P rezentowany artykuł poświęcony jest problematyce znaczenia zasady ne bis in idem w odniesieniu do nowej regulacji czynu ciągłego. Przedstawiono w nim konsekwencje wykorzystania czynu ciągłego z art. 12 § 2 k.k. do przypadków obejmujących wcześniej przypisane sprawcy wykroczenia przeciwko mieniu. Wykorzystanie konstrukcji z art. 12 § 2 k.k. zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu prowadzić może do dwukrotnej, sekwencyjnie realizowanej odpowiedzialności sprawcy za ten sam czyn. W tym kontekście w opracowaniu przedstawiono analizę zagadnienia sposobu wyznaczenia tożsamości czynu (idem) jako podstawowej przesłanki aktualizującej zakaz ponownego ukarania. Odnosząc się do przyjmowanego w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) sposobu interpretacji zakazu ne bis in idem, wskazano na związanie polskich organów stosujących prawo tym sposobem rozumienia tej zasady. W konsekwencji przedstawiono pogląd, że uwzględnienie zakazu ne bis in idem w kształcie wynikającym z orzecznictwa ETPCz i TSUE co do zasady wyklucza możliwość wykorzystania nowej konstrukcji z art. 12 § 2 k.k. do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej sprawcy dwóch lub więcej uprzednio przypisanych mu wykroczeń.

Selekcjonując poddawany zintegrowanemu, prawnokarnemu wartościowaniu złożony fragment aktywności sprawcy, dokonujemy niekiedy zespolenia co najmniej dwóch jego zachowań, z których każde – oceniane samoistnie – realizuje znamiona wykroczenia. Pozwala na to – obowiązująca zresztą już od dość dawna – konstrukcja czynu ciągłego. Rzecz jednak w tym, że rozwiązaniom wynikającym z dodanych właśnie do  Kodeksu karnego oraz Kodeksu wykroczeń przepisów Chodzi o art. 12 § 2 Kodeksu karnego oraz art. 10a Kodeksu wykroczeń, wprowadzone ustawą z 4.10.2018 r. o zmianie ustawy – Kodeks wykroczeń oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 2077).nadano kształt umożliwiający wykorzystywanie jako jednej podstawy odpowiedzialności również tego rodzaju dwóch lub więcej zachowań, które – będąc wykroczeniami – przestępstwa stanowić dotychczas nie mogły. Warunkiem takiego zespolenia miałoby się bowiem stać ustalenie, że poszczególne (co najmniej dwa) wykroczenia przeciwko mieniu popełnione zostały w krótkich odstępach czasu oraz przy wykorzystaniu tej (takiej) samej sposobności lub w podobny sposób, wartość zaś stanowiącego ich przedmiot mienia – gdyby dokonać jej podsumowania – uzasadniałaby odpowiedzialność za przestępstwo. Spełnienie tych warunków otwierać ma obecnie możliwość pociągnięcia sprawcy dwóch lub więcej wykroczeń do odpowiedzialności karnej „jak za jeden czyn zabroniony”. Zawarta w art. 12 § 2 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), dalej k.k.regulacja odczytywana jest – chyba nie bez racji – jako uzupełnienie rozwiązania z art. 12 § 1 k.k. określającego podstawy odpowiedzialności za czyn ciągły, choć trudno nie zauważyć, że w zasadniczy sposób modyfikuje ona jego przesłanki oraz poszerza zakres zastosowania tej instytucji.

Odwołując się do przedstawionej wcześniej dogmatycznej charakterystyki regulacji zawartej w art. 12 § 2 k.k.Zobacz szerzej J. Giezek, P. Kardas, Nowe uregulowania ciągłości popełnienia przestępstwa i wykroczenia (art. 12 § 2 k.k. i art. 10a k.w., „Palestra” 2019/1–2, s. 36., trzeba zaznaczyć, że powodem wprowadzenia tego rozwiązania nie było wyłącznie dążenie do poszerzenia zakresu zastosowania instytucji czynu ciągłegoChoć trzeba odnotować, że tego rodzaju postulaty pojawiają się od chwili wejścia w życie regulacji ciągłości przewidzianej w art. 12 i art. 91 k.k. z 1997 r. , ale także towarzyszący ustawodawcy zamysł rozwiązania problemu odpowiedzialności karnej za stanowiący przestępstwo czyn ciągły w sytuacjach, gdy składające się na ten czyn zachowania zostały wcześniej prawomocnie osądzone jako wykroczenia. Jednym z celów wprowadzonej regulacji było więc zapewne „przełamanie” zakazu wynikającego z zasady ne bis in idem, która wyłączać powinna w takich wypadkach odpowiedzialność za popełnione w warunkach czynu ciągłego przestępstwo. Przepis art. 12 § 2 k.k. wprost umożliwia bowiem połączenie klamrą ciągłości dwóch lub więcej zachowań stanowiących samoistnie umyślne wykroczenia przeciwko mieniu, a w konsekwencji pociągnięcie ich sprawcy do odpowiedzialności karnej „jak za jeden czyn zabroniony”, przy czym rozwiązanie takie uzupełniono o regulację zamieszczoną w art. 10a Kodeksu wykroczeńUstawa z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2019 r. poz. 821 ze zm.), dalej k.w., z której zdaje się wynikać, że w przypadku sekwencyjnego osądzenia zarówno czynów będących wykroczeniami, jak również przestępstwa, na jakie czyny te (a w istocie zachowania) – ze względu na łączną wartość mienia – się składają, wykonaniu podlega surowsza kara lub środek karny tego samego rodzaju. Przepis art. 10a k.w. zawiera także uzupełniającą regułę „techniczną”, zgodnie z którą w przypadku skazania za dwa lub więcej czynów będących wykroczeniami za karę lub środek karny orzeczone za wykroczenie w rozumieniu przepisu nakazującego wykonanie kary surowszej uznaje się sumę kar lub środków karnych wymierzonych za te wykroczenia. Spoglądając łącznie na zawartość treściową przepisów art. 12 § 2 k.k. i art. 10a k.w., można dostrzec, że zawarte w nich rozwiązania pomyślane zostały tak, aby wyeliminować ryzyko, że – z uwagi na zakaz wynikający z zasady ne bis in idem – sprawca dwóch lub więcej zachowań stanowiących już osądzone umyślne wykroczenia przeciwko mieniu uniknie odpowiedzialności za popełnione w czynie ciągłym (składającym się z tychże wykroczeń) przestępstwo. Realizacji tego celu służyć mają, jak można przypuszczać, dwa aspekty wprowadzonej regulacji.

Po pierwsze – chodzi zapewne o wyraźne określenie możliwości powiązania klamrą czynu ciągłego zachowań stanowiących umyślne wykroczenia przeciwko mieniu ze wskazaniem, że zaliczenie wykroczeń jako składowych czynu ciągłego dopuszczalne jest jedynie wówczas, gdy łączna wartość mienia stanowiącego przedmiot zamachów uzasadnia odpowiedzialność za przestępstwo. Ciągłość uregulowana w art. 12 § 2 k.k. odnosi się wyłącznie do przypadków objętych zjawiskiem tzw. kontrawencjonalizacji, generującej trudności w wypadkach wcześniejszego ukarania sprawcy za co najmniej dwa wykroczenia przeciwko mieniu, mające konstrukcyjne odpowiedniki w Kodeksie karnymCo do powiązania przyjętego w art. 12 § 2 k.k. i art. 10a k.w. rozwiązania ze zjawiskiem kontrawencjonalizacji zob. w szczególności P. Kardas, Problem reakcji na tzw. czyny przepołowione w świetle ciągłości popełnienia przestępstwa, konstrukcji idealnego zbiegu czynów karalnych oraz zasady ne bis in idem, „Prokuratura i Prawo” 2018/3, s. 5..

Po wtóre – istotne jest także wprowadzenie mechanizmu redukcyjnego odnoszącego się do płaszczyzny wykonania kar lub środków karnych orzeczonych – z jednej strony – za umyślne wykroczenia przeciwko mieniu, z drugiej – za czyn ciągły obejmujący zachowania stanowiące podstawę odpowiedzialności za umyślne wykroczenia przeciwko mieniu, którego zastosowanie miałoby powodować, że wykonaniu podlegać będzie tylko surowsza kara lub środek karny. Mechanizm ten uzupełniany jest o szczególną normę wynikającą z art. 10a § 2 k.w., która przy porównywaniu surowości kary lub środka karnego za stanowiący występek czyn ciągły z surowością kar (środków karnych) wymierzonych za składające się nań wykroczenia nakazuje uwzględniać ich sumę.

Nawet pobieżna analiza wprowadzonych do obu kodeksów regulacji prowadzi do wniosku, że podstawowy zamysł ustawodawcy sprowadza się do tego, aby nie dopuścić do wyłączenia odpowiedzialności za popełnione w warunkach czynu ciągłego przestępstwo przeciwko mieniu, składające się z zachowań samodzielnie stanowiących osądzone wcześniej umyślne wykroczenia przeciwko mieniu. Realizacji tego celu służyć ma wprowadzenie rozwiązania opartego na jednym z prezentowanych w orzecznictwie TSUE oraz ETPCz modeli rozumienia przesłanek aktualizujących zakaz ne bis in idem, w ramach którego nie jest wykluczone pociągnięcie sprawcy do odpowiedzialności za przestępstwa w sytuacji, gdy wcześniej została już wymierzona wobec niego sankcja prawna o charakterze karnym, o ile przepisy określające podstawy odpowiedzialności za ten sam czyn w ramach dwóch różnych postępowań:

a) zmierzają do realizacji interesu ogólnego, który uzasadnia taką kumulację postępowań i sankcji, a owe postępowania i sankcje powinny służyć celom dodatkowym;

b) zawierają zasady zapewniające koordynację ograniczającą do tego, co ściśle niezbędne, dodatkowy ciężar ponoszony przez zainteresowane osoby w wyniku kumulacji postępowań;

c) przewidują zasady pozwalające zapewnić, że surowość wszystkich nałożonych sankcji zostaje ograniczona do tego, co jest ściśle niezbędne w stosunku do wagi danego przestępstwaZob. wyrok TSUE (Wielka Izba) z 20.03.2018 r. w sprawach połączonych C-596/16 i C-597/16, sprawa Enzo Di Puma oraz Menci, ECLI:EU:C:2018:192..

Przedstawiana tutaj rekonstrukcja celu i w pewnym zakresie ratio legis regulacji zawartej w art. 12 § 2 k.k. i art. 10a k.w. wiąże się z koniecznością weryfikującej odpowiedzi na pytanie, czy w istocie przyjęte rozwiązania służyć mogą prawidłowej realizacji założonego celu w zgodzie z obowiązującym porządkiem prawnym. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga spojrzenia na sposób rozumienia zasady ne bis in idem w trzech perspektywach:

1. związanej z regulacjami zawartymi w Kodeksie postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm.), dalej k.p.k.i Kodeksie postępowania w sprawach o wykroczeniaUstawa z 24.08.2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz.U. z 2018 r. poz. 475 ze zm.), dalej k.p.s.w.;
2. regulacji zawartej w prawie Unii Europejskiej oraz Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościKonwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284 ze zm.), dalej EKPC. Por także w szczególności P.H. van Kempen, J. Bemelmans, EU protection of the substantive criminal law principles of guilt and ne bis in idem under the Charter of Fundamental Rights: Underdevelopment and Overdevelopment in an incomplete criminal justice framework, „New Journal of European Criminal Law” 2018/2, s. 247; M. Fletcher, Some Developments to the ne bis in idem Principle in the European Union, „Modern Law Review” 2003/5, s. 769; C. Badea, Shaping fundamental principles of EU Law in the area of freedom, security and justice – the ne bis in idem challenge for the CJEU, ERA Forum (2012), https://link.springer.com/article/10.1007/s12027-012-0271-y (dostęp: 15.04.2019 r.); G. Lo Schiavo, The principle of ne bis in idem and the application of criminal sanctions: of scope and restrictions, „European Constitutional Law Review” 2018/14, s. 645; A. Rychlewska, Zasada ne bis in idem w świetle Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2014/3, s. 117. ,
3. wreszcie wynikającej z postanowień Konstytucji RP w kontekście rekonstrukcji wynikających z niej przesłanek aktualizujących zakaz ne bis in idem.Zamieszczone poniżej w części opierają się na rozważaniach zawartych w pracy P. Kardas, Problem reakcji na tzw. czyny przepołowione..., s. 5.

Na płaszczyźnie prawa UE problematyka zakazu ne bis in idem uregulowana jest w art. 50 Karty Praw PodstawowychKarta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z 2007 r. C 303, s. 1), dalej KPP., stanowiącym, że „nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary, w odniesieniu do którego zgodnie z ustawą został już uprzednio uniewinniony lub za który został już uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem na terytorium Unii”.  Regulacja zawarta w art. 50 KPP ma swój odpowiednik w art. 54 Konwencji wykonawczej do układu z Schengen oraz w treści art. 4 Protokołu dodatkowego nr 7 do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Normatywna zawartość tych przepisów jest zasadniczo tożsama. Trzeba jednak zaznaczyć, że regulacja zawarta w art. 50 KPP ma znaczenie zarówno w relacjach między państwami członkowskimi UE, jak i w sferze wewnętrznej prawa karnego na obszarze poszczególnych państw członkowskichP.H. van Kempen, J. Bemelmans, EU protection..., s. 247, podkreślają, że „the wording of Article 50 (within the Union) makes clear that this provision does not relate to interstate situations but also applies to multiple prosecutions or punishments within one member state. The Akerberg Fransson ruling – which concerns a combination of sanctions that were imposed by the Swedish tax authorities and criminal prosecution in the same member state – conferms that a transnational dimension is not required. Article 50 of the Charter therefore applies to both national and transnational situations, as long as the triale takes place within the ambit of Article 51 of the Chapter”.. W orzecznictwie TSUE podkreśla się, że „zasada ne bis in idem wyrażona w art. 50 KPP przyznaje jednostkom prawo, na które mogą one powoływać się bezpośrednio w ramach sporu takiego jak spór rozpatrywany w postępowaniu głównym”.Wyrok TSUE z 20.03.2018 r. w sprawie C-537/16, Garlsson Real Estate SA.

Z uwagi na treściowe powiązanie regulacji zawartej w art. 50 KPP z rozwiązaniem zawartym w art. 4 Protokołu dodatkowego nr 7 do EKPC sposób interpretacji zasady ne bis in idem w orzecznictwie ETPCz ma znaczenie fundamentalne przy rekonstruowaniu treści i zakresu jej zastosowania w case law Trybunału Sprawiedliwości. Dla wyznaczenia zakresu zastosowania zasady ne bis in idem mniej istotne jest, czy analizowane postępowania mają charakter „karny”, ważniejsze zaś – czy w zakresie faktycznej podstawy odpowiedzialności pozostają w takich relacjach merytorycznych i czasowych, które uzasadniałyby dokonywane oceny w ramach jednego postępowaniaP.H. van Kempen, J. Bemelmans, – EU protection..., s. 260, podkreślają, że „neverthless, the recent judgment of the ECHR on the bis-aspect in A. and B. Versus Norway may, in this regard, shift the most critical question away from whether both proceedings are criminal in nature, towards the question whether they have a sufficient connection in substance and i time regard them as one procedure”. . Współczesne rozumienie zakazu ne bis in idem zmierza w kierunku przekształcenia go z zasady odnoszącej się do prawa karnego w zasadę o bardziej uniwersalnym (generalnym) statusie, rozumianą jako zakaz multiplikacji sankcji o charakterze penalnym (represyjnym)W piśmiennictwie w tym kontekście wskazuje się, że „in national context, this means that countries that are not bound by the Seventh Protocol can also no longer ignore the existens of una via principle Influenced by European development, various countries have come to the general recognition of the ne bis in idem principle, in the sense that they no longer consider it to be merely a criminal principle, but rather a broader, general ban on the accumulation of punitive sanctions” – P.H. van Kempen, J. Bemelmans, EU protection..., s. 261.. Taki sposób ujęcia zasady ne bis in idem związany jest także z przyjmowanym modelem interpretacji „idem”, rozumianego – co najmniej od czasu orzeczenia w sprawie Zolotukhin – nie tyle w kontekście znaczeniowej różnicy zarzutów, ile w perspektywie kryteriów tożsamości istoty, czasu i miejsca zachowania stanowiącego podstawę stawianych zarzutów, ujmowanego w perspektywie wynikających z wzorca normatywnego elementów, mających znaczenie dla dokonywanych w każdym z postępowań ocenZob. szerzej P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, Warszawa 2011, s. 378. . W tym obszarze mniejsze znaczenie mają kryteria związane z interesami prawnymi chronionymi na podstawie przepisów stanowiących podstawę prawnej oceny w obu postępowaniach, większe – istotność zarzucanego przestępstwa oraz związanej z nim sankcjiZob. szerzej P.H. van Kempen, J. Bemelmans, EU protection..., s. 261..

Zarazem analiza orzecznictwa ETPCz oraz Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że zasada ne bis in idem nie jest rozumiana w sposób absolutny. W obu sferach judykacyjnych dopuszczalne są wyjątki od zakazu podwójnego ścigania, oskarżenia oraz ukarania, oparte na ocennych kryteriachZob. szerzej P.H. van Kempen, J. Bemelmans, EU protection..., s. 262.. Orzecznictwo ETPCz oraz Trybunału wskazuje, że możliwość multiplikacji sankcji o charakterze represyjnym ma charakter wyjątkowy. Określenie maksymalnie precyzyjnych kryteriów, których spełnienie w realiach konkretnego przypadku decydować może o wyłączeniu zakazu ne bis in idem, ma niezwykle istotne znaczenie z tego względu, że jakkolwiek zasada ta jest tradycyjnie zaliczana do katalogu tzw. negatywnych przesłanek procesowych, to jednak w rzeczywistości decyduje o zakresie prawnokarnej reakcji, a tym samym współwyznacza materialnoprawne przesłanki odpowiedzialności karnejZasadę ne bis in idem do sfery prawa karnego materialnego zaliczają P.H. van Kempen, J. Bemelmans, EU protection..., s. 262..

Zarysowane wyżej uwagi stanowić mogą podstawę analizy konsekwencji wynikających z przyjętego rozwiązania zawartego w art.12 § 2 k.k. oraz art. 10a k.w.

Próbę przedstawienia własnego stanowiska w tej sprawie należy rozpocząć od ustalenia, czy w istocie w wypadkach, do których znajdują zastosowanie regulacje zawarte w art. 12 § 2 k.k. oraz w art. 10a k.w., spełniona jest przesłanka tożsamości zdarzenia faktycznego, a – innymi słowy – warunek idem w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie ETPCz oraz Trybunału Sprawiedliwości. Warto w powyższym kontekście podkreślić, że Trybunał Sprawiedliwości konsekwentnie wskazuje, iż z idem mamy do czynienia także wówczas, gdy podstawa dokonywanej oceny obejmuje nie tylko skondensowane w jednym miejscu i realizowane w krótkim przedziale czasu zachowania, ale także zdarzenia złożone.

Spoglądając na sytuacje objęte regulacją zawartą w art. 12 § 2 k.k., trzeba dostrzec, że wykazują one daleko idącą specyfikę nie z tego powodu, iż w przypadku czynu ciągłego skutkującego przyjęciem odpowiedzialności „jak za jeden czyn zabroniony” mamy do czynienia ze złożonym zdarzeniem faktycznym, ale przede wszystkim dlatego, że przy dokonywaniu oceny na podstawie regulacji prawa wykroczeń podstawą przypisania odpowiedzialności i wymiaru kary za zachowania samoistnie realizujące znamiona umyślnego wykroczenia przeciwko mieniu są jedynie „elementy” lub też „części” składowe  czynu ciągłego. To zaś powoduje, że w zakresie oceny przesłanki związanej z idem nie sposób twierdzić, iż występuje tutaj pełna identyczność stanowiącego podstawę oceny prawnej zdarzeniaZob. szerzej J. Majewski, „Ten sam czyn” jako jedna z przesłanek kumulatywnej kwalifikacji (w:) Zbieg przepisów i zbieg przestępstwa w polskim prawie karnym, red. J. Majewski, Toruń 2006, s. 39. Tzw. identyczność częściowa jest zresztą sytuacją dość typową, rzadko się bowiem zdarza, aby poddawany prawnokarnemu wartościowaniu fragment zachowania był identyczny z punktu widzenia każdego z wykorzystanych dla jego oceny wzorców normatywnych. . Pozostaje zatem rozstrzygnąć, czy występuje w tych wypadkach identyczność częściowa.

Przewidziana w art. 12 § 2 k.k. konstrukcja ciągłości przestępstwa umożliwia połączenie w jeden czyn ciągły dwóch lub więcej zachowań (czynów) wyczerpujących samoistnie znamiona umyślnego wykroczenia przeciwko mieniu. W ten sposób regulacja czynu ciągłego przewidziana w Kodeksie karnym wpływa na kwalifikację prawną zachowań w dwóch obszarach: tj. w sferze podstaw odpowiedzialności za przestępstwo, co jest oczywisteZob. szerzej w tej kwestii P. Kardas, Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym. Analiza konstrukcji modelowych na tle pojęcia czynu, zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, Kraków 1999, s. 78; P. Kardas, Czyn ciągły i ciąg przestępstw (w:) System Prawa Karnego, t. 4, Nauka o przestępstwie. Wyłączenie i ograniczenie odpowiedzialności karnej, red. L.K. Paprzycki, Warszawa 2016, s. 1050. , oraz w sferze podstaw odpowiedzialności za wykroczenie, co bywa niedostrzegane i czasami wywołuje kontrowersjeNieporozumienia co do znaczenia ifunkcji regulacji ciągłości przewidzianej w art. 12 k.k. w sferze prawa wykroczeń odnoszą się do wielu kwestii, w tym m.in. konsekwencji związanych z brakiem regulacji ciągłości popełnienia w prawie wykroczeń. Zob. w tej kwestii m.in. T. Bojarski (w:) T. Bojarski, A. Michalska-Warias, J. Piórkowska-Flieger, M. Szwarczyk, Kodeks karny. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2012, s. 64. Zob. też krytycznie M. Bielski, Wokół „przepołowionego” charakteru przestępstwa rozboju, „Państwo i Prawo” 2009/2, s. 99. Co do znaczenia regulacji zawartej w art. 12 § 2 k.k. w sferze odpowiedzialności za wykroczenia zob. szerzej P. Kardas, Problem reakcji na tzw. czyny przepołowione..., s. 5.. W tym drugim wypadku z uwagi na przyjęcie ciągłości czynu prowadzi do przekształcenia odpowiedzialności za wielość wykroczeń pozostających – co do zasady – w realnym wieloczynowym zbiegu, w odpowiedzialność za jedno przestępstwo popełnione w warunkach czynu ciągłego. Z tego najprawdopodobniej powodu konstrukcji czynu ciągłego nie wprowadzono do Kodeksu wykroczeń, zapewne zakładając, że ciągłość uregulowana w art. 12 k.k. jest wystarczającym instrumentem służącym do adekwatnej prawnokarnej ocenyZob. jednak odmienne stanowisko T. Bojarskiego (w:) T. Bojarski, A. Michalska-Warias, J. Piórkowska- -Flieger, M. Szwarczyk, Kodeks karny..., s. 64; M. Bielski, Wokół „przepołowionego”..., s. 99.. Przewidziana w tym przepisie regulacja pozwala bowiem „przekształcić” jednostkowe wykroczenia popełnione odrębnymi czynami w złożone z odpowiadających tym czynom zachowań przestępstwoZob. T. Grzegorczyk (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2010, s. 33; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 58. . Oznacza to, że w razie powiązania dwóch lub więcej czynów stanowiących samoistnie wykroczenia w jeden czyn ciągły realizujący znamiona przestępstwa – w zakresie objętym zjawiskiem kontrawencjonalizacji – nie zachodzi potrzeba odwoływania się do konstrukcji ciągłości na płaszczyźnie prawa wykroczeń. Przyjęcie za podstawę kwalifikacji czynu ciągłego powoduje wszak, że dochodzi do obostrzenia (a właściwie przekształcenia i zmiany charakteru) odpowiedzialności karnej, a w rezultacie sprawca – zamiast za wielość pozostających w realnym zbiegu wykroczeń – ponosi odpowiedzialność za popełnione w warunkach czynu ciągłego przestępstwo.

W konsekwencji przyjęcia ciągłości przestępstwa każdy z popełnionych przez sprawcę czynów realizujących samoistnie znamiona wykroczenia stanowi jednocześnie część czynu ciągłego wypełniającego znamiona występkuZob. konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie SN stanowisko, zgodnie z którym w przypadku tzw. typów przepołowionych, gdy łączna wartość przedmiotu zachowań stanowiących jednostkowo wykroczenia przekracza wartość rozgraniczającą wykroczenie od przestępstwa, mamy do czynienia z jednym czynem stanowiącym przestępstwo ciągłe – tak m.in. uchwała SN z 3.09.1972 r. (VI KZP 44/72), OSNKW 1972/2–3, poz. 20; wyrok SN z 19.10.1976 r. (I KR 185/76), OSNPG 1977/3, poz. 20; postanowienie SN z 18.06.1996 r. (I KZP 5/96), OSNKW 1996/7–8, poz. 36. . To, czy konkretne zachowania sprawcy traktowane są łącznie jako jeden czyn ciągły stanowiący przestępstwo, czy też jako wielość czynów realizujących samoistnie znamiona wykroczenia zależy od tego, z jakiej perspektywy normatywnej dokonuje się ich oceny. Z punktu widzenia określonych w Kodeksie karnym wzorców normatywnych wielość podjętych przez tego samego sprawcę zachowań współtworzy jeden czyn ciągły. Z punktu widzenia prawa wykroczeń, nieprzewidującego instytucji czynu ciągłego, każdy z popełnionych przez tego samego sprawcę czynów (w konstrukcji wynikającej z art. 12 k.k. będących zachowaniami) stanowi odrębną podstawę odpowiedzialności za wykroczenie. W konsekwencji na płaszczyźnie prawa karnego wielość zachowań tego samego sprawcy stanowi jedną, łączną podstawę oceny, wyznaczaną w oparciu o kryteria normatywneWarto dodać, że w odniesieniu do konstrukcji czynu ciągłego twierdzenie, że mamy w tym przypadku do czynienia z jedną podstawą prawnokarnego wartościowania, nie wywołuje żadnych kontrowersji, także wśród tych przedstawicieli doktryny prawa karnego, którzy z innej perspektywy deklarują się jako zwolennicy ontologicznej czy też naturalistycznej metody wyznaczania tożsamości (jedności) czynu. , skutkującą przypisaniem odpowiedzialności za jedno, popełnione w warunkach czynu ciągłego, przestępstwo. Na płaszczyźnie prawa wykroczeń natomiast każde z zachowań oceniane jest samoistnie i w razie przypisania odpowiedzialności prowadzi do realnego wieloczynowego zbiegu wykroczeń, którego konsekwencje określa art. 9 § 2 k.w.

Odmienność konstrukcji przyjmowanych w prawie karnym oraz prawie wykroczeń, w szczególności zaś – choć nie wyłącznie – brak regulacji czynu ciągłego w Kodeksie wykroczeń powoduje, że w tego typu przypadkach pojawia się problem możliwości i celowości odrębnego (w istocie – dwukrotnego) wartościowania poszczególnych elementów fragmentu aktywności sprawcy – z jednej strony – jako odrębnych jednostek, z których każda jest wykroczeniem oraz – z drugiej – przy wykorzystaniu konstrukcji z art. 12 k.k. jako jednej całości realizującej znamiona występku. Fakt realizacji znamion wykroczenia przez każdy z czynów oraz realizacji znamion występku przez będący rezultatem ich zespolenia czyn ciągły zdaje się nie budzić wątpliwości. Dyskusyjne jest zarazem to, czy w takich wypadkach zasadne byłoby dokonywanie podwójnej oceny, opartej z jednej strony na wzorcach określonych w Kodeksie wykroczeń, z drugiej zaś – na wzorcach przewidzianych w Kodeksie karnym. Chodzi przecież o te same zachowania tego samego sprawcy, tyle tylko że oceniane z punktu widzenia różnych wzorców  normatywnych. Prima facie można byłoby przypuszczać, że ustawodawca takiej podwójnej oceny (tego samego czynu?)W najwyższym stopniu sporne jest – w świetle wypowiedzi przedstawicieli doktryny i orzecznictwa – to, czy mamy w tego typu wypadkach do czynienia z „tym samym czynem”, a w konsekwencji spełnieniem podstawowej przesłanki konstrukcji idealnego zbiegu czynów karalnych przewidzianej w art. 10 § 1 k.w., czy też z różnymi czynami, wykluczającymi z tego już powodu możliwość zastosowania dyrektywy przewidzianej w art. 10 § 1 k.w. Zob. w tej kwestii charakterystyczne stanowisko SN wyrażone w uzasadnieniu wyroku SN z 21.10.2010 r. (V KK 291/10), OSNKW 2010/12, poz. 108. jednak nie wyklucza, czego dowodem zdaje się być treść art. 10 § 1 k.w. przewidującego instytucję idealnego zbiegu czynów karalnychPrzepis art. 10 § 1 k.w. wyraża szczególną ustawową regułę kolizyjną określającą sposób postępowania w przypadkach tzw. realnego (rzeczywistego, uwzględnianego w postawie kwalifikacji prawnej) zbiegu przepisów typizujących wykroczenie i przestępstwo. Przesłanką zastosowania dyrektywy wyrażonej w art. 10 § 1 k.w. jest to, by znamiona wykroczenia oraz przestępstwa wyczerpywał ten sam czyn tego samego sprawcy. W analizowanym przypadku wątpliwości wywołuje spełnienie tej przesłanki z uwagi na fakt, że wykroczenia realizują jednostkowe zachowania, znamiona występku zaś czyn ciągły, którego elementami składowymi są właśnie będące wykroczeniami jednostkowe zachowania. W odniesieniu do tej przesłanki w tego typu wypadkach w orzecznictwie wskazuje się, że „nie może odnosić się do nich art. 10 § 1 k.w., gdyż nie chodzi tu już o jeden czyn różnie oceniany, skoro w aspekcie prawa wykroczeń wchodzi w rachubę kilka odrębnych czynów, a na gruncie prawa karnego tylko jeden, tyle że złożony z kilku zachowań” – wyrok SN z 21.10.2010 r. (V KK 291/10), OSNKW 2010/12, poz. 108. Zob. też P. Kardas, Idealny zbieg przestępstw jako problem teoretyczny, dogmatyczny i kryminalnopolityczny, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2014/3, s. 4–43.. Odpowiedź na pytanie, czy w istocie tak jest na gruncie obowiązującego systemu prawa, wymaga nieco głębszej analizy.

Już na wstępie pojawia się wątpliwość, czy w razie równoległego lub sekwencyjnego wartościowania tego samego czynu przy wykorzystaniu wzorców normatywnych zaczerpniętych z prawa wykroczeń oraz prawa karnego możliwe i zasadne jest dwukrotne rozstrzyganie kwestii odpowiedzialności o charakterze represyjnym. Ta sfera związana jest z proceduralnymi regulacjami o charakterze gwarancyjnym, mającymi również swoją materialnoprawną perspektywęChodzi w szczególności o materialnoprawne aspekty uzasadnienia obowiązywania zasady ne bis in idem. Zob. w tej kwestii m.in. A. Sakowicz, Zasada ne bis in idem w prawie karnym w ujęciu paneuropejskim, Białystok 2009, s. 23 oraz powołana tam literatura przedmiotu i orzecznictwo. .

W przypadku wykorzystania konstrukcji ciągłości z art. 12 k.k. do powiązania w jeden czyn ciągły dwóch lub więcej zachowań wyczerpujących jednostkowo znamiona wykroczenia mamy niewątpliwie do czynienia z odmiennymi podstawami oceny. O ile bowiem w przypadku prawa wykroczeń są nimi odrębne czyny, o tyle w przypadku prawa karnego podstawę wartościowania stanowi konstrukcja spajająca wielość zachowań w jeden czyn ciągły. Rzecz jednak w tym, że z perspektywy prawa wykroczeń poszczególne czyny (stanowiące z punktu widzenia prawa karnego elementy czynu ciągłego) realizują znamiona wykroczenia, i zarazem samoistnie nie realizują – z uwagi na wartość przedmiotu czynności wykonawczej lub wielkość szkody – znamion przestępstwa. Z kolei czyn ciągły, obejmujący jednostkowe zachowania stanowiące wykroczenia, realizuje w całości znamiona przestępstwa, ale nie realizuje jako jedna całość znamion wykroczenia.

Zapewne z tego powodu w orzecznictwie wskazuje się, że nie jest w tym przypadku spełniony warunek tożsamości czynu, o którym mowa w art. 10 § 1 k.w.Tak wyrok SN z 21.10.2010 r. (V KK 291/10), OSNKW 2010/12, poz. 108; wyrok SN z 21.01.2016 r. (II KK 370/15), LEX nr 1959480; wyrok SN z 17.10.2013 r. (IV KK 147/13), OSNKW 2014/2, poz. 16, LEX nr 1403985. Odwołując się do regulacji wynikających z prawa wykroczeń, jako podstawę wartościowania traktujemy bowiem jednostkowe czyny tego samego sprawcy, natomiast patrząc przez pryzmat norm prawa karnego, widzimy już nieco „rozleglejszy”, ale przecież ten sam (a więc jeden) czyn ciągły, składający się z jednostkowych zachowań, samoistnie realizujących znamiona wykroczenia. Ujmując tę samą kwestię nieco inaczej, można by oczywiście powiedzieć, że podstawa wartościowania nie jest w pełni identyczna, skoro z punktu widzenia prawa wykroczeń staje się nią – w odniesieniu do każdego z fragmentów współtworzących czyn ciągły – jedynie „część” podstawy wartościowania wyznaczanej z perspektywy prawa karnego, a więc odpowiednio wyselekcjonowany element czynu ciągłego. Nie sposób jednak zaprzeczyć, że jakkolwiek nie zachodzi w analizowanym przypadku – z oczywistych zresztą powodów – wypadek pełnej identyczności fragmentu aktywności sprawcy stanowiącego podstawę odpowiedzialności za popełnione w czynie ciągłym przestępstwo oraz składających się nań zachowań, będących jednocześnie czynami-wykroczeniami, to przecież mamy tutaj do czynienia z częściową – w istocie ontyczną – identycznością poddawanych wartościowaniu fragmentów. Fakt, że identyczność ta jest jedynie częściowa, bierze się stąd, że inne są wzorce normatywne (a – tym samym – również kryteria wyznaczania tożsamości czynu), jakie wynikają z Kodeksu karnego oraz Kodeksu wykroczeńZob. szerzej w tej kwestii P. Kardas, Czyn ciągły i ciąg przestępstw (w:) System Prawa Karnego..., s. 1050. oraz powołana tam literatura przedmiotu i orzecznictwo. . O tego rodzaju (niepełnej) identyczności, jaka zachodzi między czynem stanowiącym fundament odpowiedzialności za wykroczenie oraz tym samym w istocie czynem, postrzeganym już jako zachowanie stanowiące jedynie jakiś element czynu ciągłego, nie decyduje podlegająca ocenie rzeczywistość, lecz leżące u podstaw takiej oceny normyPor. J. Majewski, „Ten sam czyn” jako..., s. 43. .

Rozstrzygnięcie tak scharakteryzowanych przypadków zbiegu przepisów, otwierających możliwość stosowania różnych wzorców normatywnych, wymaga odniesienia się do przyjmowanych powszechnie w prawoznawstwie reguł kolizyjnych. Z uwagi na konstrukcję znamion przestępstwa i wykroczenia, charakterystyczną dla procesu  kontrawencjonalizacji, ustawowa typizacja przestępstwa i wykroczenia różni się tylko jednym elementem, tj. wartością przedmiotu czynności wykonawczej lub wielkością szkody. Oznacza to, że przypisanie odpowiedzialności za popełnione czynem ciągłym przestępstwo obejmuje wszystkie elementy odzwierciedlane przez znamiona wykroczenia stanowiącego podstawę kwalifikacji jednostkowych czynów składających się na czyn ciągły. To uzasadnia stwierdzenie, że obejmujący jednostkowe zachowania wyczerpujące znamiona wykroczenia czyn ciągły, realizujący – z uwagi na zsumowanie poszczególnych wartości przedmiotu czynności wykonawczej lub rozmiarów szkody – znamiona przestępstwa, w razie przypisania za nie odpowiedzialności karnej konsumuje całą zawartość bezprawia jednostkowych zachowań. Z tych też względów wykorzystywanie przepisów wykroczeniowych jako podstawy przypisania nie wydaje się zasadne. Na potrzebę ich pominięcia wskazuje jedna z reguł wyłączania wielości ocen w prawie karnym, tj. zasada konsumpcji. Ostatecznie – mimo że w omawianym przykładzie zachodzi specyficznie ukształtowana konstrukcja zbiegu przepisów typizujących przestępstwo oraz wykroczenie – zbieg każdego czynu wyczerpującego znamiona wykroczenia z zachowaniem składającym się na czyn ciągły wyczerpujący znamiona przestępstwaTożsamość czynu z uwagi na normatywną metodę wyznaczana jest odrębnie na płaszczyźnie odpowiedzialności za wykroczenia oraz odrębnie na płaszczyźnie odpowiedzialności za przestępstwo. Z uwagi na brak regulacji ciągłości w prawie wykroczeń nie istnieje na tej płaszczyźnie możliwość powiązania kilku czynów stanowiących samoistnie wykroczenia w jedną całość (ciągłą). Z kolei istnienie dyrektywy wyrażonej w art. 12 k.k. umożliwia i zarazem zobowiązuje do powiązania w jedną ciągłość całość popełnionych w krótkich odstępach czasu ze z góry powziętym zamiarem czynów, niezależnie od tego, jak przedstawia się kwestia ich tożsamości oraz prawnej oceny w obszarze prawa wykroczeń. W powyższym kontekście o ile podzielić należy twierdzenie, że na płaszczyźnie odpowiedzialności za przestępstwo z uwagi na normatywne kryteria wyznaczania tożsamości czynu „nie można z czynu popełnionego ze z góry powziętym zamiarem wyizolować odrębnego zachowania i poddać go odrębnej ocenie, gdyż taki zabieg prowadzi do zatracenia istoty czynu ciągłego, na który właśnie takie zachowania (...) się składają”, o tyle nie ma przeszkód, a nawet brak jest innej możliwości, by części składowe czynu ciągłego w sferze prawa wykroczeń traktować jako odrębne czyny – zob. stanowisko SN w uzasadnieniu wyroku z 17.10.2013 r. (IV KK 147/13), OSNKW 2014/2, poz. 16.  ma charakter pomijalny. Trafnie wskazuje się w tym kontekście, że w takim wypadku stanowiące wykroczenia zachowania podlegają zintegrowanej karnoprawnej ocenie jako jedno przestępstwo popełnione w warunkach art. 12 k.k. Zbędne staje się zatem kwalifikowanie składających się na czyn ciągły zachowań (czynów) jako wykroczeńUzasadnienie wyroku SN z 17.10.2013 r. (IV KK 147/13), OSNKW 2014/2, poz. 16..

Dochodzimy zatem do wniosku, że w przypadku wcześniejszego rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności karnej za popełniony w warunkach czynu ciągłego występek, obejmujący jako części składowe jednostkowe zachowania stanowiące wykroczenia, prawidłowe zastosowanie zasady ne bis in idem spowodować powinno wyłączenie możliwości późniejszego prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za wykroczeniaNa marginesie warto dodać, że w szczególności w orzecznictwie nie wypracowano racjonalnego i odpowiadającego istocie oraz funkcji sposobu interpretacji zasady ne bis in idem. Trudności związane z rozmaitymi nieporozumieniami dotyczącymi tej zasady, w tym błędnym jej rozumieniem, dostrzec można na gruncie wielu wypowiedzi SN. Jedynie tytułem przykładu wskazać należy stanowisko zajęte przez SN w uchwale z 15.06.2007 r. (I KZP 15/07), OSNKW 2007/7–8, poz. 55. Zob. też w tej kwestii P. Kardas, Res iudicata a konstrukcja czynu ciągłego..., s. 53–99; P. Kardas, Idealny zbieg przestępstw jako problem teoretyczny, dogmatyczny i kryminalnopolityczny..., s. 4–43. . Nie bez racji wskazuje się w judykaturze, że jeśli „orzekanie w sprawie  o wykroczenia nastąpiło już po prawomocnym skazaniu obwinionego za przestępstwo ciągłe, obejmujące zachowania, które potraktowano w tym postępowaniu jako trzy wykroczenia, mimo że prawomocnie uznano je już za przestępstwo ciągłe (...), a więc przy istnieniu rzeczy osądzonej w tym zakresie”Uzasadnienie wyroku SN z 21.10.2010 r. (V KK 291/10), OSNKW 2010/12, poz. 108, LEX nr 844520., aktualizuje się negatywna przesłanka procesowa określona w art. 5 § 1 pkt 8 k.p.o.w. i w konsekwencji postępowanie w przedmiocie odpowiedzialności za wykroczenia powinno zostać umorzone.

W polskim piśmiennictwie i orzecznictwie dostrzec można natomiast wątpliwości co do tego, jak przedstawia się kwestia aktualizacji negatywnej przesłanki procesowej w sytuacji odwrotnej, a więc w razie wcześniejszego rozstrzygnięcia odpowiedzialności za wykroczenia, które z uwagi na treść art. 12 k.k. w razie ich prawidłowej kwalifikacji i właściwego postępowania powinny stanowić elementy czynu ciągłego. Jakkolwiek prezentowane są w tym zakresie rozmaite stanowiska, to trudno nie zgodzić się ze stwierdzeniem, że regulacja zawarta w 17 § 1 pkt 7 k.p.k. „musi być interpretowana w powiązaniu z art. 4 wiążącego Polskę Protokołu dodatkowego Nr 7 do Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (EKPC), statuującego zakaz ponownego sądzenia lub karania. Ten z kolei przepis musi uwzględniać wykładnię art. 6 ust. 1 EKPC w zakresie interpretacji pojęcia «sprawa karna»”Zob. postanowienie SN z 27.09.2010 r. (V KK 179/10), OSNKW 2010, poz. 1796, LEX nr 844520. Zob. też P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym..., s. 378; K. Witkowska, Idealny zbieg czynów karalnych w Kodeksie wykroczeń a za zasada ne bis in idem, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2012/2, s. 122.. Dla rozstrzygnięcia sposobu postępowania w wypadku wcześniejszego przypisania odpowiedzialności za czyny stanowiące wykroczenia, które z uwagi na treść art. 12 k.k. stanowiłyby elementy czynu ciągłego kwalifikowanego jako przestępstwo, konieczne jest odwołanie się do sposobu rozumienia zasady ne bis in idem na gruncie EKPC oraz w orzecznictwie ETPCz. Stanowisko ETPCz w kwestii zakresu zastosowania zasady ne bis in idem statuowanej w art. 4 Protokołu dodatkowego nr 7 do EKPC ewoluowało na przestrzeni czasuZob. uwagi do art. 4 Protokołu 7 – P. Hofmański (w:) L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Protokół 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności – komentarz, red. L. Garlicki, Legalis; P. Hofmański, A. Wróbel, Komentarz do art. 6 EKPC (w:) Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1–18, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, s. 274.. Ujmując rzecz syntetycznie, wskazać trzeba, że ETPCz przedstawiał sekwencyjnie trzy sposoby podejścia do zasady ne bis in idem. Pierwsza z prezentowanych w orzecznictwie ETPCz koncepcji sprowadzała się do wyłączenia możliwości podwójnego karania, tzn. zarówno za przestępstwo, jak i za wykroczenieZob. wyrok ETPCz z 23.10.1995 r. (nr 15963/90) w sprawie Gradigner przeciwko Austrii, LEX nr 80401. . Druga opierała się na założeniu, że nie dochodzi do naruszenia zasady ne bis in idem w sytuacji, gdy dany system prawny dopuszcza możliwość rozstrzygania zbiegu w oparciu o konstrukcję tzw. idealnego zbiegu czynów karalnych, co otwiera możliwość prowadzenia dwóch odrębnych postępowań przeciwko temu samemu sprawcy opartych o ten sam czyn. Warunkiem nienaruszenia  zasady ne bis in idem jest w tym ujęciu istnienie mechanizmu redukcyjnego na poziomie wykonania kary przesądzającego o tym, że z dwóch orzeczonych wobec sprawcy tego samego czynu w dwóch różnych postępowaniach kar wykonaniu podlegać będzie tylko kara surowszaZob. wyrok ETPCz z 30.07.1998 r. (nr 25711/94) w sprawie Oliveira przeciwko Szwajcarii, LEX nr 78166. W piśmiennictwie wskazuje się, że w tym przypadku ETPCz rozumiał „materialnie” zasadę ne bis in idem, łącząc ją z eliminacją możliwości wykonania wszystkich kar orzeczonych za pozostające w idealnym zbiegu i wartościowane w odrębnych postępowaniach czyny karalne. Zob. w tej kwestii interesujące uwagi K. Witkowskiej, Idealny zbieg czynów karalnych w Kodeksie wykroczeń a zasada ne bis in idem..., s. 122–123. . Wreszcie koncepcja trzecia – najpóźniejsza i stanowiąca swoiste podsumowanie prowadzonych w orzecznictwie analiz dotyczących funkcji, istoty i zakresu zastosowania zasady ne bis in idem – opiera się na materialnoprawnym ujęciu tej zasady, wedle którego o jej aktualizacji przesądza oparcie odpowiedzialności za ten sam czyn w dwóch różnych postępowania na tych samych elementach zachowania sprawcy, które mają w obu przypadkach konstytutywne znaczenie z punktu widzenia przesłanek odpowiedzialności, określonych w normach sankcjonujących zdekodowanych ze zbiegających się do tego samego czynu przepisów typizujących przestępstwo i wykroczenieZob. w szczególności wyrok ETPCz z 29.05.2001 r. (nr 37950/97) w sprawie Franz Fischer przeciwko Austrii, LEX nr 76208; wyrok ETPCz z 10.02.2009 r. (nr 14939/03) w sprawie Zolotukhin przeciwko Rosji, LEX nr 47905. Por. P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym..., s. 378; K. Witkowska, Idealny zbieg czynów karalnych w Kodeksie wykroczeń a zasada ne bis in idem..., s. 122. . W konsekwencji ETPCz przyjął, że przy analizie przesłanek aktualizujących zastosowanie zasady ne bis in idem należy uwzględniać zarówno charakter prawny postępowań, w ramach których dokonuje się wartościowania tego samego czynu tego samego sprawcy, jak i to, czy podstawą odpowiedzialności w obu postępowaniach są te same elementy czynu, stanowiące konstytutywne przesłanki odpowiedzialności na gruncie wykorzystywanych w tych postępowaniach jako wzorce normatywne norm sankcjonujących. W sytuacji gdy w obu postępowaniach ujawnia się „istotowa tożsamość” między elementami tego samego czynu tego samego sprawcy, po uprawomocnieniu się pierwszego z dotyczących go orzeczeń, nie jest już możliwe jego ponowne wartościowanie w ramach drugiego postępowania, z uwagi na przeszkodę w postaci zakazu ne bis in idem. Teoretycznie można oczywiście wyobrazić sobie sytuację, w której w każdym lub co najmniej w części zachowań kwalifikowanych jako wykroczenia kryje się pewna „nadwyżka”, jakiej typizacja wykroczeniowa nie obejmuje, a która mogłaby zostać uwzględniona przy zastosowaniu wzorca normatywnego przewidzianego w Kodeksie karnym. Mówiąc inaczej – nie da się zapewne wykluczyć, że czyn ciągły składający się z zachowań realizujących znamiona wykroczenia nie stanowi ich prostej sumy, lecz – po odpowiednim zespoleniu wszystkich składających się nań zachowań – jawi się jako zawierający jakieś dodatkowe elementy, których nie poddano wartościowaniu w oparciu o wzorce wynikające z Kodeksu wykroczeńMoże się oczywiście pojawić wątpliwość, czy jako ów dodatkowy element nie powinny być postrzegane przestrzenie między poszczególnymi zachowaniami składającymi się na czyn ciągły, które – zgodnie z dominującym w tym zakresie poglądem – także podlegają prawnokarnej ocenie i objęte są powagą rzeczy osądzonej. Wszak w przypadku, gdy podstawę odpowiedzialności stanowiły poszczególne zachowania, oceniane przy zastosowaniu wzorców normatywnych wynikających z Kodeksu wykroczeń, przestrzenie między nimi nie zostały osądzone. . W takich sytuacjach zabrakłoby jednak owej „istotowej tożsamości”, na którą zwraca uwagę ETPCz, co powodować może, że podwójne wartościowanie (niedotyczące jednak czegoś, co postrzegalibyśmy jako „idem”) staje się dopuszczalne, a nawet pożądane.

Stanowisko ETPCz co do sposobu rozumienia oraz zakresu zastosowania zasady ne bis in idem ma znaczenie z punktu widzenia jej rekonstrukcji z art. 2, art. 42 ust. 1 i art. 45 Konstytucji RPZob. w tej kwestii w szczególności wyrok TK z 3.11.2004 r. (K 18/03), OTK-A 2004/10, poz. 103, LEX nr 133746; wyrok TK z 29.04.1998 r. (K 17/97), OTK-A 1998/3, poz. 30, LEX nr 32905; wyrok TK z 4.09.2007 r. (P 43/06), OTK-A ZU 2007/8, poz. 95, LEX nr 316027; wyrok TK z 15.04.2008 r. (P 26/06), OTK-A 2008/3A, poz. 42, LEX nr 364447. Co do konstytucyjnego statusu i treści oraz zakresu zastosowania zasady ne bis in idem por. też rozważania P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym..., s. 421; K. Witkowska, Idealny zbieg czynów karalnych w Kodeksie wykroczeń a zasada ne bis in idem…, s.122; K. Witkowska, Interpretacja konstytucyjnych praw i wolności w świetle unormowań międzynarodowych na przykładzie zasady ne bis in idem (w:) Konstytucja RP a stosunki międzynarodowe, red. E. Grzęda, Ł. Zbyszyński, Kraków 2011, s. 109; A. Sakowicz, Zasada ne bis in idem..., s. 39; M. Rogalski, Res iudicata i zakaz ne bis in idem jako gwarancja rzetelnego procesu (w:) Rzetelny proces karny. Księga jubileuszowa profesor Zofii Świdy, red. J. Skorupka, Warszawa 2009, s. 176; P. Hofmański, Konwencja europejska a prawo karne, Toruń 1995, s. 123; M.A. Nowicki, Wokół konwencji europejskiej. Krótki komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Kraków 2006, s. 319 i n.; M.A. Nowicki, Komentarz do Protokołu nr 7 do Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (w:) Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Warszawa 2017, s. 349 i n. , co sprawia, że wykładnia art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w oparciu o model tzw. wykładni w zgodzie z Konstytucją (lub wykładni prokonstytucyjnej) prowadzić musi do uznania, iż przepis ten statuuje zasadę ne bis in idem w zakresie identycznym jak wynikający z art. 4 Protokołu dodatkowego nr 7 do EKPCWarto nawiązać do stanowiska TK w odniesieniu do konstytucyjnego statusu zasady ne bis in idem. W uzasadnieniu wyroku TK z 1.12.2016 r. (K 45/14), OTK-A 2016, poz. 99; LEX nr 2172427) podkreślono, że „zasada ne bis in idem nie jest ujęta expressis verbis w Konstytucji, jednakże Trybunał wyprowadza ją przede wszystkim z art. 2 Konstytucji, stwierdzając, że zasada ta należy do fundamentalnych zasad prawa karnego i stanowi jeden z elementów demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej. Trybunał stwierdzał także, że „zasada ne bis in idem stanowi jeden z elementów prawa do sądu wyrażonego w art. 45 ust. 1 Konstytucji, tj. prawa do rzetelnej i sprawiedliwej procedury sądowej. Ponadto zasadę ne bis in idem konstytuują umowy międzynarodowe wiążące Polskę, w szczególności art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji oraz art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku 19.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. nr 38, poz. 167)”. Zob. też M. Gutowski, P. Kardas, Wykładnia istosowanie prawa w procesie opartym na Konstytucji, Warszawa 2017, s. 570 oraz powołana tam literatura przedmiotu. . W konsekwencji – mając na  uwadze obowiązek dokonywania przez sądy wykładni prokonstytucyjnej oraz znaczenie regulacji międzynarodowych, a także regulacji z zakresu prawa Unii Europejskiej w kontekście zasady pierwszeństwa stosowania przewidzianej w art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP – należy przyjąć, że prawidłowa wykładnia przepisu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. prowadzić powinna do wniosku, że postępowanie w przedmiocie odpowiedzialności za wykroczenie stanowi postępowanie karne, a tym samym jego uprzednie prawomocne zakończenie stwarza stan powagi rzeczy osądzonej i aktualizuje zasadę ne bis in idem.

Zasada ne bis in idem wyklucza zatem możliwość prowadzenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za popełnione w warunkach czynu ciągłego przestępstwo, jeśli wcześniej doszło do prawomocnego rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności za stanowiące elementy czynu ciągłego zachowania, wypełniające samoistnie znamiona wykroczenia. Rozwiązanie powyższe podyktowane jest względami proceduralnymi i zasadniczo stanowi przejaw swoistego przywileju korzyści dla sprawcy dwóch lub więcej czynów, które z uwagi na zjawisko kontrawencjonalizacji stanowią samoistnie wykroczenia, powiązane zaś w jedną całość jako czyn ciągły realizują znamiona przestępstwa. Koncepcja ta zasadniczo nie odwołuje się do aspektów materialnoprawnych zasady ne bis in idem, w tym w szczególności oceny zawartości bezprawia oraz charakterystyki wzorców normatywnych, które uwzględnia się, stosując zasadę konsumpcji jako regułę wyłączającą wielość ocen w prawie karnym. Jest zupełnie oczywiste, że z tej perspektywy sprawca czynu ciągłego powinien ponosić odpowiedzialność za przestępstwo, z pominięciem odpowiedzialności za wykroczenia zrealizowane zachowaniami stanowiącymi elementy czynu ciągłego.

W razie błędów popełnionych przez organy wymiaru sprawiedliwości i wcześniejszego ukarania za wielość pozostających w realnym wieloczynowym zbiegu wykroczeń zamiast za popełnione w warunkach czynu ciągłego przestępstwo nie jest możliwe dokonanie korekty na niekorzyść sprawcy, oznaczałoby to bowiem ponowne ściganie, oskarżenie i ukaranie za ten sam czyn, a więc stanowiłoby naruszenie zasady ne bis in idem. W tym zakresie niczego nie może zmienić wprowadzenie do Kodeksu wykroczeń szczególnego przepisu mającego na celu „przełamanie” związania w takich wypadkach zakazem ne bis in idem. Tego typu postanowienia pozostają bowiem w sprzeczności z regułami i zasadami konstytucyjnymi, a także z treścią art. 4 Protokołu dodatkowego nr 7 do EKPC oraz art. 50 KPP. Tym samym wykorzystanie modelu wykładni w zgodzie z Konstytucją uwzględniające wskazane wyżej regulacje skutkować musi stwierdzeniem, że tego typu rozwiązanie nie może znaleźć zastosowania w odniesieniu do oceny jednostkowych wypadków. W ujęciu bardziej radykalnym w oparciu o model sądowej kontroli konstytucyjności prawa w ramach prowadzonych postępowań sąd może odmówić zastosowania tego przepisu z uwagi na jego sprzeczność z art. 2, art. 42 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RPZob. szerzej w tej kwestii M. Gutowski, P. Kardas, Wykładnia istosowanie prawa..., s. 616. .

Oceny powyższej nie podważa zestawienie przewidzianego w art. 10a k.w. mechanizmu redukcyjnego z przyjmowanym w orzecznictwie TSUE wyjątkiem od zasady ne bis in idem.Zob. wyrok TSUE (Wielka Izba) z 20.03.2018 r. w sprawach połączonych C-596/16 i C-597/16, Enzo Di Puma oraz Menci. W kontekście regulacji zawartej w art. 10a k.w. nie ma bowiem wątpliwości, że  polski system prawa karnego przewiduje rozwiązanie redukcyjne, eliminujące możliwość wykonania mniej surowej z orzeczonych wobec sprawcy kar, jeśli przypisano mu odpowiedzialność za popełnione tym samym czynem wykroczenia i przestępstwo. Tego rodzaju redukcja spełnia oczywiście przesłankę ograniczenia surowości nałożonych na sprawcę kar do takiej dolegliwości, która ściśle koresponduje z zawartością bezprawia ocenianego zachowania i z tego względu jawi się jako niezbędna. Nieco inaczej przedstawia się natomiast zagadnienie oceny wypełnienia pozostałych dwóch formułowanych przez TSUE warunków. Kumulacja odpowiedzialności opartej na tym samym czynie uzasadniana jest w orzecznictwie TSUE w odniesieniu do przypadków pociągania sprawcy do odpowiedzialności za przestępstwo oraz odpowiedzialności administracyjnej lub podatkowej o charakterze represyjnym. Kumulacja odpowiedzialności jest w takich wypadkach uzasadniona realizacją dodatkowych funkcji, których nie sposób spełnić, wykorzystując tylko jedną z grup przepisów służących interesowi publicznemu. Pozwala to twierdzić, że nie dochodzi do naruszenia zasady ne bis in idem wówczas, gdy postępowania dotyczące tego samego czynu mają inaczej określone cele i funkcje, ich wszczynanie i przeprowadzanie służyć zaś będzie realizacji komplementarnych celów określonych w prawodawstwie. Realizacja komplementarnych celów wymaga jednak, by każde z postępowań odnosiło się do innych aspektów tego samego czynu, postrzeganych zarówno in abstracto, jak i in concreto, pominięcie zaś któregokolwiek z nich prowadziłoby do braku możliwości realizacji celów określonych przez prawo.

W szczególności warunkiem dopuszczalności podwójnego wartościowania tego samego czynu jest wykluczenie możliwości powielania się dokonywanych w tych postępowaniach ocen. Te warunki nie są spełnione w przypadkach, gdy po wcześniejszym przypisaniu odpowiedzialności za wykroczenia przeciwko mieniu dochodzi do ponownej oceny tych zachowań jako elementów składających się na czyn ciągły stanowiący przestępstwo przeciwko mieniu. W obu przypadkach mamy bowiem do czynienia z postępowaniem realizującym podstawowe funkcje prawa karnego, w tym w szczególności represyjną i stygmatyzacyjną. Przypisanie odpowiedzialności za czyn ciągły obejmujący zachowania stanowiące umyślne wykroczenia przeciwko mieniu służyć ma jedynie zwiększeniu zakresu represji związanej z przypisaniem odpowiedzialności i zarazem nie realizuje żadnego innego, komplementarnego wobec określonych w prawie karnym celu ogólnego. Mimo zatem uregulowania w art. 10a k.w. mechanizmu redukcyjnego powiązanego z płaszczyzną wykonania kary, umożliwiającego ograniczenie dodatkowych ciężarów ponoszonych przez sprawcę w wyniku kumulacji odpowiedzialności, a także pozwalającego ograniczyć surowość wszystkich nałożonych sankcji na płaszczyźnie ich wykonania do tego, co jest ściśle niezbędne w stosunku do wagi danego przestępstwa, nie sposób przyjąć, że spełnione zostały w ten sposób warunki odstępstwa od zasady ne bis in idem. Przypisanie odpowiedzialności za popełnione czynem ciągłym przestępstwo składające się z zachowań uprzednio przypisanych sprawcy jako wykroczenia nie służy realizacji interesu ogólnego, który uzasadnia taką kumulację postępowań i sankcji, z uwagi na fakt, że oba postępowania i orzekane w nich kary służą tym samym, nie zaś dodatkowym celom.