W świetle rozwiązań przyjętych w Kodeksie karnym z 1997 r. wymiar kary za nakłonienie do dokonania czynu zabronionego lub za ułatwienie dokonania czynu zabronionego zależy od stadium zaawansowania działalności przestępczej sprawcy bezpośredniego. W razie zrealizowania przez sprawcę znamion czynu zabronionego, do którego został nakłoniony lub co do którego udzielono mu pomocy, sąd wymierza karę za podżeganie lub pomocnictwo w granicach zagrożenia przewidzianego za sprawstwo (art. 19 § 1 k.k.), przy czym wymierzając karę za pomocnictwo, można zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 19 § 2 k.k.). Jeśli natomiast sprawca bezpośredni jedynie usiłował dokonać czynu zabronionego, podżegacz lub pomocnik odpowiadają jak za usiłowanie (art. 22 § 1 k.k.), co oznacza, że w takiej sytuacji sąd wymierza karę podżegaczowi lub pomocnikowi w granicach zagrożenia przewidzianego dla danego przestępstwa (art. 14 § 1 k.k.). Natomiast w sytuacji gdy zachowanie sprawcy bezpośredniego nie przekroczyło nawet stadium usiłowania czynu zabronionego, sąd może zastosować wobec podżegacza lub pomocnika nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia (art. 22 § 2 k.k.).Regulacja prawna art. 22 k.k., różnicująca zasady wymiaru kary dla podżegacza lub pomocnika w zależności od tego, czy sprawca bezpośredni nie usiłował dokonać czynu zabronionego, stanowi recepcję rozwiązania istniejącego w tym zakresie na gruncie art. 29 k.k. z 1932 r. Tym samym rozwiązanie przewidziane w art. 22 k.k. różni się jednak we wspomnianym zakresie od regulacji określonej w art. 20 § 2 k.k. z 1969 r.

O ile regulacja art. 22 § 1 k.k. nie budzi większych trudności interpretacyjnych związanych z wymiarem kary wobec podżegacza lub pomocnika, o tyle uregulowanie przewidziane w art. 22 § 2 k.k. w wymienionym zakresie nie jest już tak jednoznaczne. Na tle sformułowania ostatniego z przepisów nasuwa się bowiem pytanie, czy odnosi się on wyłącznie do dokonania podżegania lub pomocnictwa, czy też może dotyczy również postaci usiłowania podżegania lub pomocnictwa. Ustalenie zakresu zastosowania regulacji określonej w art. 22 § 2 k.k. pozwoli w dalszej kolejności odpowiedzieć na pytanie, jakie przesłanki powinny mieć decydujące znaczenie dla zastosowania przewidzianych w tym przepisie instytucji sądowego wymiaru kary, a więc w jakich sytuacjach faktycznych sąd powinien skorzystać z nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec podżegacza lub pomocnika, a kiedy adekwatną reakcją prawną na popełniony przez nich czyn przestępny będzie odstąpienie od ukarania.

W doktrynie oraz w orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że regulacja przewidziana w art. 22 § 2 k.k. obejmuje dwie kategorie sytuacji faktycznych – pierwszą, w której zachowanie bezpośredniego wykonawcy osiągnęło stadium przygotowania, oraz drugą, w której bezpośredni wykonawca nie podjął żadnych czynności zmierzających do dokonania czynu zabronionego.Tak P. Kardas, Teoretyczne podstawy odpowiedzialności karnej za przestępne współdziałanie, Kraków 2001, s. 951–954; Ł. Pohl, Formy stadialne czynu zabronionego w odniesieniu do podżegania i pomocnictwa według kodeksu karnego z 1997 r., „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2001, z 1–2, s. 73–74. Podobnie Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 8 czerwca 2006 r., II AKa 135/06, Orzecznictwo Apelacji Wrocławskiej – Biuletyn Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu 2007, nr 2, poz. 28. Wśród przedstawicieli doktryny, a także w judyka­turze istnieje natomiast spór co do tego, czy wymieniona dyrektywa odnosi się także do wypadków, gdy nakłonienie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego lub ułatwienie innej osobie popełnienia takiego czynu nie zostało zrealizowane.

Prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym regulacja określona w art. 22 § 2 k.k. odnosi się również do wypadków, gdy nakłonienie innej osoby do popełnienia czynu zabronionego lub ułatwienie innej osobie popełnienia takiego czynu nie zostało zrealizowane.Stanowisko takie jest prezentowane w doktrynie [zob. A. Liszewska, Współdziałanie przestępne w polskim prawie karnym. Analiza dogmatyczna, Łódź 2004, s. 164, 214–215; M. Bielski, Zasady wymiaru kary za podżeganie i pomocnictwo, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2006, z. 2, s. 39; P. Kardas, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2007, s. 379; Ł. Pohl, Formy stadialne, s. 74; M. G. Węglowski, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2006 r., sygn. III KK 156/06, Prok. i Pr. 2008, z. 5, s. 173 i n. oraz w orzecznictwie (Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w cytowanym wyroku z 8 czerwca 2006 r.; Sąd Najwyższy w postanowieniu z 29 kwietnia 2009 r., I KZP 6/09, niepubl.)]. W uzasadnieniu tego poglądu niektórzy jego zwolennicy odwołują się do reguły argumentum a fortiori, wskazując, że skoro brak usiłowania ze strony sprawcy podżeganego przy dokonanym podżeganiu może skutkować nawet odstąpieniem od wymierzenia kary, to a maiori ad minus przy braku usiłowania po stronie podżeganego usiłowanie po stronie podżegacza także będzie podlegało karalności na podstawie art. 22 § 2 k.k.A. Liszewska, Współdziałanie przestępne, s. 214–215; M. G. Węglowski, Glosa, s. 180. Zdaniem natomiast innych zwolenników prezentowanego stanowiska dla jego uzasadnienia nie ma potrzeby sięgania po przytoczoną regułę argumentum a fortiori. Identyczny wniosek wynika z wykładni językowej art. 22 § 2 k.k., którego redakcja wyraźnie odwołuje się do tego, w jakiej formie stadialnej znalazło się zachowanie osoby, która była nakłaniana lub której udzielono pomocy do czynu zabronionego będącego przedmiotem podżegania i pomocnictwa, a nie do stopnia zaawansowania na drodze przestępczej podżegacza i pomocnika. Z tego też względu przyjmuje się, że przepis art. 22 § 2 k.k. obejmuje bezpośrednio swym zakresem także te przypadki podżegania lub pomocnictwa, które weszły jedynie w fazę usiłowania.M. Bielski, Zasady wymiaru kary, s. 39; P. Kardas, Teoretyczne podstawy. Identyczny wniosek – zdaniem zwolenników prezentowanego stanowiska – wynika także z zastosowania zasady lege non distinguente. W tym kontekście podnosi się zatem, że skoro przepis art. 22 § 2 k.k. nie rozróżnia przyczyn braku usiłowania popełnienia czynu przez podżeganego, to stosując wspomnianą metodę wykładni, należy odnieść dyrektywę w nim przewidzianą także do przypadków podżegania lub pomocnictwa, które weszły jedynie w fazę usiłowania.Zob. M. G. Węglowski, Glosa, s. 179. Argument ten został zaakceptowany przez Sąd Najwyższy w cytowanym postanowieniu z 29 kwietnia 2009 r.

Niezależnie od podstawy argumentacji stosowania dyrektywy przewidzianej w art. 22 § 2 k.k. do przypadków usiłowania podżegania lub pomocnictwa zwolennicy tego poglądu zgodnie przekonują, że jego akceptacja pozwala uniknąć niespójności co do zasad wymiaru kary za udolne usiłowanie podżegania lub pomocnictwa, które mogłyby powstać z zastosowania do takich sytuacji wyłącznie art. 14 k.k. Odmowa skorzystania przez sprawcę usiłowania podżegania lub pomocnictwa z instytucji określonych w art. 22 § 2 k.k. oznaczałaby przecież surowszą odpowiedzialność in abstracto niż za dokonanie podżegania lub pomocnictwa, jeżeli zachowanie bezpośredniego sprawcy weszło jedynie w fazę przygotowania lub jeżeli sprawca bezpośredni w ogóle nie podejmie zachowania zmierzającego do popełnienia przestępstwa, kiedy to wspomniana dyrektywa może bezspornie znaleźć zastosowanie.Tak M. Bielski, Zasady wymiaru kary, s. 37–38 oraz Sąd Najwyższy w postanowieniu z 29 kwietnia 2009 r. Zdaniem zwolenników analizowanego stanowiska przytoczonemu rozumieniu dyrektywy określonej w art. 22 § 2 k.k. nie sprzeciwia się wykładnia systemowa, gdyż przepis art. 22 k.k. odnosi się do problematyki wymiaru kary, nie zaś elementów konstrukcyjnych czy też przesłanek odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo. Z podobną do art. 22 k.k. regulacją mamy do czynienia w przypadku art. 23 k.k., który odnosi się zarówno do dokonania podżegania lub pomocnictwa, jak i do usiłowania podżegania lub pomocnictwa.P. Kardas, Kodeks karny, s. 380.

Akceptacja prezentowanego stanowiska – zdaniem jego zwolenników – nie narusza zasady określonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Twierdzi się, że karalność usiłowania podżegania i pomocnictwa służy ochronie dóbr różnego typu. Nie można zatem uznać, że sprzeczne z wymienionym przepisem ustawy zasadniczej byłoby ukaranie np. usiłowania nakłonienia innej osoby do pozbawienia życia innego człowieka.Zob. M. G. Węglowski, Glosa, s. 181–182 oraz Sąd Najwyższy w postanowieniu z 29 kwietnia 2009 r. W kontekście rozważań politycznokryminalnych wskazuje się także, że kodyfikacja karna kryminalizuje, jako dokonaną postać podżegania, zarówno sytuację, w której sprawca rzeczywiście dokonał czynu zabronionego, do którego był nakłaniany, jak i sytuację, gdy ten sprawca nawet nie usiłował zrealizować znamion tego typu czynu zabronionego. Wywodzi się z tego wniosek, że kryminalnopolitycznym uzasadnieniem karalności za podżeganie jest nie tylko stworzenie stanu niebezpieczeństwa dla dobra prawnego, lecz także określone nastawienie psychiczne podżegacza. Argument ten – wedle zwolenników analizowanego stanowiska – przemawia za karalnością usiłowania podżegania lub pomocnictwa, tym bardziej że stopień bezprawia karnoprawnego w przypadku usiłowania podżegania nie zawsze jest mniejszy niż w przypadku dokonania tego typu czynu zabronionego niepołączonego z realizacją znamion czynu zabronionego przez sprawcę bezpośredniego.P. Kuziuk, Usiłowanie podżegania w kontekście uchwały Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2003 r., I KZP 11/03, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2005, z. 1, s. 181.

Prezentowane jest jednak także opozycyjne stanowisko, wedle którego regulacja przewidziana w art. 22 § 2 k.k. dotyczy wyłącznie dokonania podżegania lub pomocnictwa, a usiłowanie tych form zjawiskowych jest bezkarne.A. Zoll, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. I, Warszawa 2007, s. 202; idem, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna, Kraków 1998, s. 140. Powściągliwie wobec karalności usiłowania podżegania i pomocnictwa wypowiedział się natomiast T. Kaczmarek, Kwestie sporne wokół pojęcia tzw. niesprawczych form współdziałania przestępczego, (w:) J. Majewski (red.), Formy stadialne i postacie zjawiskowe popełnienia przestępstwa, Toruń 2007, s. 100–102. Pogląd odrzucający możliwość karalności usiłowania podżegania i pomocnictwa był także akceptowany na gruncie przepisu art. 20 § 2 k.k. z 1969 r. w doktrynie (zob. W. Wolter, Problem usiłowanego podżegania lub pomocnictwa, PiP 1974, z. 1, s. 39) oraz w orzecznictwie (zob. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 17 października 1995 r., II AKr 335/95, OSA 1996, nr 1, poz. 1). W uzasadnieniu tego poglądu podnosi się, że podżeganie i pomocnictwo mają charakter przestępstw z abstrakcyjnego narażenia i z tego względu nie mogą być usiłowane wobec braku karalności usiłowania przestępstw, których istota polega na abstrakcyjnym narażeniu dobra prawnego na niebezpieczeństwo.A. Zoll, Kodeks karny, Warszawa 2007, s. 202. Wskazuje się także, że przepis art. 22 k.k. odnosi się do zachowania bezpośredniego wykonawcy, pozostającego poza zakresem znamion podżegania i pomocnictwa, uzależniając od stadium zaawansowania działalności przestępczej bezpośredniego wykonawcy ewentualny wymiar kary za czyn podżegacza. Zwolennicy wspomnianego stanowiska przekonują, że analizowany przepis nie może być zatem traktowany jako przejaw regulacji odnoszący się do usiłowania podżegania i pomocnictwa i nie może być tym samym uznany za przepis regulujący samoistną podstawę odpowiedzialności za usiłowanie podżegania i pomocnictwa, stanowiącą lex specialis do art. 13 k.k. Wniosek, że przepis art. 22 § 2 k.k. może mieć zastosowanie jedynie w wypadku wywołania u osoby nakłanianej zamiaru popełnienia przestępstwa, ma znajdować dodatkowe wsparcie w zestawieniu jego dyspozycji z art. 22 § 1 k.k., który dotyczy wymiaru kary za czyn podżegacza, w przypadku gdy bezpośredni wykonawca tylko usiłował dokonać czynu zabronionego.Tak Sąd Najwyższy w wyroku z 28 listopada 2006 r., III KK 156/06, niepubl.

W świetle powyższych uwag nie ulega wątpliwości, że zagadnienie dopuszczalności stosowania regulacji przewidzianej w art. 22 § 2 k.k. do przypadków usiłowania podżegania lub pomocnictwa jest sporne. W celu oceny prezentowanych w tym zakresie poglądów przepis art. 22 § 2 k.k. należy w pierwszej kolejności poddać wykładni językowej, a następnie rezultat tej wykładni zweryfikować z punktu widzenia innych metod wykładni.

Z punktu widzenia wykładni językowej dyrektywa przewidziana w art. 22 § 2 k.k. dotyczy bezpośrednio usiłowania podżegania i pomocnictwa. W tym kontekście za w pełni przekonujący należy uznać argument, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę w art. 22 § 2 k.k. in principio („jeżeli czynu nie usiłowano dokonać”) obejmuje lege non distinguente, poza dokonaniem podżegania lub pomocnictwa, także te przypadki podżegania lub pomocnictwa, które weszły jedynie w fazę usiłowania. Inne rozumienie przytoczonego zwrotu, prowadzące w efekcie do ograniczenia zastosowania analizowanego przepisu tylko do przypadków dokonania podżegania lub pomocnictwa, nie znajduje uzasadnienia z punktu widzenia metod wykładni językowej.

Stanowisko, wedle którego dyrektywa określona w art. 22 § 2 k.k. dotyczy usiłowania podżegania lub pomocnictwa, znajduje w pełni potwierdzenie w wykładni celowościowej. Skorzystanie przez sprawcę udolnego usiłowania podżegania lub pomocnictwa z regulacji przewidzianej w art. 22 § 2 k.k. umożliwia bowiem wymierzenie mu kary nie tylko w granicach ustawowego zagrożenia typu czynu zabronionego, ale także w warunkach nadzwyczajnego złagodzenia, a nawet odstąpienie od ukarania.Wspomniana niespójność zasad wymiaru kary nie dotyczy nieudolnego usiłowania podżegania lub pomocnictwa, gdyż w tym wypadku możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od ukarania wynika z regulacji przewidzianej w art. 14 § 2 k.k. Tym samym sprawca udolnego usiłowania podżegania lub pomocnictwa nie musi ponieść surowszej odpowiedzialności niż w przypadku dokonania podżegania lub pomocnictwa, jeżeli zachowanie bezpośredniego sprawcy weszło jedynie w fazę przygotowania lub jeżeli sprawca bezpośredni w ogóle nie podjął zachowania zmierzającego do popełnienia przestępstwa. Wobec każdego z tych sprawców sąd może bowiem zastosować instytucje wymiaru kary określone w art. 22 § 2 k.k.

Akceptacji stanowiska, zgodnie z którym dyrektywa określona w art. 22 § 2 k.k. dotyczy usiłowania podżegania lub pomocnictwa, nie sprzeciwia się wykładnia systemowa. Prawdą jest, że treść art. 22 § 1 k.k. in principio dotyczy wyłącznie dokonania podżegania lub pomocnictwa. Sformułowanie użyte w tym przepisie („jeżeli czynu zabronionego tylko usiłowano dokonać”) ze względów oczywistych nie może przecież odnosić się do usiłowania tych form zjawiskowych. Argument ten nie oznacza jednak, że regulacja przewidziana w art. 22 § 2 k.k. nie może obejmować przypadków usiłowania podżegania lub pomocnictwa. Nadto w ramach wykładni systemowej trafnie wskazuje się, że przepis art. 22 § 2 k.k. nie ustanawia samoistnej podstawy odpowiedzialności za usiłowanie podżegania lub pomocnictwa, mającej szczególny charakter wobec art. 13 k.k. W tym kontekście należy zgodzić się wszakże, że przesłanki odpowiedzialności za usiłowanie wymienionych form zjawiskowych zostały określone w art. 13 i 14 k.k., a przepis art. 22 k.k. w swej istocie odnosi się wyłącznie do problematyki wymiaru kary. Słusznie dodaje się także, że przepis art. 22 § 2 k.k. nie jest jedynym przykładem unormowania dotyczącego usiłowania podżegania i pomocnictwa. Przekonująco podnosi się wszakże, że podobny zakres zastosowania ma przepis art. 23 k.k., regulujący zagadnienie czynnego żalu.P. Kardas, Kodeks karny, s. 383.

Akceptacji poglądu, zgodnie z którym możliwość zastosowania instytucji określonych w art. 22 § 2 k.k. dotyczy usiłowania podżegania lub pomocnictwa, nie jest także w stanie podważyć argument zwolenników opozycyjnego stanowiska, odnoszący się do charakteru analizowanych form zjawiskowych jako przestępstw z abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. W doktrynie nie bez racji podnosi się wszakże, że usiłowanie podżegania lub pomocnictwa nie musi wiązać się z powstaniem sytuacji niebezpiecznej, uzasadniającej odpowiedzialność za dokonanie przestępstwa z konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo. Nie sposób przecież wykluczyć podejmowania przez sprawcę czynności przekraczających przygotowanie w rozumieniu art. 16 k.k., które nie narażają dobra prawnego na konkretne i bezpośrednie niebezpieczeństwo.Zob. A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2002/2003, s. 193; P. Kuziuk, Usiłowanie podżegania, s. 172– 173; M. Rodzynkiewicz, Usiłowanie – aspekt aksjologiczny, (w:) J. Giezek (red.), Przestępstwo – kara – polityka kryminalna. Problemy tworzenia i funkcjonowania prawa. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Tomasza Kaczmarka, Kraków 2006, s. 534. Słusznie argumentuje się także, że przyjęciu karalności usiłowania podżegania lub pomocnictwa jako przestępstw z abstrakcyjnego narażania na niebezpieczeństwo nie mogą sprzeciwiać się względy kryminalnopolityczne, skoro w świetle rozwiązań ustawowych karalne jest usiłowanie każdego czynu zabronionego pod groźbą kary, a więc także przestępstwa z abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo.Zob. P. Kuziuk, Usiłowanie podżegania, s. 174 oraz Sąd Najwyższy w postanowieniu z 29 kwietnia 2009 r. Karalności usiłowania podżegania i pomocnictwa nie sprzeciwia się wreszcie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Należy zgodzić się bowiem z twierdzeniem, że wymieniony przepis ustawy zasadniczej nie może stanowić przeszkody dla pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej za np. usiłowanie podżegania lub pomocnictwa do typu czynu zabronionego naruszającego dobro prawne o dużej wartości społecznej, popełnione z motywacji zasługującej na szczególne potępienie.

Z przytoczonych względów należy przychylić się do poglądu, wedle którego regulacja określona w art. 22 § 2 k.k. obejmuje, poza dokonaniem podżegania lub pomocnictwa, także te przypadki podżegania lub pomocnictwa, które weszły jedynie w fazę usiłowania. W celu osiągnięcia identycznego rezultatu nie ma natomiast potrzeby sięgania po regułę argumentum a fortiori.Reguła wnioskowania prawniczego argumentum a fortiori nie ma zastosowania, jeżeli dyrektywy wykładni sensu stricto pozwalają na osiągnięcie jednoznacznego rezultatu. Zob. szerzej L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów. Komentarz, Toruń 2002, s. 287–288.

Ustalenie zakresu zastosowania unormowania przewidzianego w art. 22 § 2 k.k. umożliwia rozważenie odpowiedzi na pytanie, w jakich sytuacjach faktycznych sąd powinien skorzystać z nadzwyczajnego złagodzenia kary wobec podżegacza lub pomocnika, a kiedy za adekwatną reakcję karnoprawną na popełniony przez nich czyn przestępny należy uznać odstąpienie od ukarania. W pierwszej kolejności przedmiotem rozważań należy uczynić sytuacje dokonanego podżegania lub pomocnictwa oraz udolnego usiłowania podżegania lub pomocnictwa, a następnie przypadki nieudolnego usiłowania podżegania lub pomocnictwa.

W doktrynie twierdzi się, że rozstrzygnięcie zagadnienia, czy w ogóle skorzystać z instytucji sądowego wymiaru kary przewidzianych w art. 22 § 2 k.k. oraz którą z nich wykorzystać wobec konkretnego podżegacza lub pomocnika, opierać należy na identycznych przesłankach jak te, które uwzględnia się w przypadku usiłowania nieudolnego.Tak P. Kardas, Teoretyczne podstawy, s. 953. W pełni aktualne zdaje się być zatem zapatrywanie J. Makarewicza, zdaniem którego konstrukcja karygodności podżegania i pomocnictwa opiera się na stwierdzeniu związku przyczynowego między tymi swoistymi postaciami popełnienia przestępstwa a dokonaniem go przez sprawcę. Skoro – jak przekonywał wymieniony autor – przypuszczalny sprawca nawet nie usiłował dokonać czynu przestępnego, związek przyczynowy między podżeganiem (pomocnictwem) a przestępstwem sprawcy nie ma cech realnego niebezpieczeństwa, zachodzi więc podobieństwo do usiłowania nieudolnego. Stąd też zdaniem J. Makarewicza analogia w traktowaniu obu przypadków ma być dla sędziego wskazówką, kiedy można stosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a kiedy uwolnienie od kary. Zob. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1938, s. 140. Przyjmuje się, że podstawą tego założenia jest podobieństwo podżegania lub pomocnictwa połączonych z brakiem usiłowania popełnienia czynu zabronionego przez bezpośredniego sprawcę do usiłowania nieudolnego,W kwestii podobieństwa bezskutecznego podżegania i pomocnictwa do usiłowania nieudolnego zob. W. Wolter, Od nadzwyczajnego złagodzenia kary do niepodlegania karze (studium analityczne), PiP 1971, z. 3–4, s. 611; idem, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1980, s. 308–309; P. Kardas, Teoretyczne podstawy, s. 953. które przejawia się w stopniu bezprawia bezskutecznego podżegania oraz usiłowania nieudolnego.W. Wolter, Od nadzwyczajnego złagodzenia kary, s. 611; P. Kardas, Teoretyczne podstawy, s. 952–953.

W doktrynie wyrażono stanowisko, zgodnie z którym odstąpienie od ukarania przewidziane w art. 22 § 2 k.k. powinno mieć zastosowanie w sytuacjach, gdy stopień bezprawia – oceniany na tle dyrektyw określonych w art. 53 § 1 k.k. – będzie na tyle niewielki, że wymierzenie kary wobec podżegacza lub pomocnika nie wyda się konieczne. W innym przypadku, a mianowicie gdy stopień bezprawia należy uznać za bardzo wysoki, sąd powinien orzec karę w granicach ustawowego zagrożenia danego typu czynu zabronionego.Tak P. Kardas, Teoretyczne podstawy, s. 954.

Akceptując przytoczone stanowisko, należy jednak podjąć próbę odpowiedzi na pytanie, jakie elementy mają zasadnicze znaczenie dla określenia stopnia bezprawia decydującego o zastosowaniu instytucji sądowego wymiaru kary przewidzianych w art. 22 § 2 k.k. W powoływanym już wcześniej wyroku z 8 czerwca 2006 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu odmówił odstąpienia od ukarania wobec oskarżonego, który usiłował podżegać inne osoby do zabójstwa oraz pobicia. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia sąd ten wskazał, że za zastosowaniem wobec oskarżonego przewidzianego w art. 22 § 2 k.k. odstąpienia od wymierzenia kary przemawiała okoliczność, iż osoby, które nakłaniał on do popełnienia wymienionych czynów przestępnych, od początku wykluczały możliwość popełnienia tego czynu, gdyż chodziło im jedynie o uzyskanie od niego jak najwięcej pieniędzy, w wyniku czego zagrożenie dla życia i zdrowia pokrzywdzonych było jedynie abstrakcyjne. W ocenie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu odstąpienie od ukarania byłoby jednak rażąco niesprawiedliwe, gdyż nie uwzględniałoby w wymaganym stopniu karygodności zachowania oskarżonego. Zdaniem tego sądu przejawiała się ona w sposobie zachowania oskarżonego, jego determinacji w dążeniu do przestępczego celu oraz w rodzaju dobra chronionego prawem, przeciwko któremu działał (życie i zdrowie człowieka), jak również w braku znaczących, obiektywnych okoliczności usprawiedliwiających zachowanie oskarżonego, który wcześniej także inicjował sytuacje konfliktowe z pokrzywdzonymi i przejawiał nieuzasadnioną agresję.Tak Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 8 czerwca 2006 r., II AKa 135/06, Orzecznictwo Apelacji Wrocławskiej – Biuletyn Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu 2007, nr 2, poz. 28.

Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe przesłanki społecznej szkodliwości czynu mają znaczenie dla określenia stopnia bezprawia decydującego o zastosowaniu instytucji sądowego wymiaru kary przewidzianych w art. 22 § 2 k.k. Trafnie w tym kontekście Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wskazał jako argument przemawiający za odstąpieniem od ukarania nikły stopień zagrożenia dla dobra prawnego powstałego w wyniku zachowania sprawcy. Przy stosowaniu wobec sprawcy instytucji sądowego wymiaru kary określonych w art. 22 § 2 k.k. należy także mieć na względzie inne okoliczności przedmiotowe społecznej szkodliwości czynu, a więc rodzaj dobra prawnego, sposób i okoliczności popełnienia czynu. Rozważania w przedmiocie zastosowania instytucji przewidzianych w art. 22 § 2 k.k. nie mogą jednak ograniczać się wyłącznie do okoliczności przedmiotowych społecznej szkodliwości czynu. Nie można wszakże zapominać, że w sytuacjach objętych przepisem art. 22 § 2 k.k. wymienione przesłanki mają ograniczone znaczenie, gdyż w każdym z analizowanych przypadków sprawca bezpośredni nie stworzył realnego zagrożenia dla dobra prawnego będącego przedmiotem zamachu. Należy przyjąć zatem, że zasadniczą rolę dla określenia stopnia bezprawia decydującego o stosowaniu instytucji sądowego wymiaru kary określonych w art. 22 § 2 k.k. odgrywają podmiotowe przesłanki społecznej szkodliwości czynu. Słusznie zatem Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, odmawiając odstąpienia od ukarania, uwypuklił znaczenie determinacji oskarżonego w dążeniu do przestępczego celu. Stosując wobec sprawcy instytucje przewidziane w art. 22 § 2 k.k., należy mieć także na względzie pozostałe przesłanki podmiotowe społecznej szkodliwości czynu, np. motywację sprawcy czy stopień zamiaru.

Dla określenia stopnia bezprawia decydującego o stosowaniu instytucji sądowego wymiaru kary przewidzianych w art. 22 § 2 k.k. nie mają natomiast znaczenia okoliczności związane z zachowaniem sprawcy przed popełnieniem czynu zabronionego, czy też po jego popełnieniu. Przykładowo Sąd Apelacyjny we Wrocławiu przy odmowie odstąpienia od ukarania powołał się na inicjatorską rolę sprawcy we wcześniejszych sytuacjach konfliktowych z pokrzywdzonymi, czy też jego uprzednie przejawy agresji. Wymienione okoliczności nie wyznaczają stopnia bezprawia konkretnego czynu zabronionego. Należy jednak wziąć je pod uwagę w ramach oceny stopnia bezprawia czynu zabronionego na tle dyrektyw wymiaru kary określonych w art. 53 § 1 k.k.

Stopień bezprawia zachowania sprawcy oceniany na tle dyrektyw określonych w art. 53 § 1 k.k. ma zasadnicze znaczenie dla zastosowania instytucji wymiaru kary przewidzianych w art. 22 § 2 k.k. nie tylko w sytuacjach dokonanego podżegania lub pomocnictwa oraz udolnego usiłowania podżegania lub pomocnictwa, ale także w razie nieudolnego usiłowania podżegania lub pomocnictwa. W tym wypadku mamy do czynienia ze zbiegiem podstaw umożliwiających nadzwyczajne złagodzenie kary albo odstąpienie od jej wymierzenia (art. 14 § 2 k.k. i art. 22 § 2 k.k.). Wprawdzie w tej sytuacji wymieniony zbieg nie obliguje sądu „automatycznie” do zastosowania odstąpienia od ukarania,Takie też stanowisko prezentowane jest w doktrynie odnośnie do zbiegu podstaw nadzwyczajnego złagodzenia kary, z których jedna przewiduje także odstąpienie od wymierzenia kary, np. przypadek sprawcy o ograniczonej w stopniu znacznym poczytalności, który nieudolnie usiłował popełnić zabójstwo. Zob. K. Daszkiewicz, Nadzwyczajne złagodzenie kary w polskim kodeksie karnym, Warszawa 1976, s. 120; idem, Usiłowanie nieudolne (ze szczególnym uwzględnieniem uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2000 r.), Prok. i Pr. 2001, z. 9, s. 15. wydaje się jednak, że takie rozstrzygnięcie w analizowanych przypadkach powinno być regułą. Z punktu widzenia przedmiotowych przesłanek społecznej szkodliwości czynu stopień bezprawia nieudolnego usiłowania podżegania lub pomocnictwa jest przecież w większości sytuacji niewielki. Odstąpienie od ukarania nie będzie natomiast uzasadnione, jeśli z uwagi na podmiotowe przesłanki społecznej szkodliwości czynu stopień bezprawia należy in concreto uznać za większy. W tych przypadkach sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet wymierzyć karę w granicach ustawowego zagrożenia danego typu czynu zabronionego.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że regulacja przewidziana w art. 22 § 2 k.k. obejmuje w pierwszej kolejności sytuacje dokonanego podżegania lub pomocnictwa, w przypadku których zachowanie bezpośredniego wykonawcy osiągnęło jedynie stadium przygotowania lub wymieniony sprawca nie podjął żadnych czynności zmierzających do dokonania czynu zabronionego. Z punktu widzenia wykładni językowej, celowościowej, a częściowo także systemowej unormowanie art. 22 § 2 k.k. umożliwiające nadzwyczajne złagodzenie kary lub odstąpienie od ukarania odnosi się jednak także do tych przypadków podżegania lub pomocnictwa, które weszły jedynie w fazę usiłowania. Zastosowanie wobec sprawcy jednej z wymienionych instytucji sądowego wymiaru kary zależy od stopnia bezprawia czynu ocenianego na tle dyrektyw określonych w art. 53 § 1 k.k. Sąd powinien odstąpić od ukarania w tych sytuacjach, gdy stopień bezprawia będzie na tyle niewielki, że wymierzenie kary wobec podżegacza lub pomocnika nie wyda się konieczne. W innym przypadku, a mianowicie gdy stopień bezprawia należy uznać za wyższy niż niewielki, zastosowanie może mieć nadzwyczajne złagodzenie kary.