Ł apownictwo bierne jest przestępstwem mającym wiele typów kwalifikowanych, których znamiona tylko pozornie nie budzą wątpliwości. Dopiero bowiem po głębszej analizie ukazuje się cała złożoność problemu. Sprzedajności dopuszcza się ten, kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę. Zagrożenie karą w przypadku typu podstawowego wynosi od 6 miesięcy do lat 8 (art. 228 § 1 k.k.). Tylko odnośnie do opisanego wyżej typu podstawowego ustawodawca przewidział wypadek mniejszej wagi, którego sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Przestępstwo sprzedajności ma charakter indywidualny i w każdym typie może być popełnione jedynie przez osobę mającą szczególne kwalifikacje. Ustawodawca, odpowiadając na liczne postulaty doktryny, zdecydował się zdefiniować w art. 115 § 19 k.k. pojęcie osoby pełniącej funkcję publiczną. Samo przyjęcie przez taką osobę korzyści majątkowej lub osobistej bądź ich obietnicy nie stanowi jednak przestępstwa, jeżeli nie nastąpiło w związku z pełnieniem funkcji publicznejW przeciwnym przypadku nawet prezent wręczony osobie pełniącej funkcję publiczną z okazji jej imienin przesądzałby o łapownictwie.. Związek znamion czynnościowych z pełnieniem funkcji publicznej dotyczy wszystkich odmian przestępstwa sprzedajnościR. Góral, O. Górniok, Przestępstwa przeciwko instytucjom państwowym i wymiaru sprawiedliwości: rozdział XXIX i XXX kodeksu karnego, C.H. Beck 2000, s. 83.. Nie stanowi natomiast sprzedajności przyjęcie korzyści za załatwienie komuś prywatnie sprawy w danej instytucji, jeżeli nie jest to związane z pełnioną funkcją O. Górniok, (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S. M. Przyjemski, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2002, s. 1066.. Takie zachowanie może podlegać jednak odpowiedzialności dyscyplinarnej lub nawet karnej, jeśli realizuje znamiona innego typu czynu zabronionego, np. płatnej protekcji. J. Kochanowski zauważa, że omawianego pojęcia „związek z pełnioną funkcją publiczną” nie należy rozumieć ani w sensie czasowym („podczas”), ani przestrzennym („w miejscu”), lecz przyczynowym („z powodu”)J. Kochanowski, Przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych i społecznych, (w:) Prawo karne. Część szczególna, Warszawa 1969, s. 47. . Przyjęcie korzyści po załatwieniu sprawy, nawet bez uprzedniej obietnicy jej wręczenia, także należy uznać za wyczerpujące znamiona sprzedajności. Korzyść lub jej obietnica może zatem zostać przyjęta bądź żądana zarówno przed dokonaniem, jak i po dokonaniu czynności służbowej oraz w trakcie załatwiania określonej sprawy, natomiast uzależnienie od jej otrzymania wykonania czynności służbowej możliwe jest jedynie przed dokonaniem czynności służbowej. J. Waszczyński uważa, że związek korzyści z pełnioną funkcją ma charakter nie tylko obiektywny, ale i subiektywny, z uwagi na cel, jakim jest uzyskanie przychylnego nastawienia dla załatwianej sprawy, i korzyść wręczona ex post z wdzięczności nie pozostaje w związku z pełnieniem funkcji publicznejJ. Waszczyński, O ,,korzyści majątkowej’’ w prawie karnym, PiP 1981, z. 1, s. 71. O tym, że korzyść wręczona czy obiecana w związku z pełnieniem funkcji publicznej może mieć na celu zjednanie przychylności bądź życzliwego stosunku do jednostki, mówią orzeczenia SN z 26 stycznia 1976 r., V KR 238/75, OSNKW 1976, nr 7–8, poz. 93; z 20 maja 1975 r., IIIKR309/74, OSNKW 1975, nr 7, poz. 90 oraz z 15 listopada 1971 r., IV KR 36/71, OSNKW 1972, nr 3, poz. 53.. H. Popławski i A. Weizer słusznie jednak twierdzą, że związek przyjęcia korzyści z pełnieniem funkcji publicznej zachodzi, nawet gdyby nie miało ono żadnego wpływu na dokonanie czynności, która już została dokonana. Sprzedajność będzie miała bowiem miejsce również w przypadku darowizny wynagradzającej (donatio remuneratoria), po dokonaniu prawidłowej czynności, bez liczenia na jakiekolwiek wynagrodzenie ze strony osoby pełniącej funkcję publiczną. Zauważają oni także, że każda czynność legalna, którą osoba pełniąca funkcję publiczną ma prawo wykonać przez uprzejmość, lecz której niewykonanie nie byłoby formalnym naruszeniem obowiązku, ma związek z pełnieniem funkcji publicznej. Można wspomnieć w tym miejscu przyśpieszenie załatwienia sprawy, załatwienie jej poza godzinami urzędowaniaPor. wyrok SN z 14 września 1966 r., II KR 58/66, OSNKW 1967, nr 1, poz. 15. Odmiennie L. Peiper, Kodeks karny. Komentarz, Kraków 1933, s. 800. L. Peiper przewiduje w takich przypadkach jedynie odpowiedzialność dyscyplinarną., udzielenie informacji, do której nie jest zobowiązanyH. Popławski, A. Weizer, Sprzedajność urzędnicza w polskim prawie karnym, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 1960, nr 2, s. 183. Por. też J. Potępa, Glosa do wyroku SN z 26 kwietnia 1960 r., IV K 118/60, PiP 1961, z. 8–9, s. 449. Odmiennie L. Peiper, który w komentarzu do k.k. z 1932 r. wyraził pogląd, że przyjęcie korzyści za dokonanie czynności poza godzinami urzędowymi stanowi jedynie wykroczenie dyscyplinarne.. Należy więc przyjąć, że istotny dla bytu przestępstwa łapownictwa jest związek przyjęcia czy żądania korzyści z pełnieniem funkcji publicznej, a nie możliwość wpływu korzyści na kierunek załatwienia sprawy. Związek ten ma charakter rzeczowo-podmiotowy, co zdaniem A. Zolla oznacza, że sprawca sprzedajności wiąże w swojej świadomości udzielenie korzyści z pełnieniem przez siebie obowiązków służbowych A. Zoll, (w:) G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, Kraków 1999, s. 749.. Związek pomiędzy pełnioną funkcją a przyjętą korzyścią zachodzi zarówno wtedy, gdy dotyczy konkretnej czynności składającej się na pełnienie funkcji publicznej, jak i wtedy, gdy odnosi się do całokształtu działalności osoby pełniącej daną funkcjęIbidem, s. 750.. Zgodnie bowiem z wyrokiem SN z 1 marca 1975 r. udzielenie korzyści lub jej obietnicy nie musi dotyczyć konkretnej czynności, czy nawet aktualnie załatwianej sprawy. Wystarczy chęć uzyskania ogólnie przychylnego, życzliwego usposobienia osoby pełniącej funkcję publiczną w związku z całokształtem jej urzędowaniaPor. wyrok SN z 20 maja 1975 r., III KR 309/74, OSNKW 1972, nr 3, poz. 53 oraz wyrok SN z 18 września 1976 r., V KR 114/76, OSNPG 1977, nr 11, poz. 110; wyrok SN z 15 listopada 1971 r., IV KR 35/71, OSNKW 1972, nr 11, poz. 53. Por. też wyrok SN z 18 września 1976 r., V KR 114/76, OSNPG 1977, nr 11, poz. 110 oraz wyrok SN z 12 czerwca 1980 r., I KR 99/80, OSNKW 1980, nr 12, poz. 93.. Chodzi tu np. o życzliwy stosunek do jednostki, która podlega kontroli. Czasem ma to związek z tzw. korupcją inwestującą w celu uzyskania przywilejów w przyszłości.

Czynność lub sprawa, za którą lub w związku z którą dana osoba przyjmuje korzyść bądź jej żąda, musi wchodzić bezpośrednio lub pośrednio w sferę jej kompetencji służbowych Odmiennie H. Popławski, A. Weizer, Sprzedajność urzędnicza, s. 185. Autorzy uważają, że czynność, za którą urzędnik przyjął łapówkę, nie musi nawet leżeć w zakresie jego czynności urzędowych, a może przekraczać jego kompetencje. . Nie ma sprzedajności, jeżeli czynność, za którą przyjęto korzyść bądź jej obietnicę, nie wchodzi w ogóle w zakres kompetencji sprawcyPor. wyrok SN z 20 maja 1975 r., III KR 309/74, OSNKW 1972, nr 3, poz. 53.. Wtedy mamy najczęściej do czynienia z oszustwem. Podobnie gdy osoba pełniąca funkcję publiczną w ogóle nie wykona czynności, za którą przyjęła korzyść lub jej obietnicę. W tym ostatnim przypadku zajdzie jednak obok oszustwa także sprzedajność. Nie jest konieczne, aby żądający bądź przyjmujący korzyść był kompetentny do jednoosobowego lub ostatecznego załatwienia sprawy. Sprawca może więc działać jedynie na pewnym etapie załatwiania sprawy, wykonując np. czynności przygotowawcze lub opiniodawczeO. Górniok, (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 1065. Por. też M. Surkont, Odpowiedzialność wręczającego łapówkę w projekcie polskiego kodeksu karnego, „Przegląd Sądowy” 1993, nr 11–12, s. 81–84. Por. też wyrok z 14 grudnia 1934 r., 12 K 1497/34, Zb. Orz. 1935, nr 282.. W doktrynie wskazuje się, że związek z pełnieniem funkcji publicznej będzie miał miejsce także w sytuacji naruszenia jedynie podziału pracy, wewnętrznego regulaminu określonej instytucji, udzielenia urzędnikowi urlopu bądź przeniesienia go na inne miejsce przed załatwieniem sprawyH. Popławski, A. Weizer, Sprzedajność urzędnicza, s. 182. Por też S. Glaser, A. Mogilnicki, Kodeks karny. Komentarz, Kraków 1934, s. 1027.. Przyjęcie korzyści majątkowej lub jej obietnicy nie pozostaje jednak w związku z pełnieniem funkcji publicznej tylko dlatego, że przyjmujący pełni funkcję publiczną w instytucji właściwej dla załatwienia sprawyWyrok SN z 2 kwietnia 1998 r., V KKN 175/97, „Prokuratura i Prawo” 1999, z. 1, s. 6.. Konwencja OECD o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych z 1997 r. w art. 1 ust. 4cDz.U. nr 23, poz. 264.wymaga, aby działanie lub zaniechanie funkcjonariusza w związku z wykonywaniem obowiązków służbowych obejmowało jakiekolwiek wykorzystanie stanowiska, niezależnie od tego, czy pozostaje w zakresie kompetencji udzielonych temu funkcjonariuszowi, jednak polskie orzecznictwo i doktryna wyłączają penalizację czynności dokonywanych jedynie „przy okazji” pełnienia funkcji publicznejC. Nowak, Dostosowanie prawa polskiego do instrumentów międzynarodowych dotyczących korupcji. Program Przeciw Korupcji Fundacji im. Stefana Batorego, Warszawa 2004, s. 40.. Brak związku z pełnioną funkcją publiczną dobrze ilustruje stan faktyczny na gruncie orzeczenia SN z 29 stycznia 1982 r. Oskarżony jako kierownik USC podejmował czynności związane z wykonywaniem zdjęć podczas ceremonii ślubnych, polegające na informowaniu fotografa o terminach ślubów i ich zmianie, na umożliwieniu przechowywania sprzętu fotograficznego w urzędzie i na pomocy we właściwym ustawieniu uczestników ceremonii, czy też ewentualnym powtórzeniu czynności, które miały być umieszczone na zdjęciach. Czynności te, mające charakter czysto techniczno-usługowy, nie były objęte zakresem obowiązków kierownika USC i, co wynika z ich charakteru, nie pozostawały w żadnym związku z pełnioną przez oskarżonego funkcją publiczną. Wykonywane one były jedynie przy okazji pełnienia obowiązków służbowych i ich wykonywanie w żadnej mierze nie godziło w objęte ochroną prawną dobro. Składając wyjaśnienia, oskarżony twierdził, że przekonany był o legalności swego działania i o tym, że otrzymywane drobne sumy pieniężne stanowią należny mu ekwiwalent za dodatkową pracę, jaką wykonywałWyrok SN z 29 stycznia 1982 r., V KRN 289/81, OSNPG 1982, nr 8, poz. 117.. Sąd Najwyższy zajął bowiem stanowisko, że przyjęcie przez funkcjonariusza należności za rzeczywiście wykonaną przez niego pracę, chociażby podjętą bezprawnie, nie stanowi przyjęcia korzyści majątkowej w rozumieniu przepisów o sprzedajnościWyrok SN z 20 lipca 1978 r., III KR 102/78.. Tylko art. 231 k.k. pozwala na pociągnięcie do odpowiedzialności sprawcy w takim przypadku.

J. Kochanowski słusznie zauważa, że gdy czynność, w związku z którą przyjęto korzyść, nie wchodzi nawet pośrednio w zakres funkcji publicznej określonej osoby, a sprawca jest błędnie o tym przekonany, mamy do czynienia z niekaralnym, z uwagi na podmiot, nieudolnym usiłowaniem sprzedajnościJ. Kochanowski, Przestępstwa, s. 51.. Podobnie – uzurpowanie sobie przez przyjmującego korzyść lub jej obietnicę funkcji publicznej przez podanie się np. za policjanta nie stanowi przestępstwa łapownictwa biernegoP. Palka, M. Reut, Korupcja w nowym Kodeksie karnym, Kraków 1999, s. 41. Por. też wyrok SN z 18 kwietnia 1980 r., IV KR 58/80, OSNKW 1980, nr 7..

Czynność podejmowana przez sprawcę może mieć charakter zarówno czynności prawidłowej, jak i nieprawidłowejM. Surkont, Łapownictwo, Lex, Sopot 1999, s. 73.. Związek z pełnieniem funkcji publicznej zachodzi także wówczas, gdy sprawca wypełnia swój obowiązek prawidłowo i postępuje tak samo, jak gdyby korzyści lub jej obietnicy w ogóle nie przyjął, jeżeli tylko przyjęcie bądź żądanie korzyści następuje w związku z pełnioną funkcjąP. Palka, M. Reut, Korupcja, s. 38.. Wydaje się jednak, że zachowanie łamiące przepisy prawa nie stanowi już czynności służbowej. Zauważyć wszakże należy, że do czasu stwierdzenia bezprawności działania osoby pełniącej funkcję publiczną w wyniku prawem przewidzianych instrumentów kontroli (np. instytucja stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej) określona decyzja lub orzeczenie, choć sprzeczne z prawem, korzysta z ochrony państwa i może skutecznie realizować interesy przekupującego. Może nawet nie zostać uchylona, jeżeli stosowne środki kontroli nie zostaną uruchomioneW każdym przypadku, gdy wydana na skutek łapówki – podkupu decyzja nie jest prawidłowa, prokuratorowi przysługuje zgodnie z art. 184 k.p.a. prawo wniesienia sprzeciwu od decyzji ostatecznej, jeżeli przepisy tego kodeksu lub przepisy szczególne przewidują wznowienie postępowania, stwierdzenie nieważności decyzji albo jej uchylenie lub zmianę.. Wskazuje to na konieczność zmiany redakcji przepisów. De lege lata pozostaje rozważenie kwalifikacji z art. 228 § 3 k.k. Czynność nie traci prawnego charakteru w przypadku dopuszczenia się przez funkcjonariusza uchybienia poszczególnym przepisom formalnymM. Siewierski, Kodeks karny i prawo o wykroczeniach. Komentarz, Warszawa 1965, s. 163..

Typ kwalifikowany sprzedajności zagrożony karą pozbawienia wolności od roku do lat 10 zachodzi, gdy sprawca w związku z pełnieniem funkcji publicznej uzależnia wykonanie czynności służbowej od otrzymania korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy lub takiej korzyści żąda (art. 228 § 4 k.k.). Żądanie udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej polega na domaganiu się jej i może być wyraźne lub dorozumiane. Konkludentny sposób domagania się korzyści może wyrażać się, zdaniem M. Surkonta, przez aluzję, odpowiedni gest, napomknięcie, mrugnięcie powieką, a nawet demonstracyjne celowe przewlekanie załatwienia sprawy M. Surkont, Łapownictwo, s. 76.. W tych niejednoznacznych przypadkach decydują kryteria obiektywne, a nie jedynie przekonanie osoby, od której żądano łapówki. Podobnie A. Spotowski za żądanie korzyści lub jej obietnicy uważa ujawnienie przez osobę pełniącą funkcję publiczną w jakiejkolwiek formie (słownie, na piśmie, znakami i in.) gotowości przyjęcia korzyści za dokonanie lub niedokonanie czynności służbowej A. Spotowski, Przestępstwa służbowe, Warszawa 1972, s. 99–100. O. Górniok uważa natomiast, że żądanie, chociaż nie musi wyrażać się ostrością tonu, w jakim jest przekazywane, to powinno być kategoryczne. O. Górniok, (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 1064..

W sytuacji uzależnienia czynności służbowej od otrzymania korzyści osoba pełniąca funkcję publiczną musi dać jednoznacznie i wyraźnie do zrozumienia, że danej czynności bez łapówki nie dokona lub nie zaniechaH. Popławski, A. Weizer, Sprzedajność urzędnicza, s. 180. Podobnie A. Zoll uzależnienie rozumie w sytuacji, gdy osoba pełniąca funkcję publiczną daje do zrozumienia osobie zainteresowanej czynnością służbową, że decyzja co do jej wykonania lub zaniechania albo przyśpieszenia czy opóźnienia zapadnie w razie wręczenia korzyści majątkowej. A. Zoll, (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 754; J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1998, s. 404.. W tym sensie różni się ono od żądaniaOdmiennie A. Marek, Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 625 oraz Z. Papierkowski, Glosa do wyroku SN z 7 lutego 1963 r., V K 521/62, OSPiKA 1964, nr 12, poz. 253.. Przy żądaniu korzyść nie jest też warunkiem podjęcia czynności służbowejWyrok SN z 4 lipca 1963 r., V K 628/61, OSNKW 1964, z. 2, poz. 13; wyrok SN z 3 lutego 1988 r., V KRN 2/88, OSNPG 1988, nr 8, poz. 80.. Sprawca może uzależniać od otrzymania korzyści, jak wskazuje O. Górniok, nie tylko dokonanie lub zaniechanie danej czynności służbowej, ale również jej przyśpieszenie czy opóźnienie, wykonanie w określonym miejscu lub określonym sposobemO. Górniok, (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 1067. A. Spotowski, Przestępstwa służbowe, s. 104.. Żądanie korzyści może mieć miejsce przed wykonaniem czynności służbowej, w jej trakcie lub po jej wykonaniu, uzależnianie zaś – jedynie przed jej wykonaniem. Skuteczność żądania korzyści po dokonaniu czynności jest jednak wątpliwa. Natomiast samo udzielenie korzyści może nastąpić przed wykonaniem czynności służbowej, w jej trakcie lub po jej wykonaniuR. Góral, O. Górniok, Przestępstwa przeciwko, s. 83.. Powstaje pytanie o celowość rozróżnienia przez ustawodawcę tych dwóch form działania sprawcy – żądania i uzależniania, skoro każde uzależnianie jest żądaniem i choćby uznać uzależnianie za bardziej naganną formę, to jej realizacja nie pociąga za sobą surowszego ustawowego zagrożenia karą.

Przestępstwo łapownictwa biernego z uwagi na bezskutkowy (formalny) charakter jest dokonane już w chwili uzależnienia wykonania czynności służbowej od otrzymania korzyści majątkowej lub osobistej albo ich obietnicy bądź w chwili żądania takiej korzyści, bez względu na to, czy sprawca wykonał czynność służbową bądź otrzymał korzyść. Wycofanie żądania nie ma wpływu na byt przestępstwa. M. Surkont wyraził pogląd, że przestępstwo żądającego korzyści jest dokonane z chwilą wyrażenia żądania jedynie wówczas, gdy materializacja żądania nie nastąpiła wskutek odmowy osoby, do której było skierowane, bądź z innych przyczynM. Surkont, Glosa do wyroku SN z 7 listopada 1994 r., WR 186/94, WPP 1995, nr 3–4, s. 106.. Trudno zaaprobować powyższe stanowisko, gdyż skoro dopiero realizacja znamion typu podstawowego prowadziłaby do dokonania, to stawia się pod znakiem zapytania prawidłowość zastosowania surowszej kwalifikacji prawnej. Powstaje także pytanie, czy w przypadku art. 228 § 4 k.k. mamy do czynienia z typem kwalifikowanym, jako że wprowadza on zasadniczo nowe znamiona, a nie dodaje inne, zwiększające społeczną szkodliwość typu podstawowego. Współwystępowanie żądania i uzależniania w konkretnym przypadku powinno wpływać na sądowy wymiar kary. Domaganie się jedynie obietnicy korzyści majątkowej lub osobistej może być uznane za usiłowanie popełnienia sprzedajności. P. Palka i M. Reut twierdzą jednak, że żądanie obietnicy korzyści jest w istocie żądaniem korzyści, jeżeli celem żądającego jest jej rzeczywiste przysporzenie. Tylko teoretycznie można wyobrazić sobie żądanie obietnicy bez chęci jej realizacji, co nie uzasadniałoby w ogóle penalizacji takiego zachowaniaP. Palka, M. Reut, Korupcja, s. 34. Nie wyklucza jednak takiej sytuacji M. Surkont, Łapownictwo, s. 62..

Osoba, od której sprawca żąda lub uzależnia wykonanie czynności służbowej od otrzymania korzyści, jest uczestnikiem koniecznym, który nie podlega odpowiedzialności karnej jako pomocnik, jeżeli tylko wysłuchuje żądania osoby pełniącej funkcję publiczną bądź oświadczenia o uzależnieniu wykonania czynności od otrzymania korzyści lub jej obietnicy, jednak żądania tego nie spełnia bądź na wspomniane oświadczenie nie reagujeE. Popek, Podżeganie i pomocnictwo do łapownictwa w nowym kodeksie karnym, „Palestra” 1970, nr 5, s. 48.. S. Śliwiński twierdzi, że przyjęta jest wykładnia, iż przy uczestnictwie koniecznym odpowiedzialność karna nie rozciąga się na tego uczestnika koniecznego, o którym dany przepis wyraźnie nie wspomina, co wynika z wykładni logicznej, gdyż jeżeli prawodawca ma na względzie przestępstwo, przy którego popełnieniu wystąpić musi kilku uczestników, a określa jedynie odpowiedzialność niektórych z nich, to daje przez to do zrozumienia, że z odpowiedzialności karnej innych rezygnujeS. Śliwiński, Prawo karne materialne, Warszawa 1946, s. 345..

Powstaje pytanie, czy żądanie korzyści lub uzależnianie czynności od otrzymania korzyści dotyczy czynności służbowej zgodnej z prawem, czy też naruszającej przepis prawa. Wydaje się, że skoro karalne jest żądanie korzyści związane z czynnością służbową zgodną z prawem, to tym bardziej zasługuje na karę żądanie związane z czynnością naruszającą przepisyA. Spotowski, Z problematyki odpowiedzialności za łapownictwo, NP 1971, nr 10, s. 1428.. Można jednak bronić też poglądu, że zachowanie naruszające przepisy prawa nie stanowi już czynności służbowejNa gruncie k.k. z 1932 r. S. Glaser i A. Mogilnicki w przypadku analogicznego typu kwalifikowanego jak art. 228 § 4 k.k. twierdzili, że może on mieć zastosowanie tylko wtedy, gdy urzędnik żądał korzyści za czynność zgodną z prawem. S. Glaser, A. Mogilnicki, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1934, s. 1028.. Zresztą art. 228 § 3 k.k. nie posługuje się terminem „czynność służbowa”, ale „zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa”. Wydaje się, że w tym zakresie istnieje niespójność w redakcji przepisów, mogąca – z uwagi na dominującą w prawie karnym rolę wykładni językowej – doprowadzić do bezkarności sprawcy, który choć chce zrobić coś bardziej nagannego niż realizacja czynności służbowej, to nie podpada pod przepis ustawy karnej, mimo że skutki prawne takiego zachowania mogą trwać aż do czasu formalnego unieważnienia czynności, a nawet w razie braku zastosowania odpowiednich procedur nie zostać nigdy wyeliminowane. Za złe rozwiązanie należy uznać także posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem ,,uzależnia wykonanie czynności służbowej”, który wskazuje na działanie. Lepszy byłby zwrot ,,uzależnia czynność służbową’’M. Surkont, Łapownictwo, s. 73. W sytuacji zaniechania pozostawałaby jedynie odpowiedzialność za nadużycie funkcji (art. 231 § 2 k.k.)..

Inny typ kwalifikowany sprzedajności zagrożony karą pozbawienia wolności od roku do lat 10 zachodzi w przypadku działania sprawcy, który w związku z pełnieniem funkcji publicznej przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę za zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa (art. 228 § 3 k.k.)Należy w tym miejscu zauważyć, że naruszenie przepisów prawa ma już miejsce w samym czynie sprzedajności.. Taka regulacja dotycząca penalizacji wręczenia łapówki w zamian za czynności dokonane w przeszłości nie podlega ściganiu na mocy Konwencji prawnokarnej Rady Europy o korupcji z 27 stycznia 1999 r.„European Treaty Series” nr 173., która łączy odpowiedzialność z działaniami przyszłymi, czego art. 228 § 3 k.k., według C. Nowak, nie wymagaC. Nowak, Dostosowanie prawa, s. 40.. Zwrócić należy uwagę, że wspomniana Konwencja Rady Europy wprowadza jedynie minimalne standardy penalizacji. Nie wydaje się, że stanowiłoby niedozwoloną analogię na niekorzyść rozumienie znamienia „za zachowanie” w kontekście także przeszłych czynności sprawcy. Czynność wykonaną łatwiej zresztą można ocenić pod względem zgodności z przepisami prawa. Pogląd, że omawiany typ kwalifikowany jest dokonany w chwili przyjęcia korzyści lub jej obietnicy za zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa tak przeszłe, jak i mające nastąpić dopiero w przyszłości, reprezentują T. Chrustowski i J. WojciechowskiT. Chrustowski, Prawne, kryminologiczne i kryminalistyczne aspekty łapówkarstwa, Warszawa 1985, s. 33. Podobnie J. Wojciechowski, Kodeks karny, s. 403.. Wydaje się, że bardziej jednoznaczne byłoby zastosowanie w takiej sytuacji przez ustawodawcę wyrażenia ,,w związku”, a nie ,,za zachowanie”Por. M. Surkont, Uregulowanie sprzedajności w projekcie polskiego kodeksu karnego, Prz. Sąd. 1995, nr 7–8, s. 112.. Trudności natury dowodowej mogą pojawić się, kiedy osoba pełniąca funkcję publiczną przyjmie korzyść za zaniechanie czynności nakazanej jej przez przepis prawa. Zwrócić także należy uwagę, że zachowanie stanowiące naruszenie pojedynczego przepisu prawa nie wyczerpuje jeszcze typu kwalifikowanego, gdyż ten wymaga naruszenia co najmniej dwóch przepisów, co także nie stanowi trafnego ujęcia redakcyjnego.

B. Mik twierdzi, że zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa może stanowić zarówno działanie, jak i zaniechanie (przekroczenie uprawnień bądź niedopełnienie obowiązków), i to zarówno zwieńczone oczekiwanym skutkiem, jak i dopiero usiłowane bądź przygotowujące osiągnięcie pewnego efektuB. Mik, Nowela antykorupcyjna z 13 czerwca 2003 r. Wprowadzenie. Rys historyczny. Podstawowe problemy interpretacyjne, Kraków 2003, s. 161.. Zachowanie naruszające przepisy prawa nie musi wszakże w ogóle nastąpić z uwagi na formalny charakter przestępstwa łapownictwa biernego. Autorka podaje przykład próby niewydania decyzji w ustawowym terminie oraz skorzystanie z urlopu w sytuacji, gdy wiadomo, że osoba zastępująca nie wykona danej czynności terminowo, bo jest niedoświadczona i tego nie potrafi. Kontrowersyjny jest pogląd J. Wojciechowskiego, że typ kwalifikowany należy przyjąć również w sytuacji, gdy przyjęcie łapówki wiąże się z naruszeniem prawa przez wręczającegoPor. J. Wojciechowski, Kodeks karny, s. 403..

Wśród czynności stanowiących „dokonane” działanie lub zaniechanie można wymienić bezpodstawne umorzenie podatku, uzyskanie poświadczenia nieprawdy, zaniechanie zawiadomienia o przestępstwie, akceptowanie do wypłaty fikcyjnego rachunkuM. Surkont, Łapownictwo, s. 68..

Zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa nie stanowi czynu następnego bądź uprzedniego w stosunku do przyjęcia korzyści, który mógłby być pochłonięty, i w związku z tym należy przyjąć realny zbieg przestępstw, jeżeli oczywiście realizuje ono znamiona typu czynu zabronionegoS. Śliwiński, Odpowiedzi na pytania prawne, PiP 1949, nr 3, Dodatek Prawno-Karny, s. 60 i n. . Jeżeli sprawca uzależnia wykonanie czynności służbowej od otrzymania korzyści majątkowej lub osobistej bądź jej obietnicy albo takiej korzyści żąda za zachowanie naruszające przepisy prawa, ale faktycznie korzyści takiej nie przyjmuje, to nie może odpowiadać za realizację typu kwalifikowanego określonego w art. 228 § 3 k.k.

W. Jasiński słusznie podnosi, że naruszenie przepisów prawa w kontekście art. 228 § 3 k.k. należy odróżnić od naruszenia obowiązku służbowego. W tym ostatnim przypadku należałoby każdorazowo ustalać zakres praw i obowiązków osób pełniących funkcję publiczną także na podstawie instrukcji, regulaminów czy okólników, co komplikowałoby wykrywanie przestępstwa, a często uniemożliwiałoby przeprowadzenie skutecznego procesu dowodowegoW. Jasiński, Nowe rozwiązania kodeksu karnego przeciw korupcji, PUG 2003, nr 11, s. 11.. Powyższe regulaminy i inne akty mogłyby mieć znaczenie na gruncie art. 228 § 4 k.k. Zgodnie z wyrokiem SN z 15 lipca 1983 r. przez zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa należy rozumieć tylko takie działanie lub zaniechanie osoby pełniącej funkcję publiczną, które jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym zakazem lub nakazem wskazanym w odpowiednim przepisie prawaWyrok SN z 15 lipca 1983 r., N 25/83, OSNKW 1984, nr 1–2, poz. 16. Podobnie wyrok SN z 6 listopada 1987 r., V KRN 200/87, OSNPG 1988, nr 8, poz. 81. Zaniechanie może polegać na odmowie podjęcia, wbrew prawnemu obowiązkowi, ścigania przestępstwa.. A. Zoll stwierdza, że przez przepis prawa należy rozumieć normę prawną zawartą zarówno w akcie normatywnym powszechnie obowiązującym, jak i tym o charakterze wewnętrznymA. Zoll, (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 755. Sąd Najwyższy uznał bowiem, że przyjęcie przez żołnierza korzyści lub jej obietnicy za czynność niezgodną z przepisami regulaminu dyscyplinarnego stanowi naruszenie przepisu prawa. Por. wyrok SN z 21 grudnia 1984 r., Rw 695/84, OSNKW 1985, z. 7–8, poz. 65.. Według Siewierskiego nie ma znaczenia nazwa aktu prawnego, a jedynie konieczność jego wydania na podstawie ustawowej, należyte ogłoszenie we właściwym wydawnictwie promulgacyjnym oraz zawieranie przepisów o charakterze ogólnym i abstrakcyjnym, a nie takich, które rozstrzygają indywidualnie konkretną sprawęJ. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 1987, t. 3, s. 476.. Ze stanowiskiem tym należałoby się zgodzić, gdyż nie ma podstaw do zawężenia, jak to czyni A. Marek, kręgu takich przepisów tylko do publikowanych w Dziennikach Ustaw, tj. ustaw i rozporządzeń. Na gruncie Kodeksu karnego z 1969 r. dopuszczano nawet, że mogą w takich przypadkach wchodzić w grę przepisy zawarte także w zarządzeniach, okólnikach, instrukcjach itp.A. Spotowski, Z problematyki, s. 1430. Przez naruszenie prawa Autor ten rozumie merytoryczną sprzeczność czynności z obowiązującym prawem, a nie ich niezgodność z przepisami dotyczącymi trybu załatwiania sprawy, terminów i formy czynnościA. Marek, Prawo karne. Zagadnienia, s. 625. Podobnie wyrok SN z 6 listopada 1987 r., V KRN 200/87, OSNPG 1988, nr 8, poz. 81.. M. Surkont natomiast twierdzi, że chodzi o takie zachowanie, które jest sprzeczne zarówno od strony merytorycznej, jak i trybu postępowania, z przepisami regulującymi dziedzinę, w ramach której działa sprawcaPor. M. Surkont, Łapownictwo, s. 67 oraz tego autora Glosa do wyroku SN z 15 lipca 1983 r., N 25/83, NP 1984, nr 7–8, s. 206–207.. Natomiast gdy tryb postępowania osoby pełniącej funkcję publiczną uzależniony jest od jej uznania determinowanego obiektywną oceną zaistniałej sytuacji faktycznej, wówczas postępowanie tej osoby, mieszczące się w ramach tego uznania, nie kwalifikuje się jako czynność stanowiąca naruszenie przepisu prawaWyrok SN z 15 lipca 1983 r., N 25/83, OSNKW 1984, nr 1–2, poz. 16 i glosa M. Surkonta, NP 1984, nr 7–8, s. 206. Podobnie wyrok SN z 6 listopada 1987 r., V KRN 200/87, OSNPG 1988, nr 8, poz. 81, a także A. Zoll, (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 755.. Jeżeli celem działania oskarżonego było np. skłonienie funkcjonariuszy do zaniechania przewiezienia go do izby wytrzeźwień, co nie stanowiło ich bezwzględnego obowiązku, a zależało od oceny konkretnej sytuacji, a zwłaszcza stanu nietrzeźwości danej osoby, nie można w takim przypadku mówić o nakłanianiu funkcjonariuszy do naruszenia prawaOskarżony prosił funkcjonariuszy, aby go puścili do domu, gdyż nie był na tyle pijany, aby nie móc samodzielnie dojść do domu. Wyrok SN z 2 grudnia 1987 r., V KRN 296/87, OSNPG 1988, nr 8, poz. 82.. W wyroku z 11 listopada 1985 r. SN uznał bowiem, że czynność stanowiąca naruszenie przepisów prawa zachodzi tylko wtedy, gdy na funkcjonariuszu ciążył prawny obowiązek ściśle sprecyzowanego zachowania się, od którego miał odstąpić w zamian za udzieloną mu lub obiecaną korzyśćWyrok SN z 11 listopada 1985 r., V KRN 801/85, OSNPG 1986, nr 6, poz. 81.. Wspomniane orzeczenie zbyt upraszcza jednak złożoność problemu. Wydaje się, że gdy ustawa pozostawia osobie pełniącej funkcję publiczną sferę uznania, to nie można przyjąć naruszenia przepisów w granicach, w jakich istnieje możliwość, patrząc racjonalnie, różnej oceny w takiej sytuacji. Jeśli, jak w podanym przykładzie, stan nietrzeźwego jednoznacznie kwalifikował go do odwiezienia do izby wytrzeźwień, to „złagodzenie” oceny przez przyjęcie korzyści lub jej obietnicy będzie stanowiło naruszenie przepisów prawa, chyba że podjęcie określonego zachowania po dokonaniu oceny miało charakter fakultatywny. Zdaniem A. Zolla nie należy mieszać swobodnego uznania z dowolnością. Jeżeli z przepisów prawa wynika obowiązek policjanta zatrzymania prawa jazdy kierowcy po stwierdzeniu jego niezdolności do dalszej jazdy, to stwierdzenie takiego stanu faktycznego przez policjanta nie daje mu swobody w odstąpieniu od zatrzymania prawa jazdyA. Zoll, (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 756.. Swobody nie ma także, z uwagi na zasadę legalizmu, prokurator w zakresie odstąpienia od wszczęcia postępowania karnego o przestępstwo ścigane z urzędu. Odmiennie przedstawia się sytuacja w przypadku zatrzymania osoby i dokonania zabezpieczenia majątkowego przez prokuratoraP. Palka, M. Reut, Korupcja, s. 46.. Natomiast K. Buchała twierdził, że przez naruszenie przepisów prawa należy rozumieć wyraźne naruszenie nie tylko dosłownego brzmienia przepisu, lecz także prawidłowej polityki realizowanej na podstawie określonych przepisów zostawiających pewną sferę uznania dla funkcjonariuszaK. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1980, s. 742..

Surowszej odpowiedzialności, mianowicie karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12, podlega sprawca sprzedajności, który przyjmuje korzyść majątkową znacznej wartości albo jej obietnicę (art. 228 § 5 k.k.). Artykuł 115 § 5 k.k. stanowi, że mieniem znacznej wartości jest mienie, którego wartość w chwili popełnienia czynu zabronionego przekracza dwustukrotną wysokość najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Ta definicja legalna może stanowić punkt orientacyjny przy ocenie korzyści majątkowej znacznej wartości, której ustawodawca bezpośrednio nie zdefiniował, ale nie zobowiązuje do takiego właśnie jej rozumieniaO. Górniok, (w:) Kodeks karny. Komentarz, s. 1067. . Ustawodawca bowiem zgodnie z art. 115 § 7 k.k. rozszerza zdefiniowane rozumienie znaczenia mienia znacznej wartości na pojęcie znacznej szkody majątkowej. Nie rozszerzył natomiast takiego pojęcia znaczności na korzyść majątkową stanowiącą przeciwieństwo szkodyR. Góral, O. Górniok, Przestępstwa przeciwko, s. 78.. A. Marek zagrożenie w przypadku tego typu kwalifikowanego sankcją od 2 do 12 lat pozbawienia wolności uważa za przesadę, zwłaszcza że znamiona typu kwalifikowanego wypełnia już przyjęcie obietnicy korzyści majątkowej znacznej wartościA. Marek, Prawo karne, Warszawa 2003, s. 625.. K. Daszkiewicz wskazuje, że Kodeks karny z 1997 r. stworzył z powtarzanych zachowań opłacalny proceder, gdyż przyjęcie nawet kilkudziesięciu łapówek w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru uważa się za jeden czyn zabroniony, przy czym de lege lata sąd nie może zastosować w takiej sytuacji nadzwyczajnego obostrzenia karyK. Daszkiewicz, Kodeks karny z 1997 r. Uwagi krytyczne, Gdańsk 2001, s. 263.. Przyjmujący łapówkę znacznej wartości może ją otrzymać bądź to od jednego sprawcy, bądź od kilku. W tym ostatnim przypadku powinna ona mieścić się w ramach jednej działalności biorącego, związanej z zajmowanym przez niego stanowiskiem, w ramach z góry powziętego zamiaru i przy wykorzystaniu zorganizowanej sieci łapowniczejWyrok SN z 12 marca 1975 r., V KR 371/74, OSNPG 1975, nr 11, poz. 117.. Należy zatem rozważyć możliwość wprowadzenia typu kwalifikowanego z uwagi na wielokrotne przyjmowanie łapówek. Jeżeli sprawca w związku z pełnieniem funkcji publicznej uzależnia wykonanie czynności służbowej od otrzymania korzyści majątkowej znacznej wartości albo jej obietnicy lub takiej korzyści żąda (ale jej nie przyjmuje), to wysokość korzyści może mieć wpływ jedynie na sędziowski wymiar kary w ramach art. 228 § 4 k.k.

Z uwagi na zobowiązania międzynarodowe wprowadzono paragraf 6 w art. 228, penalizujący przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicę bądź żądanie takiej korzyści albo uzależnianie od jej otrzymania wykonania czynności służbowej w związku z pełnieniem funkcji publicznej w państwie obcym lub organizacji międzynarodowej.

Typy kwalifikowane łapownictwa biernego mają charakter przestępstw umyślnych. Łapownictwo bierne może być popełnione w typie podstawowym oraz niektórych typach kwalifikowanych zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Dla odpowiedzialności sprawcy nie ma jednak znaczenia cel jego działania. Nie ma więc ono charakteru kierunkowego. Zamiar ewentualny może odnosić się do znamion przyjęcia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy, związku korzyści z pełnieniem funkcji publicznej (w przypadku zakamuflowanej łapówki), a w typach kwalifikowanych do zachowania stanowiącego naruszenie przepisów prawa oraz korzyści znacznej wartości bądź jej obietnicy. W powyższych przypadkach możliwe jest przewidywanie przez sprawcę przywołanych wyżej okoliczności i godzenie się na ich realizacjęJ. Kochanowski uważa jednak, że strona podmiotowa typu kwalifikowanego łapownictwa z uwagi na przyjęcie korzyści lub jej obietnicy za zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa wyraża się w winie umyślnej w postaci zamiaru bezpośredniego. Por. J. Kochanowski, Przestępstwa, s. 140. . M. Surkont uważa jednak, że ze względu na powód działania związek z pełnieniem funkcji publicznej musi być objęty zamiarem bezpośrednimM. Surkont, Łapownictwo, s. 57. Por. też S. Frankowski, Przestępstwa kierunkowe w teorii i praktyce, Warszawa 1979, s. 113.. Podobnie J. Kochanowski twierdzi, że znamię „w związku z pełnieniem funkcji publicznej” implikuje winę umyślną w postaci dolus directus.J. Kochanowski, Przestępstwa, s. 49. Żądanie korzyści i uzależnianie czynności służbowej od otrzymania korzyści może nastąpić tylko z winy umyślnej w formie zamiaru bezpośredniegoPodobnie O. Chybiński, Łapownictwo i płatna protekcja w kodeksie karnym z 1969 r., Studia prawnicze. Księga pamiątkowa ku czci prof. dra Witolda Świdy, Warszawa 1969, s. 41..