (zob. art. 183 ust. 1 i 2 w zw. z art. 39 ust. 2 u.o.i.f.). Przykład problemów interpretacyjnych towarzyszących stosowaniu podobnie ogólnikowego przepisu karnego art. 585 k.s.h. i ostateczne uchylenie tego przepisu, związane z nowelizacją art. 296 k.k., także wydaje się być dobrym odniesieniem porównawczym Por. S. Pawelec, Spółka kapitałowa jako pokrzywdzony w procesie karnym, Warszawa 2011, s. 204–207., które powinno skłaniać ku zawężeniu  i doprecyzowaniu znamion przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii. W tym miejscu warto tylko zasygnalizować, że Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślał, iż w demokratycznym państwie prawnym stanowienie i stosowanie prawa nie może być pułapką dla obywateli Por. w szczególności następujące orzeczenia TK: orzeczenie z 3 grudnia 1996 r., K 25/95; wyrok z 7 czerwca 2004 r., P 4/03; wyrok z 15 lutego 2005 r., K 48/04; wyrok z 29 listopada 2006 r., SK 51/06 oraz wyrok z 20 stycznia 2009 r., P 40/07., co ma miejsce wtedy, kiedy wskutek niejednoznaczności przepisów nie są oni w stanie przewidzieć konsekwencji własnych działań, a organy władzy publicznej zyskują możliwość arbitralnego i dyskrecjonalnego posługiwania się sankcjami karnymi, stwarzając zagrożenie dla konstytucyjnego statusu jednostki. Zasada określoności prawa karnego zawarta w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP współgra w takim wypadku z gwarancjami praw i wolności jednostki oraz zakazem arbitralności w działaniach władz publicznychTak TK w uzasadnieniu wyroku z 12 grudnia 2005 r. w sprawie K 32/04..

Jednocześnie podzielić należy pogląd, że przynajmniej część z przewidywanych projektowaną dyrektywą PIF przepisów nie wymaga wprowadzania nowych rozwiązań w polskim prawie karnym, ich znamiona objęte są bowiem zakresem wyznaczanym przez już obowiązujące przepisy Kodeksu karnego i Kodeksu karnego skarbowego (jak chociażby w odniesieniu do art. 3 projektu dyrektywy PIF czynią to przepisy art. 270–273, 284, 286 i 297 k.k. oraz art. 54–56, 76, 86, 87, 88 i 92 k.k.s., a w odniesieniu do łapownictwa wymienionego w art. 4 projektu przepisy art. 228, 229 i 230a k.k.) Por. w tym zakresie trafne uwagi zawarte w przywoływanej opinii BAS z 6 września 2011 r., s. 6–7.. Być może więc w toku analizy porównawczej i dzięki spojrzeniu na cele dyrektywy nie tylko w wąskim ujęciu, ale także z uwzględnieniem zasad konstruowania zakazów karnych i postulatu pewności prawa, ustawodawca dojdzie do wniosku, że wystarczające będzie jedynie niewielkie rozbudowanie już istniejących w polskim prawie przepisów karnych.

Powyższe uwagi dotyczyły pojęcia przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii, czyli takich przestępstw, które wchodzą w zakres podstawowych kompetencji Prokuratury Europejskiej. Projekt rozporządzenia przewiduje jednak także tzw. pomocnicze kompetencje Prokuratury Europejskiej. Zgodnie z art. 13 ust. 1 projektu kompetencje te będą obejmować również inne przestępstwa, z którymi przestępstwa przeciwko interesom finansowym Unii są nierozerwalnie związane (inextricably linked). Warunkiem prowadzenia postępowań w ich przedmiocie przez Prokuraturę Europejską będzie to, że takie wspólne „dochodzenie i ściganie”  W angielskiej wersji projektu używany jest termin investigation and prosecution, w polskiej wersji tłumaczony jako „dochodzenie i ściganie”. Podobnie jak w wypadku tłumaczeń nazw przestępstw z art. 3 i 4 analizowanej wcześniej dyrektywy, także to tłumaczenie można uznać za niefortunne, gdyż jest to kalka językowa nieprzystająca do znanej w Polsce organizacji postępowania przygotowawczego i realizacji funkcji oskarżycielskich. Szerzej na ten temat por. E. Cape, (w:) E. Cape, J. Hodgson, T. Prakken, T. Spronken, Suspects in Europe, Antwerpia–Oksford 2007, s. 60–62. Co więcej, tłumaczenie pojęcia prosecution jest niekonsekwentne, gdyż miejscami jest ono przedstawiane jako „ściganie” (gdy występuje jako investigation and prosecution), a raz po prostu jako „postępowanie” (zob. art. 27 projektu – Prosecution before the national courts tłumaczone jako „Postępowanie przed sądami krajowymi”). leżeć będzie w interesie „właściwego wymierzania sprawiedliwości”Angielski termin, przetłumaczony jako „właściwe wymierzanie sprawiedliwości”, to good administration of justice. Wydaje się on bardziej akcentować aspekty ekonomii procesowej (właściwego zarządzania postępowaniem) niż samą funkcję właściwego wymierzania/wymierzenia sprawiedliwości, a w szczególności to, że Prokurator Europejski nie zajmuje się z definicji wymierzaniem sprawiedliwości, gdyż jest to wyłączna kompetencja sądu., a przestępstwa przeciwko interesom  Unii są wśród nich dominujące, wspomniane zaś inne przestępstwa są oparte na identycznych faktachSpory pomiędzy Prokuraturą Europejską a krajowymi organami postępowania przygotowawczego na temat pomocniczych kompetencji rozstrzygać mają, zgodnie z art. 13 ust. 3 projektu, sądy krajowe właściwe do przyznawania kompetencji w zakresie ścigania na poziomie krajowym. Na gruncie polskiej procedury karnej rozwiązanie takie będzie wymagało odrębnej regulacji, gdyż zasadniczo spory o właściwość pomiędzy jednostkami prokuratury rozstrzygane są wewnątrz prokuratury, a nie przez organ sądowy (por. § 122 ust. 4 regulaminu wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury). W wypadku organu o charakterze ponadnarodowym trudno posiłkować się rozwiązaniem wzorowanym na art. 38 § 1 k.p.k..

Dużą niewiadomą dotyczącą pomocniczych kompetencji Prokuratury Europejskiej pozostaje sposób rozumienia sformułowania, że inne przestępstwo jest „nierozerwalnie związane” z przestępstwem przeciwko interesom finansowym Unii oraz że to drugie ma „charakter dominujący”. Problem ten został zasygnalizowany w opinii EKES i objęty postulatem wprowadzenia dokładniejszych kryteriów stosowania kompetencji pomocniczych Prokuratury Europejskiej Por. Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego, pkt 4.1.6. Jako przykłady wątpliwości rysujących się na tym tle można wskazać takie kwestie, jak co ma być czynnikiem decydującym o dominującym udziale danego przestępstwa. Czy powinna to być wysokość rzeczywiście doznanego uszczerbku majątkowego, czy też może wysokość uszczerbku grożącego, jeśli brane byłoby pod uwagę chociażby usiłowanie popełnienia przestępstwa skutkowego? Czy też może należałoby się odwoływać do bardziej fundamentalnych elementów struktury przestępstwa i zachowania sprawcy, dotyczących stopnia winy lub też stopnia społecznej szkodliwości? Do doprecyzowania na gruncie polskiego prawa karnego pozostanie kwestia, czy w wypadku kompetencji pomocniczych chodzić będzie o dwa przestępstwa lub więcej, czy też, wobec odniesienia do przesłanki identyczności faktów, o jeden czyn, wyczerpujący znamiona dwóch lub więcej przepisów karnych, a więc wypadek zbiegu przepisów. Od razu jawi się również pytanie, czy dominujący charakter przestępstwa przeciwko interesom Unii miałby być obliczany w sposób bezwzględny na tle całości zarzucanych oskarżonemu czynów (ewentualnie – wszystkich przepisów pozostających w zbiegu), czy też relatywnie w odniesieniu do każdego z nich, rozpatrywanych pojedynczo. Praktyczne konsekwencje rozstrzygnięcia tego typu wątpliwości interpretacyjnych będą istotne, ponieważ struktura współfinansowania wielu inwestycji ze środków wspólnotowych powoduje, że działania przestępcze godzą wielokrotnie w dobra prawne różnych dysponentów, gdzie obok samej Unii występuje najczęściej także Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa.

Ostatecznie wreszcie art. 14 projektu rozporządzenia przewiduje stosowanie kryterium mieszanego dla określenia możliwości realizacji zasadniczych i pomocniczych kompetencji Prokuratury Europejskiej, stanowiąc, że będą one wykonywane, jeżeli przestępstwo zostało popełnione w całości lub częściowo na terytorium co najmniej jednego państwa członkowskiego lub przez jednego z obywateli państw członkowskich lub przez członków unijnych instytucji. Podkreślając zaś szczególną pozycję Prokuratury Europejskiej na tle krajowych organów postępowania przygotowawczego, projekt przewiduje, że w sprawach przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii oraz przestępstw objętych kompetencjami pomocniczymi Prokuratury Europejskiej kompetencje tego organu będą miały charakter wyłączny (art. 11 ust. 4 projektu rozporządzenia).

Nie przesądzając o sposobie implementacji przyszłej dyrektywy PIF, zwrócić należy uwagę, że chęć szerokiego interpretowania pojęcia przestępstwa przeciwko interesom finansowym Unii każdorazowo wymagać będzie umocowania w odpowiednio skonstruowanych przepisach prawa karnego materialnego i właściwego określenia przedmiotu indywidualnej ochrony. Za generalnie niedopuszczalne należałoby uznać próby kategoryzacji pospolitych przestępstw majątkowych lub przestępstw gospodarczych jako przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii jedynie z uwagi na fakt, że w ich wyniku mogło dojść do pośredniego uszczerbku w interesach finansowych Wspólnoty jako dalszej konsekwencji popełnionego czynu. Przykładem takiej sytuacji byłoby np. popełnienie karalnej niegospodarności (art. 296 k.k.) w majątku podmiotu gospodarczego korzystającego ze wsparcia w postaci funduszy unijnych, w wyniku którego to przestępstwa taki podmiot utraciłby płynność finansową i nie byłby w stanie wywiązać się ze swoich zobowiązań zaciągniętych w ramach otrzymanego wsparcia instytucjonalnego. Jeżeli działanie sprawcy nie dotyczy bezpośrednio praw lub składników majątkowych innego podmiotu niż pokrzywdzony podmiot gospodarczy, tego typu sprawa nie powinna być kwalifikowana jako przestępstwo przeciwko interesom finansowym Unii. Niezależnie od indywidualnego przedmiotu ochrony takiemu podejściu w warstwie procesowej przeciwstawia się konstrukcja definicji pokrzywdzonego przestępstwem (art. 49 § 1 k.p.k.), wiążąca ten status jedynie z podmiotem, którego dobro prawne zostało bezpośrednio naruszone lub zagrożone przez przestępstwoS. Pawelec, Spółka kapitałowa, s. 37–71, 203–231..

3. Problem relacji z krajami nieuczestniczącymi we wzmocnionej współpracy

Innym zagadnieniem silnie związanym z kwestią charakterystyki kompetencji rzeczowych Prokuratury Europejskiej jest problem terytorialnego zasięgu aktywności tego ponadnarodowego organu postępowania przygotowawczego, czyli obszaru, na jakim te kompetencje będą mogły być realizowane. Idea powołania organu integrującego pod kierowniczą rolą Prokuratora Europejskiego i podległych mu Delegowanych Prokuratorów Europejskich zadania dotychczas rozproszone pomiędzy organami dochodzeniowo-śledczymi poszczególnych państw członkowskich może bowiem zostać w poważnym stopniu zdeformowana poprzez sam sposób, w jaki instytucja ta będzie najprawdopodobniej powoływana do życia, tj. poprzez mechanizm wzmocnionej współpracy.

Mechanizm wzmocnionej współpracy dotyczący konkretnie ustanowienia Prokuratury Europejskiej został określony w art. 86 ust. 1 TFUE. Pozwala on, po wystąpieniu wielu wcześniejszych przesłanek (przede wszystkim związanych z niemożnością uzyskania w Radzie jednomyślności co do projektu rozporządzenia, przy zastosowaniu specjalnej procedury prawodawczej), grupie co najmniej dziewięciu państw członkowskich przyjąć obowiązywanie pomiędzy nimi przedłożonego projektu rozporządzenia w ramach właśnie tzw. wzmocnionej współpracy tych państw. Wspólną traktatową regulację tego mechanizmu stanowią zaś przede wszystkim przepisy art. 20 TUE, postanowienia proceduralne art. 326–334 TFUE i przepisy poświęcone konkretnie współpracy sądowej w sprawach karnych (art. 82 ust. 3, art. 83 ust. 3 i art. 86 ust. 1 TFUE) oraz współpracy policyjnej (art. 87 ust. 3 TFUE)Szerzej na ten temat por. M. Szwarc, Zróżnicowana integracja i wzmocniona współpraca w prawie Unii Europejskiej, Warszawa 2005, s. 1–303; S. Pawelec, Implications of Enhanced Cooperation for the EPPO Model and its Functioning, (w:) Criminal law protection of the European Union’s financial interests: a shared constitutional responsibility of the EU and its Member States? Publikacja obejmująca referaty przedstawione podczas konferencji zorganizowanej przez T.M.C. Asser Instituut w Hadze w dniu 6 września 2013 r. (praca w druku)..

Rozwiązanie takie jest przykładem realizacji idei Europy wielu prędkości, bazującej na założeniu, że różne części Unii mogą integrować się w różnym stopniu i w różnym tempie, zależnie od indywidualnych uwarunkowań i woli politycznej poszczególnych państw członkowskich. Sam mechanizm wzmocnionej współpracy nie jest nowym rozwiązaniem. Formalnie został on wprowadzony do prawa pierwotnego Unii przez traktat amsterdamski z 2 października 1997 r. Przykładami zastosowania zbliżonych do niego mechanizmów są jednak wcześniejsze inicjatywy rozwijane przez państwa członkowskie formalnie poza strukturami ówczesnych Wspólnot Europejskich, takie jak układ z Schengen z 14 czerwca 1985 r., pierwotnie zawarty pomiędzy krajami Beneluksu, Francją i Niemcami. Mechanizm wzmocnionej współpracy został jak dotąd wykorzystany na polu własności intelektualnej (patent europejski) Por. rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1257/2012 z 17 grudnia 2012 r., wprowadzające wzmocnioną współpracę w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej; rozporządzenie Rady (UE) nr 1260/2012 z 17 grudnia 2012 r., wprowadzające wzmocnioną współpracę w dziedzinie tworzenia jednolitego systemu ochrony patentowej w odniesieniu do mających zastosowanie ustaleń dotyczących tłumaczeń; Porozumienie w sprawie Jednolitego Sądu Patentowego z 20 czerwca 2013 r. (2013/C 175/01)., prawa rodzinnego (rozwody Por. rozporządzenie Rady (UE) nr 1259/2010 z 20 grudnia 2010 r. w sprawie wprowadzenia w życie wzmocnionej współpracy w dziedzinie prawa właściwego dla rozwodu i separacji prawnej.) oraz może stać się podstawą dla proponowanych rozwiązań w zakresie podatku od transakcji finansowych Por. projekt dyrektywy w sprawie wdrożenia wzmocnionej współpracy w dziedzinie podatku od transakcji finansowych, COM(2013) 71 final, 14 lutego 2013 r.. Doświadczenie funkcjonowania tych instytucji może dostarczać pewnych wskazań porównawczych dla przyszłej Prokuratury Europejskiej, jeśli chodzi o szczególne uwarunkowania funkcjonowania instytucji o ograniczonym w skali Unii zasięgu. Zarazem jednak zwrócić należy uwagę, że historia dotychczasowego wykorzystywania mechanizmu wzmocnionej współpracy pokazuje, iż nie był on jeszcze stosowany dla powołania instytucji przynależnej sferze wymiaru sprawiedliwości i prawa karnego, skupiającej w sobie tak szerokie i tak silne uprawnienia do ingerowania w dobra prawne osób fizycznych w ramach wykonywanych funkcji dochodzeniowo-śledczych.

Zalety i wady wiążące się ze stosowaniem mechanizmu wzmocnionej współpracy są szeroko dyskutowane w ramach UniiOdnośnie do szerszej analizy argumentów na ten temat por. M. Szwarc, Zróżnicowana integracja, s. 1–303. . Mając na względzie obecny zasięg terytorialny  Unii Europejskiej, jako dość oczywistą należy potraktować obserwację, że wzrastająca liczba zróżnicowanych prawnie i ekonomicznie państw członkowskich pociąga za sobą także zwiększenie poziomu trudności w osiągnięciu konsensusu, pozwalającego spójnie realizować na terenie całej Unii jej traktatowe zadania – włączając w to także przeciwdziałanie i zwalczanie przestępczości (zob. art. 3 ust. 2 TUE). W takich warunkach podejmowanie prób rozwijania nowych inicjatyw jedynie przez część zainteresowanych państw członkowskich wydaje się dość zrozumiałe. Zagrożenie w takim wypadku mogą stanowić jedynie przypadki naruszenia art. 326 TFUE (zakazującego podważania, poprzez stosowanie mechanizmu wzmocnionej współpracy, spójności społecznej, gospodarczej i terytorialnej Unii), a więc doprowadzenie do sytuacji, w której Unia utraciłaby możliwość dalszego promowania wspólnych wartości i harmonizowania systemów prawnych na całym swoim obszarze, ograniczając realizację tych celów wyłącznie do pomniejszych struktur terytorialnych, stopniowo oddalających się od siebieOdnośnie do zagrożenia faktycznego podziału Unii na mniejsze jednostki współpracy (tzw. sub-unie) por. M. Bordignon, S. Brusco, On enhanced cooperation, „Journal of Public Economics” 2006, t. 90, s. 2063–2090..

Do tak przedstawionej natury mechanizmu wzmocnionej współpracy przyrównać należy podstawowe idee towarzyszące powołaniu do życia Prokuratury Europejskiej. Obrazowo projekt ustanowienia tego ponadnarodowego organu przedstawiany jest jako chęć wprowadzenia instytucji o charakterze federalnym Por. V. Reding, Establishing a European Public Prosecutor’s Office – a federal budget needs federal protection. Materials from a press conference, Speech/13/644, europa.eu (dostęp: 18 grudnia 2013 r.).. Chociaż jest to dalekie uproszczenie, chociażby z tego względu, że organ ten będzie w przeważającej części bazował na krajowych rozwiązaniach materialnoprawnych i karnoprocesowych oraz wnosił sprawy przed krajowe sądy karne, a nie jakiekolwiek wspólne instytucje federalne, to jednak przynajmniej jeden element idei federalizmu wydaje się w koncepcji Prokuratury Europejskiej dość oczywisty. Wynika on z założenia, że ochrona interesów finansowych Unii powinna być traktowana jako wspólne zadanie całej zbiorowości europejskiej, a nie suma indywidualnych wysiłków poszczególnych państw członkowskich. W takim zaś wypadku powinien także istnieć wspólny, wyspecjalizowany organ ponadnarodowy, dysponujący jednolitymi uprawnieniami dochodzeniowo-śledczymi, zdolny do podejmowania szybkich i szeroko zakrojonych działań przeciwko nadużyciom w tej sferze, działający w warunkach zintegrowanej i zhierarchizowanej struktury organizacyjnej. Podejście to wydaje się tym bardziej zrozumiałe, jeśli wziąć pod uwagę strukturę przestępczości przeciwko interesom finansowym Unii, przybierającej coraz bardziej transgraniczny charakter i szeroko czerpiącej z ułatwień wynikających z europejskich czterech swobód.

Mając na uwadze powyższe założenia, można powiedzieć, że oparcie powstania Prokuratury Europejskiej na mechanizmie wzmocnionej współpracy wydaje się trudnym i daleko posuniętym kompromisem. Z jednej strony, mając na uwadze negatywne stanowisko Danii Kraj ten jeszcze na etapie traktatowym zadeklarował nieuczestniczenie w systemie Prokuratury Europejskiej – por. art. 1 i 2 protokołu nr 22 załączonego do TFUE. , Wielkiej Brytanii oraz IrlandiiTe dwa kraje z kolei skorzystały z klauzuli tzw. opt-out w dziedzinie polityki dotyczącej sprawiedliwości i spraw wewnętrznych. Nie będą one zatem uczestniczyć w tym systemie, chyba że wyraźnie i z własnej woli podejmą taką decyzję (w ramach tzw. opt-in)., a także ciągle niesprecyzowane stanowisko części innych państw członkowskich, można argumentować, że sięgnięcie po tę procedurę jest koniecznością. Nawet jeśli miałoby się to odbyć w okrojonej postaci, organ ten powstanie, a w przyszłości być może przystąpią do niego również początkowo niechętnie nastawione kraje. Z drugiej jednak strony powołanie do życia Prokuratury Europejskiej jedynie przez część państw członkowskich podważy samą ideę modelu tej instytucji i poważnie osłabi efektywność jej działania w skali Wspólnoty. Uczyni z niej bowiem w istocie kolejną terytorialnie ograniczoną instytucję postępowania przygotowawczego, niemającą możliwości efektywnego działania w skali całego obszaru UE. Podzielenie Unii pomiędzy państwa uczestniczące i nieuczestniczące we wzmocnionej współpracy dotyczącej Prokuratury Europejskiej oznaczać będzie, że problem braku zintegrowanego i hierarchicznie zorganizowanego mechanizmu ścigania przestępstw przeciwko interesom Unii nie zostanie wyeliminowany, tylko przesunięty poza margines państw uczestniczących. W doktrynie zaprezentowany został nawet pogląd, że nieprzystąpienie niektórych państw członkowskich do wzmocnionej współpracy będzie mogło skutkować skoncentrowaniem przestępczości przeciwko interesom finansowym Unii w tych właśnie krajachS. Steinborn, (w:) A. Wróbel (red.), Traktat, s. 1269. Poza granicami państw uczestniczących we wzmocnionej współpracy i w sprawach transgraniczncyh z państwami nieuczestniczącymi działania będą w dalszym ciągu przebiegać według zasad zbliżonych do obowiązujących obecnie. Z tą różnicą, że w ramach tej poziomej współpracy po stronie państw uczestniczących zamiast instytucji krajowej będzie występować Prokuratura Europejska.

Dokładny kształt współpracy Prokuratury Europejskiej z organami wymiaru sprawiedliwości państw członkowskich nieuczestniczących we wzmocnionej współpracy jest jednak trudny do przewidzenia i w istotnej części uzależniony od woli politycznej krajów, które zdecydują się nie przystępować do tego mechanizmu. Wyjściowym problemem pozostaje bowiem odniesienie się do kwestii, co właściwie będzie oznaczać fakt nieprzystąpienia danego kraju członkowskiego do systemu Prokuratury Europejskiej i jego pozostawanie poza kręgiem wzmocnionej współpracy. Czy kraj ten będzie interpretował to jako brak akceptacji dla tej instytucji jako takiej? Czy może jedynie będzie tym wyrażał niechęć do nakładania na siebie zobowiązań wykraczających poza dotychczasowy model współpracy w zwalczaniu przestępczości przeciwko interesom finansowym Unii? Ten argument wydaje się szczególnie nośny, jeśli wziąć pod uwagę prawdopodobne koszty, które będą ponosić państwa członkowskie w związku z aktywnością tego organu, opierającego swój model organizacyjny na organizacji zintegrowanej, ale jednocześnie zdecentralizowanej, szeroko czerpiącej z zaplecza organizacyjnego i osobowego krajowych organów dochodzeniowo-śledczych Por. K. Ligeti, M. Simonato, The European Public, s. 15–17; C. Nowak, Prokuratura Europejska, s. 39. Czy może taki kraj członkowski prezentować będzie możliwie dalekie podejście prounijne, wyrażając gotowość podporządkowania się wszystkim żądaniom pomocy i przekazania spraw wysuwanym przez Prokuraturę Europejskią, a jedynie nie będzie chciał być reprezentowany w jej strukturach? Problem ten, nawet na wyjściowym poziomie prawa pierwotnego, jest skomplikowany i wymaga odrębnego, obszernego omówieniaOdnośnie do szerszych uwag na ten temat por. A. Sakowicz, Wzmocniona współpraca a powołanie Prokuratury Europejskiej. Niebezpieczeństwo wielobiegunowej współpracy w ochronie interesów finansowych Unii Europejskiej, (w:) C. Nowak (red.), Ochrona interesów finansowych a przemiany instytucjonalne Unii Europejskiej, Warszawa 2009; S. Pawelec, Implications of Enhanced Cooperation.. Zasygnalizować w tym miejscu należy jedynie, że  próba scharakteryzowania uwarunkowań kontaktów państw nieuczestniczących we wzmocnionej współpracy z Prokuraturą Europejską wymaga odniesienia do dwóch, przeciwstawnych względem siebie rodzajów argumentów prawnych. Z jednej strony ustanowioną w prawie pierwotnym zasadą dotyczącą mechanizmu wzmocnionej współpracy jest to, że akty przyjmowane w ramach wzmocnionej współpracy wiążą wyłącznie uczestniczące państwa członkowskie (art. 20 ust. 4 TUE) oraz że wzmocniona współpraca nie narusza kompetencji, praw i obowiązków państw członkowskich, które w niej nie uczestniczą (art. 327 zdanie pierwsze TFUE). Z drugiej jednak strony zadania Prokuratury Europejskiej nie służą realizacji partykularnych interesów państw uczestniczących we wzmocnionej współpracy. Na mocy traktatowej (art. 3 ust. 2 TUE) wspólnym celem Unii jest zwalczanie przestępczości, a wszystkie państwa członkowskie zobowiązane są nie tylko zwalczać nadużycia finansowe i wszelkie inne działania naruszające interesy finansowe Unii, ale dodatkowo robić to w taki sam sposób, w jaki chronią własne interesy finansowe (art. 325 ust. 2 TFUE). Kraje członkowskie są zatem zobowiązane współpracować ze sobą w zwalczaniu przestępczości przeciwko interesom finansowym Unii, a utrudnianie realizacji zadań Prokuratury Europejskiej może zostać zinterpretowane jako naruszenie tego podstawowego wymogu traktatowego. Analogicznie także gwarancyjny dla państw nieuczestniczących we wzmocnionej współpracy przepis art. 327 zdanie pierwsze TFUE jest w pewnym stopniu przeciwważony przepisem zakazującym tym państwom utrudniania wprowadzania w życie wzmocnionej współpracy pomiędzy tymi członkami Wspólnoty, którzy się na nią zdecydowali (art. 327 zdanie drugie TFUE).

Pomijając w ramach niniejszej pracy szersze rozważania na temat tych rozbieżności i zakładając roboczo, że państwa nieuczestniczące we wzmocnionej współpracy będą gotowe lojalnie współpracować z Prokuraturą Europejską, należy stwierdzić, że w dalszym ciągu konieczne jest wskazanie dla tej współpracy stosownych procedur, bazujących na określonych podstawach prawnych. Projekt rozporządzenia całkowicie milczy na ten temat. Charakteryzując szeroko bezpośrednie i zwierzchnie kompetencje Prokuratury Europejskiej, w żaden sposób nie odnosi się on do problemu współpracy w ramach Unii, ale poza granicami państw, które będą ten organ współtworzyć. Trudno sobie przy tym wyobrazić, aby zasady takiej współpracy miały być dopiero budowane od podstaw, według analogicznych reguł, jak w wypadku przewidzianej w art. 25 ust. 2, art. 56 ust. 1 i art. 59 ust. 1 projektu rozporządzenia współpracy Prokuratury Europejskiej z państwami trzecimi.

Praktycznym rozwiązaniem, omijającym w istocie problem tej swoistej luki regulacyjnej, byłoby sięgnięcie w kontaktach z państwami nieuczestniczącymi we wzmocnionej współpracy po szczególną, dwoistą, pozycję Delegowanych Prokuratorów Europejskich. Model ich umocowania nazywany jest mianem hybrydalnego Potocznie rozwiązanie to określane jest mianem noszenia przez prokuratorów „dwóch kapeluszy” (two-hat).. Polega on bowiem na jednoczesnym pełnieniu przez Delegowanych Prokuratorów Europejskich funkcji w strukturach Prokuratury Europejskiej oraz pełnieniu obowiązków prokuratorskich w strukturach krajowych (z zadeklarowanym w projekcie rozporządzenia pierwszeństwem tych pierwszych – zob. art. 6 ust. 6 projektu rozporządzenia). W takim  więc wypadku, chcąc w sprawie karnej dotyczącej ochrony interesów finansowych Unii skorzystać ze współpracy organów postępowania przygotowawczego z kraju nieuczestniczącego we wzmocnionej współpracy, Delegowany Prokurator Europejski mógłby występować jako prokurator jednostki krajowej, korzystając z istniejących mechanizmów instytucjonalnej współpracy poziomej w relacjach między państwami członkowskimi.

Rozwiązanie takie rodzi jednak pewne wątpliwości – tak na poziomie państwowym, jak i samych uczestników procesu. Posługując się prostym przykładem, można powiedzieć, że podejrzany z kraju nieuczestniczącego, przeciwko któremu Prokuratura Europejska zapragnęłaby prowadzić postępowanie w ramach własnych kompetencji, mógłby podnosić, że wniosek taki, pomimo że formułowany z wykorzystaniem hybrydalnej funkcji Delegowanego Prokuratora Europejskiego, a więc poprzez jego krajową funkcję prokuratorską, w istocie pochodzi od ponadnarodowej instytucji dochodzeniowo-śledczej, do której macierzyste państwo członkowskie tego podejrzanego nie przystąpiło i nie zdecydowało się jej popierać. Osobny i obszerny problem, po części wynikający także z konstrukcji projektu rozporządzenia, stanowi także ryzyko zawłaszczania sobie kompetencji krajowych organów dochodzeniowo-śledczych państw nieuczestniczących we wzmocnionej współpracy przez Prokuraturę Europejską, mogącego rodzić sprzeciw po stronie tych pierwszych.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że niezależnie od niejasności dotyczących bliższego zdefiniowana kategorii przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii, dużo wątpliwości budzi kwestia możliwości efektywnego realizowania przez Prokuraturę Europejską kompetencji w skali całej Unii. Nie ma wątpliwości, że w granicach krajów, które przystąpią do mechanizmu wzmocnionej współpracy, działania tego organu będą przebiegały w sposób przewidziany w projekcie rozporządzenia, pewną niewiadomą pozostają relacje tego podmiotu z organami dochodzeniowo-śledczymi państw członkowskich, które odmówiły wsparcia idei Prokuratury Europejskiej, decydując się na pozostanie poza kręgiem krajów ją współtworzących.

4. Wnioski końcowe

Przedstawione uwagi prowadzą do wniosku, że zakres kompetencji rzeczowych Prokuratury Europejskiej został określony w projekcie rozporządzenia oraz w projekcie dyrektywy PIF bardzo szeroko i jednocześnie bardzo niejednoznacznie. Po pierwsze, proponowane w projekcie dyrektywy PIF rozumienie kategorii przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii jest wyjątkowo rozległe i typizowane za pomocą terminologii daleko wykraczającej poza oczekiwany standard pewności zakresu obowiązywania zakazu karnego. Po drugie, trudno przewidzieć, w jaki sposób dyrektywa PIF zostanie implementowana w poszczególnych państwach członkowskich. Po trzecie, między samym projektem rozporządzenia a projektem dyrektywy PIF występują niespójności definicyjne, rzutujące na sposób rozumienia wyjściowej kategorii przestępstw przeciwko interesom finansowym Unii. Po czwarte, wyjściowe kompetencje Prokuratury Europejskiej mogą być istotnie rozszerzane na podstawie klauzuli o możliwości ścigania także innych przestępstw w ramach kompetencji pomocniczych. Po piąte wreszcie, należy brać pod uwagę nastawienie interpretacyjne. Mając na uwadze komunikaty płynące ze strony Komisji, jak również stanowiska wyrażane w literaturze na gruncie rozumienia  samego art. 86 TFUE Por. C. Nowak, Prokuratura Europejska, s. 33–34; R. Sicurella, Setting Up a European Criminal Policy for the Protection of EU Financial Interests: Guidlines for a Coherent Definition of the Material Scope of the European Public Prosecutor’s Office, (w:) K. Ligeti (red.), Toward a Prosecutor, s. 882 i n. , można zakładać, że w swojej aktywności Prokuratura Europejska będzie skłonna przyjmować szeroki sposób rozumienia własnych kompetencji, traktując jako przestępstwa przeciwko interesom finansowym Unii nie tylko czyny, które wyrządzają rzeczywistą szkodę majątkową w sferze finansów Wspólnoty, ale także takie zachowania, które jedynie potencjalnie lub pośrednio mogą godzić w interesy finansowe Unii, nie prowadząc do rzeczywistego uszczerbku.

Niezależnie od problemu samej charakterystyki kompetencji Prokuratury Europejskiej efektywność działania tego organu może być w istotnym stopniu ograniczona przez sam sposób powołania go do życia, tj. poprzez wykorzystanie mechanizmu wzmocnionej współpracy. Skutkować to będzie bowiem z jednej strony ograniczonym w skali Unii Europejskiej zasięgiem kompetencji wyłącznych tego organu, z drugiej natomiast trudnym do przewidzenia na obecnym etapie sposobem percepcji tego ponadnarodowego organu przez te państwa członkowskie, które sprzeciwiły się (lub będą w przyszłości sprzeciwiać) jego współtworzeniu. Wyraźnym utrudnieniem w takim wypadku jest brak jakichkolwiek wskazań wypływających z treści samego projektu rozporządzenia, pozwalających określać zasady współdziałania pomiędzy Prokuraturą Europejską a państwami nieuczestniczącymi we wzmocnionej współpracy. Wątpliwości te nie dają się także rozstrzygnąć w prosty sposób w drodze interpretacji prawa pierwotnego, w szczególności przy uwzględnieniu rozbieżnych argumentów możliwych do podniesienia na gruncie art. 3 ust. 2 i art. 20 ust. 4 TUE oraz art. 327 TFUE.