P o przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej w roku 2004 pojawiło się wiele nowych kwestii związanych ze swobodnym przepływem osób, usług i przedsiębiorczości. W tym kontekście jednym z bardziej kontrowersyjnych tematów jest transgraniczne pośrednictwo aborcyjne. Nie ulega wątpliwości, że działalność medyczna mieści się (także w zakresie przerywania ciąży) w pojęciu usług w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Oznacza to, że podmiot świadczący tego typu usługi korzysta ze swobód traktatowych. W tym kontekście pojawia się pytanie, czy członkowie Unii Europejskiej mogą ograniczać działalność polegającą na pośrednictwie aborcyjnym. Taka działalność może być wszak uznana w Polsce za nielegalną z uwagi na dość restrykcyjne prawo dotyczące przerywania ciąży. Autor koncentruje się na analizie przypadków, w których usługa taka prowadzi do przeprowadzenia zabiegu w sytuacjach niedopuszczalnych przez polską ustawę o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.

Rozważań dotyczących transgranicznego pośrednictwa aborcyjnego w RP nie można prowadzić bez analizy uregulowań prawnych dotyczących ochrony życia zawartych w KonstytucjiKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.).. Kluczowym przepisem jest art. 38 Konstytucji. Stanowi on, że Rzeczpospolita zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia. Oczywiście w kontekście przerywania ciąży przepis ten nasuwa wątpliwości. Nie zostało wszak określone, czy ochrona życia przysługuje od momentu narodzin, czy też już od momentu poczęcia. W trakcie prac nad Konstytucją narosły kontrowersje wokół tego zagadnienia. Niektóre projekty zakładały zapis gwarantujący ochronę życia od momentu poczęciaJ. Kondratiewa-Bryzik, Początek prawnej ochrony życia ludzkiego w świetle standardów międzynarodowych, Warszawa 2009, s. 235.. Zdecydowano się jednak na pozostawienie pewnej otwartości w tej kwestii. Jak pisze R. Grabowski, obecne brzmienie art. 38 Konstytucji nie daje podstaw do stwierdzenia, że ochrona prawna życia nie obejmuje również fazy prenatalnej, jednak ochrona ta jest realizowana ustawodawstwie zwykłymKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej – komentarz encyklopedyczny, red. W. Skrzydło, S. Grabowska, R. Grabowski, Warszawa 2009, s. 297; można tu chociażby wskazać przepisy Kodeksu cywilnego regulujące status prawny tzw. nasciturusa, któremu ustawodawca przypisuje warunkową zdolność prawną. . Należy zaakcentować, że na państwie ciąży obowiązek nie tylko faktycznej eliminacji zagrożeń dla życia, ale także podejmowania działalności legislacyjnej niezbędnej dla jego ochronyKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej – komentarz encyklopedyczny, s. 296.. Trzeba mieć na uwadze, że regulacje ustawoweUstawa z 7.01.1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz.U. nr 17 poz. 78 ze zm.). dotyczące przerywania ciąży i ochrony życia nienarodzonego są przejawem wykonywania obowiązku nałożonego przez Konstytucję na ustawodawcę.

Problematyka zdefiniowania ram czasowych życia a Konstytucja

Zagadnienie ustalenia ram czasowych życia ma doniosłe znaczenie prawne. Jak była mowa wcześniej, w Konstytucji brak jest stosownych zwrotów definiujących granice życia ludzkiego. W pierwszej kolejności można przywołać pogląd wyrażony w doktrynie, który podkreśla, że w razie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść życiaB. Banaszak, A. Preisner, Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, Warszawa 2002, s. 104.. Zatem na gruncie art. 38 Konstytucji należałoby uznać, że taka ochrona przysługuje człowiekowi od momentu poczęcia. Przez to zrozumiała jest penalizacja czynów określonych w art. 152–154 Kodeksu karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), dalej k.k.. Wracając jednak do kontrowersji związanych z ustaleniem granic życia ludzkiego, podkreślić należy mnogość koncepcji, z którymi się można spotkać. Kościół katolicki stoi na stanowisku, że życie zaczyna się już w chwili poczęcia, co jest popierane pewnymi argumentami natury biologicznejB. Banaszak, A. Preisner, Prawa…, s. 106.. Takie ujęcie wydaje się mieć największy wpływ na polskiego ustawodawcę. Co więcej, także orzecznictwo TK potwierdza, że za wartość konstytucyjną należy uznać życie dziecka poczętegoWyrok TK z 28.05.1997 r. (K 26/96), OTK 1997/2, poz. 19.. Przyjęcie odmiennego od tu przedstawionego założenia powodowałoby, że prawnie chronione byłoby od momentu narodzin człowieka. W doktrynie można spotkać się z takim stanowiskiem. W. Skrzydło uważa, że art. 38 Konstytucji chroni wyłącznie życie człowieka już urodzonego, a nie poczętegoKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej – Komentarz encyklopedyczny, s. 44.. Wydaje się jednak, że taki pogląd nie zasługuje na uwzględnienie w świetle dotychczasowej aktywności ustawodawczej i orzeczniczej organów władzy. W przekonaniu autora jest to jednak bardziej spór o charakterze światopoglądowym niż o charakterze prawniczym, choć mający swoje przełożenie na doktrynę i orzecznictwoNa temat tych sporów zob. szerzej J. Kondratiewa-Bryzik, Początek….

Prawo do życia a inne dobra chronione przez Konstytucję

Jak pisze P. Winczorek, treść art. 38 Konstytucji zezwala na przerywanie ciąży w jasno określonych przypadkach, takich jak np. ciężkie uszkodzenie płodu, co wynika z okoliczności, że ochrona życia ludzkiego nie ma charakteru absolutnego i dopuszczalne są odstępstwa od generalnej zasady ochrony życiaP. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r., Warszawa 2008, s. 96.. W przypadku kolizji z innymi dobrami, takimi jak np. zdrowie matki, uzasadnione może być zatem odejście od ochrony życia poczętegoWyrok TK z 28.05.1997 r. (K 26/96), OTK 1997/2, poz. 19. . Będą to jednak zawsze sytuacje wyjątkowe. Życie ludzkie jest wszak wartością najwyższą i wszelkie odstępstwa od jego ochrony muszą być dostatecznie uzasadnione. Istotą jest zatem odwołanie się do konstytucyjnej zasady proporcjonalności, która pozwala ocenić, czy dana sytuacja dopuszcza ograniczenie zastosowania omawianej zasadyKonstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1–86, red. M. Safian, L. Bosek, Warszawa 2016, komentarz do art. 38, nb 166, Legalis/el..

W świetle przytoczonych argumentów należy uznać, że Konstytucja, mimo braku wyraźnego sformułowania granic życia ludzkiego, chroni je od momentu poczęcia. Oznacza to, że wszelkie działania, zarówno prawne, jak i faktyczne, godzące w ochronę życia będą niezgodne z art. 38 Konstytucji, chyba że na skutek zasady proporcjonalności dopuszczalne będzie ograniczenie zasady ochrony życia ludzkiego. W przypadku pośrednictwa aborcyjnego problematyczne są dwie kwestie. Po pierwsze, brak spenalizowania wprost takiego właśnie czynu w prawie karnym oraz, po drugie, regulacje prawa UE odnoszące się do kwestii wolności gospodarczej, tj. swobód przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. W tym pierwszym przypadku nasuwa się pytanie, czy brak jednoznacznego określenia w prawie karnym przestępstwa pośrednictwa aborcyjnego nie jest luką w prawie. Z zasady nullum crimen sine lege wyrażonej w art. 42 Konstytucji wynika, że nie można karać bez podstawy prawnej zawartej w ustawie. Autor nie będzie jednak szerzej omawiał kwestii związanych z prawnokarnym aspektem omawianej materii. W kontekście niniejszego artykułu akcent zostanie położony na szczegółową analizę regulacji unijnych oraz ich relację do norm konstytucyjnych. Swobody te są wszak podstawą rynku wewnętrznego UE. Co więcej, art. 9 Konstytucji stanowi, że Rzeczpospolita przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego, a materia uregulowana w ratyfikowanych umowach międzynarodowych za zgodą wyrażoną w ustawie wyprzedza w hierarchii norm prawnych materię ustawową. Kwestie te będą przedmiotem dalszych rozważań.

Problemy związane z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w materii pośrednictwa aborcyjnego

Omawiana materia wymaga wyjaśnienia istotnych kwestii związanych z prawem tworzonym na poziomie UE. W jednym z wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE)Wyrok TSUE z 4.10.1991 r. w sprawie C-159/90 Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd przeciwko Stephenowi Groganowi i innym, ECLI:EU:C:1991:378. Trybunał zajmował się kwestią transgranicznego pośrednictwa aborcyjnego w Irlandii, wtedy gdy aborcja w tym kraju była całkowicie zakazana. W orzeczeniu tym pojawiają się takie pojęcia jak usługi (services) oraz działalność gospodarcza (economic activity), co wymaga omówienia swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczościOdpowiadając na pytanie prejudycjalne, Trybunał w swoim rozstrzygnięciu uznał, że zabieg lekarskiego przerywania ciąży jest usługą w rozumieniu przepisów Traktatu. Jednocześnie Trybunał wskazał, że jeżeli w pośrednictwo aborcyjne jest zaangażowany inny podmiot niż sama klinika dokonująca zabiegu, to nie może być mowy o ograniczeniu swobody świadczenia usług.. Te zagadnienia, kluczowe dla funkcjonowania jednolitego rynku wewnętrznego, są obecnie uregulowane w Traktacie o funkcjonowaniu Unii EuropejskiejTraktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 25.03.1957 r. (Dz.Urz. UE z 2016 r. C nr 202, s. 1 – wersja skonsolidowana ze zm.), dalej TFUE. . Wyjaśnienia będzie też wymagało, co należy rozumieć pod pojęciem transgraniczności. Jest to o tyle istotne, że tylko wtedy, gdy przyznamy jakiejś działalności taki przymiot, możliwe stanie się zastosowanie prawa unijnego.

Transgraniczny charakter działalności

Interesem Unii Europejskiej jest wspieranie konkurencji na rynku wewnętrznym, czyli w skali ponadnarodowej8 Prawo zamówień publicznych, red. M. Guziński, Wrocław 2008, s. 12.. A zatem konieczne było wytworzenie pewnych mechanizmów mających na celu zapewnienie przestrzegania norm traktatowych. Wiąże się to ze spełnieniem określonych warunków. Z elementem transgranicznym mamy do czynienia w sytuacji, gdy unormowania wewnętrzne państwa członkowskiego mają wpływ na przekraczanie granic między państwami (a w niektórych sytuacjach nawet granic wewnętrznych)Studia i analizy Sądu Najwyższego, red. K. Ślebzak, W. Wróbel, Warszawa 2008, t. 2, s. 239.. Aby zatem zastosować prawo unijne, niezbędne jest przekraczanie granic, co należy rozumieć szeroko, a nie tylko jako przekraczanie ich przez osoby fizyczne, usługi czy towary. Na przykład może się zdarzyć, że podmiot prawa państwa członkowskiego A, mający siedzibę w tym państwie, świadczy usługi podmiotom prawa państwa członkowskiego B, na jego terytorium. Bez wątpienia taką sytuację należy uznać za transgraniczną, przez co zastosowanie znajdą stosowne przepisy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej odnoszące się do swobody świadczenia usług czy przedsiębiorczości oraz możliwe stanie się powoływanie na uprawnienia z nich wynikające. Brak elementu transgranicznego wyklucza taką możliwośćA. Cieśliński, Wspólnotowe prawo gospodarcze, t. 1, Swobody rynku wewnętrznego, Warszawa 2009, s. 49.. Aczkolwiek, jak pisze A. Cieśliński, relacje obywateli z własnym państwem mogą nie mieć charakteru czysto wewnętrznegoA. Cieśliński, Wspólnotowe..., s. 54.. Nietrudno sobie wyobrazić taką sytuację, gdy obywatel państwa członkowskiego A prowadzi działalność gospodarczą na terytorium państwa członkowskiego B (i tam jest zarejestrowany jako przedsiębiorca w odpowiednim rejestrze), a zarazem świadczy usługi na terytorium swojego państwa macierzystego. Nie można przy tym pominąć kwestii tzw. skutku bezpośredniego. Jest to możliwość powoływania się na normy prawa Unii Europejskiej przed organami administracji i sądami przez obywateli UE (a także inne podmioty unijne)A. Cieśliński, Wspólnotowe..., s. 16.. Pierwotnie skutek bezpośredni dotyczył wyłącznie norm traktatowych, jednak z czasem rozszerzono jego zakres na rozporządzenia, dyrektywy, decyzje oraz umowy międzynarodowe Wspólnoty i akty wydawane na ich podstawieUstrój Unii Europejskiej, red. J. Barcz, Warszawa 2010, s. IV–154.. Dużą rolę w tej materii odegrało orzecznictwo TSUE. Dla bezpośredniej skuteczności norma musi spełniać określone kryteria, być jasna i konkretna na tyle, aby można z niej wyprowadzać możliwe do egzekucji prawa podmiotowe lub obowiązki państwa4 A. Cieśliński, Wspólnotowe..., s. 17.. Skutek bezpośredni może przyjąć formę skutku bezpośredniego horyzontalnego lub wertykalnego. Wertykalny skutek bezpośredni oznacza możliwość przeciwstawienia normy prawa Unii Europejskiej państwu, natomiast horyzontalny możliwość przeciwstawienia takiej normy innej jednostceUstrój..., red. J. Barcz, s. IV–154.. Oczywiście jest to znaczne uproszczenie tej niezwykle złożonej materii, jednak w przekonaniu autora, na potrzeby niniejszego artykułu zupełnie wystarczające. W kontekście omawianej materii będzie można raczej rozważać skutek w układzie wertykalnym (w relacjach obywatel–władza publiczna).

Swoboda przepływu usług oraz swoboda przedsiębiorczości

Jak była już mowa wcześniej, rzeczone swobody mają kluczowe znaczenie dla budowy jednolitego rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. Istotne są tu dwa aspekty. Po pierwsze, zniesienie granic wewnętrznych oraz po drugie, zapewnienie swobódTraktat ustanawiający Wspólnotę Europejską – Komentarz, red. A. Wróbel, Warszawa 2008, t. 1, s. 405.. Zmierza to do zapewnienia wolności gospodarczej oraz umożliwienia podejmowania działalności w innych krajach członkowskich na warunkach, które nie dyskryminują podmiotów ze względu na kraj pochodzenia. Znaczenie swobód podkreśla fakt, że są one regulowane bezpośrednio w prawie pierwotnym Unii Europejskiej.

Do swobody przedsiębiorczości odnoszą się obecnie przepisy art. 49–55 TFUE. Istotą tej jest tu możliwość podejmowania oraz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, a także możliwość zakładania przedsiębiorstwa i zarządzania nim. Państwo przyjmujące ma przy tym obowiązek stawiania podmiotom unijnym jedynie takich warunków, jakie stawia przed własnymi obywatelami. Swoboda przedsiębiorczości ma charakter pochodny w stosunku do swobody przepływu osób. Wydaje się, że przemieszczanie się w celach gospodarczych mieści się w szerszej kategorii przemieszczania się w ogóle. W tej materii istnieją jednak spory. Za stanowiskiem przeciwnym do  prezentowanego może przemawiać systematyka TFUE. Szersze omówienie tych kontrowersji nie ma jednak znaczenia dla niniejszego opracowania. Ważnym zagadnieniem jest kwestia, co należy uznać za działalność gospodarczą. W orzecznictwie TSUE można spotkać się z pewnym katalogiem cech, które charakteryzują taką działalność. Są nimi stałość, samodzielność oraz transgraniczny charakterWyrok TSUE z 25.07.1991 r. w sprawie C-221/89, The Queen v Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd and others, ECLI:EU:C:1991:320.. W doktrynie ponadto podkreśla się, że działalność taka ma prowadzić do uzyskania środków pieniężnych lub innych dochodów o wartości pieniężnejZ. Brodecki, S. Gołębiewski, O. Hołub, B. Jeliński, T. Kozłowski, J. Krulczak-Janowska, A. Machnikowska, A. Rochowicz, W. Sędzicki, A. Stępniak, M. Szpunar, M. Wołoszyk, Wolność gospodarcza, Warszawa 2003, s. 126..

Szeroki jest katalog podmiotów objętych swobodą przedsiębiorczości. Mieszczą się w nim zarówno osoby fizyczne, dla których jedynym wymogiem jest posiadanie obywatelstwa Unii Europejskiej, oraz spółki. Dla tej drugiej kategorii podmiotów wymagane jest, aby po pierwsze, zostały założone zgodnie z prawem państwa członkowskiego oraz po drugie, by ich zarząd, siedziba statutowa lub główne przedsiębiorstwo znajdowały się na terenie Unii EuropejskiejE. Wieczorek, Swoboda przedsiębiorczości w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego” 2005/3, s. 70–71.. Swoboda przedsiębiorczości obejmuje zarówno podejmowanie nowej działalności gospodarczej, jak i możliwość rozszerzania takowej, już istniejącej, na inne państwa członkowskie UE. Państwo członkowskie ma obowiązek traktować podmiot korzystający ze swobody przedsiębiorczości jak podmioty krajowe. Zakazana jest nie tylko dyskryminacja, ale także stwarzanie innych barier, które w znacznym stopniu utrudniają korzystanie ze swobodyA. Cieśliński, Wspólnotowe..., s. 393.. W żadnym wypadku nie oznacza to, że swoboda ta ma charakter absolutny. Artykuły 51 i 52 TFUE wprowadzają stosowne ograniczenia. Pierwszy przepis odnosi się do działalności związanej, choćby przejściowo, z wykonywaniem władzy publicznej. Nie ma to jednak większego znaczenia z punktu widzenia omawianej materii. O wiele większą doniosłość ma art. 52 TFUE i wynikająca z niego możliwość ograniczenia swobody ze względu na porządek, bezpieczeństwo oraz zdrowie publiczne. Są to pojęcia niedookreślone, przez co zostawiają pewien margines swobody państwom członkowskim. Konieczne jest jednak zachowanie zasady proporcjonalności. Odstępstwa od swobody przedsiębiorczości zawsze mają charakter wyjątkowyTraktat…, red. A. Wróbel, s. 908.. W tej materii orzekał także TSUE. W jednym z orzeczeń Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że koncepcja zagrożenia porządku publicznego oznacza istnienie rzeczywistego i poważnego zagrożenia dla jednego z podstawowych interesów społeczeństwaWyrok TSUE z 18.05.1982 w sprawie C-115/81, Rezguia Adoui v. Rząd Belgii i miasto Liege. ECLI: EU:C:1982:183.. Z punktu widzenia pośrednictwa aborcyjnego wydaje się, że w przypadku Polski takim ważnym interesem społeczeństwa jest ochrona życia, która znajduje wyraz w Konstytucji oraz w innych aktach rangi ustawowej. Zatem wydaje się, że próba rozpoczęcia działalności gospodarczej mającej na celu pośrednictwo aborcyjne lub rozszerzenie takiej działalności już prowadzonej na terytorium innego państwa członkowskiego mogłaby spotkać się z odmową rejestracji w Polsce. Jest to jednak kwestia ocenna.

Swoboda świadczenia usług znajdzie zastosowanie tam, gdzie nie znajdzie zastosowania swoboda przedsiębiorczościA. Cieśliński, Wspólnotowe..., s. 467.. Usługi mają charakter tymczasowy, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ETS, nie wyklucza to jednak możliwości posiadania przez usługodawcę pewnej infrastruktury potrzebnej do świadczenia usługi, czyli np. biuraWyrok TSUE z 30.11.1995 w sprawie C- 55/94, Reinhard Gebhard v. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano. ECLI:EU:C:1995:411.. Swoboda świadczenia usług nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zarówno usługodawca, jak i usługobiorca są obywatelami tego samego państwa członkowskiego, choćby nawet usługa była wykonywana poza terytorium państwa dla nich obu macierzystegoZ. Brodecki, M. Drobysz, S. Majkowska, D. Pyć, M. Tomaszewska, I. Zużewicz, Traktat o Unii Europejskiej; Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską – Komentarz, Warszawa 2006, s. 245.. Chodzi tu zatem bardziej o transgraniczne przemieszczanie się usługi, a nie o miejsce wykonywania działalnościZ. Brodecki i inni, Wolność…, s. 145.. Artykuł 58 TFUE zawiera definicję usług. W myśl tego przepisu będą to świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem, do których nie znajdą zastosowania inne swobody, tj. dotyczące przepływu towarów, osób i kapitału. Ustawodawca unijny zawarł też w tymże przepisie przykładowy katalog usług. Zaliczono do nich działalność o charakterze przemysłowym, handlowym, rzemiosło oraz wykonywanie wolnych zawodów. Ze względu na to, że jest to przykładowy katalog, należy uznać, iż mieści się w nim pośrednictwo. Co więcej, działalność taka ma charakter odmaterializowany, przez co należy uznać, że podlega ono omawianej swobodzie. Oczywiście swoboda świadczenia usług nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniom. Artykuł 62 TFUE odsyła do przepisów rozdziału dotyczącego swobody przedsiębiorczości. A zatem możliwe są ograniczenia wynikające z wykonywania władzy publicznej oraz z interesu ogólnego, tj. porządku, zdrowia oraz bezpieczeństwa. Takie uregulowanie oznacza, że w przypadku pośrednictwa aborcyjnego konieczne będzie ocenienie, czy taka działalność spełnia przesłanki uzasadniające ograniczenie swobody. Z punktu widzenia polskiego prawa, jak była o tym mowa przy swobodzie przedsiębiorczości, wydaje się, że takie ograniczenie jest możliwe.

Dopuszczalne ograniczenia swobody świadczenia usług wynikające z TFUE

Jak wspomniano wcześniej, sam Traktat daje państwom członkowskim możliwość wprowadzania ograniczeń swobód. W przypadku świadczenia usług przesłanką do ich zastosowania jest art. 62 TFUE, który odwołuje się do art. 51–54 TFUE. Artykuł 52 TFUE dopuszcza ograniczenia swobody przedsiębiorczości (a przez odwołanie z art. 62 TFUE także usług), jeżeli państwo członkowskie powołuje się na okoliczności związane z porządkiem publicznym, bezpieczeństwem publicznym lub zdrowiem publicznym. Omawiane przepisy nie obejmują jednak moralności publicznej, co ma miejsce w przypadku dopuszczalności ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE).

W tym miejscu należy postawić pytanie, czy państwo członkowskie ma możliwość ograniczenia swobody świadczenia usług podmiotom leczniczym oferującym usługi medyczne z zakresu terminacji ciąży w kraju, gdzie taka aktywność jest niedopuszczalna lub ograniczona. Nie ulega wszak wątpliwości, że wyjątki wskazane w Traktacie muszą być interpretowane w sposób zawężającyWyrok TSUE z 4.12.1974 r. w sprawie C- 41/74 Yyvone van Duyn v. Home Office, ECLI:EU:C:1974:133.. Państwa członkowskie mają pewien margines swobody w interpretowaniu, co rozumieją pod pojęciem porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, jednak interpretacja ta jest kontrolowana przez instytucje UE.

Mając na względzie semantykę TFUE oraz dotychczasowe orzecznictwo TSUE (chociażby cytowany wyrok w sprawie Gorgan i inni), Unia (a mówiąc bardziej precyzyjnie Trybunał) niechętnie ingeruje w kwestie światopoglądowe państw członkowskich, pozostawiając je w ich gestii. Nie ulega zaś wątpliwości, że przerywanie ciąży, a szerzej mówiąc ochrona życia, jest domeną państw członkowskich. W przekonaniu autora może to posłużyć jako argument w sytuacji ewentualnego sporu, który mógłby powstać na tle powoływania się przez podmiot na swobodę świadczenia usług lub przedsiębiorczości. Wydaje się zatem, że Polska mogłaby wskazywać ochronę porządku publicznego lub bezpieczeństwa obywateli jako argument uzasadniający wprowadzenie ograniczeń w swobodnym przepływie usług. Należy jednak mieć na uwadze, że ograniczenia nie mogłyby prowadzić do protekcjonizmu państwa i bezzasadnej dyskryminacji obywateli innych państw członkowskich w stosunku do obywateli polskich.

Prawo Unii Europejskiej a prawo polskie

Tytułowe zagadnienie jest kluczowe dla niniejszego opracowania, z uwagi na fakt, że z jednej strony działalność pośrednictwa aborcyjnego wydaje się z punktu widzenia prawa polskiego wykluczona, a z drugiej podlega ona jednak swobodom gwarantowanym w TFUE. Niezbędne zatem jest krótkie omówienie tej relacji. Konstytucja RP, w art. 9, stanowi, że Rzeczpospolita przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego. Jak pisze B. Banaszak, do źródeł takiego prawa należą umowy międzynarodowe, zwyczaj międzynarodowy oraz zasady ogólne prawa międzynarodowegoB. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 76–77.. Prawo UE należy, po wejściu w życie traktatu lizbońskiego, traktować jako prawo organizacji międzynarodowej. Ten akt przyznał Unii osobowość prawnomiędzynarodową. Konieczne jest zatem sięgnięcie do art. 90 i art. 91 Konstytucji. Po pierwsze, RP może przekazać, w drodze umowy międzynarodowej, część kompetencji władz państwowych organizacji międzynarodowej. Po drugie zaś, w sytuacji gdy nie można pogodzić umowy międzynarodowej z ustawą, pierwszeństwo ma umowa. Artykuł 91 ust. 3 Konstytucji stanowi, że w sytuacji kolizji prawa stanowionego przez organizację międzynarodową z ustawą należy dać pierwszeństwo prawu organizacji. Na gruncie prawa UE można to z pewnością odnosić  do aktów prawa wtórnego, tj. rozporządzeń, decyzji i dyrektyw. Nie budzi to wątpliwości. Problematyczne jest natomiast pytanie, czy w takim razie prawo unijne stoi także ponad Konstytucją RP. Artykuł 8 Konstytucji stanowi wyraźnie, że jest ona najwyższym prawem w RP. Nie zawarto także takiej regulacji, jaka znajduje się w Konstytucji Irlandii, która stanowi o prymacie prawa Unii Europejskiej nad Konstytucją. Wydaje się zatem, że w sytuacji sprzeczności prawa unijnego z Konstytucją nastąpi albo odmowa zastosowania tego pierwszego, albo konieczna będzie zmiana Konstytucji w celu zapewnienia jej zgodności z normami UE. Znalazło to odzwierciedlenie w orzecznictwie TKWyrok TK z 11.05.2005 r. (K 18/04), Dz.U. nr 86 poz. 744.. Odmienne stanowisko jest reprezentowane przez TSUE. W sprawie Simmenthal Trybunał stwierdził, że sąd krajowy ma obowiązek zapewnienia skuteczności stosowania norm wspólnotowych, jednocześnie odmawiając zastosowania sprzecznych z nimi przepisów krajowych. Nie może przy tym oczekiwać na stosowną zmianę tych przepisów w trybie ustawodawczym lub innymWyrok TSUE z 9.03.1978 w sprawie C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato v Simmenthal SA, ECLI:EU:C:1978:49.. Odnosząc się do problematyki pośrednictwa aborcyjnego w kontekście relacji prawo UE a Konstytucja, na koniec warto nadmienić, że w Akcie końcowym traktatu akcesyjnego Polska złożyła deklarację nr 39 odnoszącą się do moralności publicznej. Zawiera ona stwierdzenie, że wszelkie traktaty unijne (Traktat o Unii Europejskiej Traktat o Unii Europejskiej z 7.02.1992 (Dz.Urz. UE 2016 C nr 202, s. 1 – wersja skonsolidowana ze zm.).i TFUE) czy traktaty je zmieniające nie stanowią przeszkody dla regulowania kwestii moralnych oraz dotyczących ochrony życia ludzkiego. Deklaracja ta, choć ma charakter polityczny, to może mieć znaczenie prawne przy interpretacji TraktatuUstrój…, red. J. Barcz, s. VII–34.. Podobna deklaracja ze strony Rzeczypospolitej Polskiej została złożona przy okazji traktatu z LizbonyDeklaracja nr 61; traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz.U. z 2009 r. nr 203 poz. 1569)..

Podsumowanie

Wyrok w sprawie C-159/90 nie jest dostateczną podstawą do tego, aby dopuścić możliwość wykonywania działalności polegającej na pośrednictwie aborcyjnym w Polsce. Należy pamiętać, że Konstytucja irlandzka gwarantuje prymat prawa UE, o czym była mowa wcześniej. Trzeba ponownie podkreślić, że przepisy traktatowe zezwalają państwom członkowskim na odstępstwa od swobód w określonych sytuacjach. Wydaje się także, że z uwagi na przyjęte w Polsce regulacje organ, który miałby taką sprawę rozstrzygnąć (czy to poprzez rejestrację działalności gospodarczej o takim charakterze, czy poprzez orzeczenie nakazujące zaprzestanie takiej działalności), mógłby wydać decyzję odmowną. Takie rozstrzygnięcie stałoby w zgodzie z regulacjami TFUE, a zarazem czyniłoby zadość regulacji konstytucyjnej.

Nie można tracić też z pola widzenia kwestii związanych ze swobodą stanowienia norm prawnokarnych przez ustawodawcę polskiego. Skoro w polskim porządku prawnym istnieją stosowne regulacje o charakterze karnym, to wydaje się, że przez odwołanie się do bezpieczeństwa i porządku publicznego Rzeczpospolita może skutecznie ograniczać swobodę świadczenia usług w zakresie transgranicznego pośrednictwa aborcyjnego, jednakże w przekonaniu autora dotyczy to tylko takich zabiegów terminacji ciąży, które byłyby niezgodne z ustawodawstwem polskim. Inna optyka mogłaby prowadzić do konkluzji, że ustawodawstwo polskie dyskryminuje podmioty z państw członkowskich UE i stanowi nielegalną barierę w dostępie do rynku krajowego.