1. Wprowadzenie

Norma prawna zbudowana jest z różnych elementów, jednym zaś z nich jest hipoteza określająca adresata tej normy oraz sytuację, w której się znajduje.Zob. szerzej: R. Sarkowicz, Problematyka językowa w prawoznawstwie, (w:) J. Sarkowicz, J. Stelmach, Teoria prawa, Kraków 1998, s. 55–56. Problematykę tę można przenieść na zagadnienie właściwego regulowania zakresu podmiotowego poszczególnych aktów prawnych, a zwłaszcza ustaw. Prawidłowe określenie zakresu podmiotowego każdej ustawy ma znaczenie fundamentalne, a prawidłowe określenie zakresu podmiotowego ustawy regulującej tzw. złote wetoZłote weto, zwane także złotą akcją, jest instytucją prawną mającą na celu ochronę interesu publicznego zagrożonego decyzją korporacyjną spółki. Polega ono zasadniczo na blokowaniu niektórych działań podejmowanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą w sektorach uznanych za strategiczne. Zob. szerzej np.: K. Pawłowicz, „Złota akcja” Skarbu Państwa jako instytucja prawa publicznego, „Państwo i Prawo” 2007, z. 2, s. 30–40. jest istotne z co najmniej trzech powodów.

Pierwszy z nich ma charakter stricte ekonomiczny. Otóż trzeba założyć, że złote weto stanowi ingerencję organu administracji państwowej w swobodę kontraktowania podmiotów objętych zakresem podmiotowym ustawy. Sposób podejmowania decyzji o zgłoszeniu złotego weta oraz sam przedmiot ewentualnego sprzeciwu nie jest klarowny. Dlatego też trzeba zauważyć, że już sam fakt podlegania danego podmiotu złotemu wetu stanowi czynnik ryzyka inwestycyjnego i kontraktowego. Należy wskazać, że inwestycja w akcje spółki podlegającej złotemu wetu jest z założenia mniej bezpieczna, gdyż trudno przewidzieć, czy sytuacja ekonomiczno-finansowa danej spółki nie ulegnie pogorszeniu ze względu na zgłoszenie przez ministra sprzeciwu odnośnie do danej czynności prawnej. Analogiczne uwagi trzeba poczynić do kwestii tzw. ryzyka kontraktowego. Przy zawieraniu umowy, która może zostać unieważniona na skutek zgłoszenia złotego weta, występuje przedział czasowy, w którym spółka objęta ustawą o złotym wecie oraz jej kontrahent (druga strona umowy) pozostają w swoistym stanie zawieszenia co do skutków prawnych zawartej umowy.

Drugi istotny powód, dla którego prawidłowe uregulowanie zakresu podmiotowego ustawy o „złotym wecie” jest ważne, to interes publiczny, który ma być chroniony możliwością zastosowania „złotego weta”. Należy przyjąć, że interwencja organu administracji państwowej w tak istotną kwestię, jak autonomia woli stron, będąca emanacją wolności jednostki, musi mieć jasno zdefiniowaną przyczynę.Zob. szerzej: F. Grzegorczyk, Wpływ regulacji publicznoprawnych na swobodę kształtowania treści umów (statutów) spółek z udziałem Skarbu Państwa – w poszukiwaniu uzasadnienia, (w:) B. Gnela (red.), Ustawowe ograniczenia swobody umów. Zagadnienia wybrane, Warszawa 2010, s. 105–117. Przyczyną, dla której fundamentalne, konstytucyjne wolności ulegają ograniczeniu, jest właśnie uzasadniony interes publiczny. Każde państwo ma swoje strategiczne interesy, przy czym występują one w takich sektorach gospodarki, bez których prawidłowego funkcjonowania bezpieczeństwo publiczne i porządek publiczny byłyby zagrożone. Innymi słowy, strategiczne interesy ekonomiczne przekładają się wprost na niezakłócone funkcjonowanie niektórych sektorów gospodarki, a niekiedy całej gospodarki (np. brak prądu). Oczywiście kwestią dyskusyjną jest zawsze wytypowanie tych sektorów. Coraz większe znaczenie należy jednak przypisać niezakłóconemu funkcjonowaniu tzw. sektorów infrastrukturalnych, jak np. szeroko rozumiana energetyka czy transport.Zob. szerzej: M. Szydło, Regulacja sektorów infrastrukturalnych jako nowy rodzaj funkcji państwa wobec gospodarki, „Studia Prawnicze” 2004, z. 3(161), s. 55–97. Klasyfikacja funkcji (zadań) państwa opracowana przez Bank Światowy wskazuje na stosunkowo szeroki katalog funkcji „minimalnych” państwa. Zalicza się do nich dostarczanie „czystych” dóbr publicznych, jak np.: obronność, prawo, porządek, ochrona prawa własności, zarządzenie makroekonomiczne, system opieki zdrowotnej, działanie na rzecz równości, ochrona biednych.G. Przesławska, Rola państwa w gospodarce w ujęciu szkół ekonomicznych, (w:) U. Kalina-Prasznic (red.), Regulowana gospodarka rynkowa, Kraków 2007, s. 21.

Wydaje się, że nie ma innego sposobu zapewnienia np. bezpieczeństwa energetycznego państwa, czy też magazynowania odpowiednich rezerw paliw płynnych, jak właśnie przez przyznanie państwu działającemu we władczej formie możliwości wyrażenia skutecznego sprzeciwu wobec decyzji spółek zagrażających realizacji powyższych celów.M. Mataczyński, „Złote weto” w prawie polskim na tle ustawy z 3 czerwca 2005 r., „Przegląd Prawa Handlowego” 2005, nr 11, s. 22. Zdaniem M. Mataczyńskiego istnieje możliwość „czystej” regulacji publicznoprawnej przyznającej państwu w interesie ogólnym kompetencje do zgłoszenia sprzeciwu w stosunku do określonych decyzji organów niektórych spółek.Ibidem, s. 22.

Niniejsze rozważania prowadzą do wniosku, że właściwe wytypowanie sektorów, a następnie konkretnych podmiotów mogących mieć istotny wpływ na bezpieczeństwo państwa stanowi element kluczowy, dlatego właśnie prawidłowemu określeniu zakresu podmiotowego ustawy należy przypisać znaczenie priorytetowe.

Trzeci powód, dla którego zakres podmiotowy ustawy o złotym wecie jest istotny, to fakt daleko idącego zainteresowania tym problemem występujący po stronie Komisji Europejskiej. Komisja Europejska konsekwentnie zwalcza zbyt daleko idące przepisy państw członkowskich gwarantujące im szczególne uprawnienia w odniesieniu do decyzji korporacyjnych niektórych państw i składa przeciwko nim w Trybunale Sprawiedliwości skargi.Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości omówiono m.in. w: N. Thirion, „Golden Shares”, droit des sociétes et marché interieur, „Cahiers de droit européen” 2003, nr 3–4, s. 225–282; T. Ballarino, L. Bellodi, La „Golden Share” nel diritto comunitario: a proposito delle recenti sentenze della Corte communitaria, „Rivista delle societá” 2004, nr 1, s. 2–24. Działając zgodnie z zasadą lojalności i szczerej współpracy,Wymaga tego art. 4 ust. 3 tiret 3 Traktatu o Unii Europejskiej w wersji skonsolidowanej Traktatu z Lizbony, Dz.U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569. Polska zobowiązana jest do przestrzegania prawa Unii Europejskiej, w tym w zakresie zgodności ustawy o złotym wecie z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu UETraktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w wersji skonsolidowanej Traktatu z Lizbony, Dz.U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569. odnoszącymi się do swobody przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że Komisja Europejska, a także Trybunał Sprawiedliwości zwracają baczną uwagę na zakres podmiotowy krajowych uregulowań prawnych, wskazując m.in., które z sektorów gospodarki stoją na straży strategicznego bezpieczeństwa państwa, a które takiej roli nie odgrywają.

2. Niedoskonałości w zakresie uregulowania zakresu podmiotowego ustawy o złotym wecie z 2005 r.

W latach 2005–2010 w polskim porządku prawnym obowiązywała ustawa o szczególnych uprawnieniach Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w spółkach kapitałowych o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego.Ustawa z 3 czerwca 2005 r. o szczególnych uprawnieniach Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w spółkach kapitałowych o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, Dz.U. nr 132, poz. 1108 ze zm. Ustawa ta została uchylona na mocy art. 9 nowej ustawy o złotym wecie.Ustawa z 18 marca 2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych, Dz.U. nr 65, poz. 404, dalej powoływana jako u.s.u.s.p. Warto jednak krótko przyjrzeć się jej zakresowi podmiotowemu, aby ocena rozwiązań obecnie obowiązujących nie odrywała się od historycznego kontekstu normatywnego.

Według ustawy z 2005 r. kwestia zakresu podmiotowego była uregulowana w sposób o tyle nietypowy, że sama ustawa nie określała precyzyjnie swego zakresu podmiotowego. W zamian ustawodawca przewidział kilka kryteriów, których spełnienie pozwalało Radzie Ministrów na wydanie rozporządzenia wskazującego z nazwy podmioty podlegające ustawie. Do kryteriów tych ustawa zaliczała następujące:Analogiczne kryteria wyróżniła J. Karman, zob.: J. Karman, Nowa konstrukcja instytucji „złotego weta”, „Przegląd Corporate Governance” 2009, nr 4(20), s. 80–81.

1. siedzibę spółki – spółka musiała mieć siedzibę na terytorium RP (art. 8 ust. 1 zd. 1 ustawy);
2. udział kapitałowy Skarbu Państwa w spółce – Skarb Państwa musiał posiadać co najmniej jedną akcję lub udział bezpośrednio lub pośrednio w takiej spółce (art. 2 ustawy);Udział pośredni należało rozumieć jako jakikolwiek udział kapitałowy w spółce, która posiadała jakikolwiek udział kapitałowy w innej spółce, którą chciano objąć zakresem ustawy. Pojęcie to, w kontekście art. 1 pkt 1 ustawy o złotym wecie z 2005 r., należy rozumieć w sposób wynikający z przepisów Ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości, tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. nr 152, poz. 1223 ze zm. [zob. szerzej: W. Gos, (w:) T. Kiziukiewicz (red.), Komentarz do ustawy o rachunkowości, Warszawa 2009, komentarz do art. 3, s. 22–95], która definiuje jednostki dominujące oraz jednostki dominujące wyższego i niższego szczebla.
3. przedmiot działalności – spółka musiała prowadzić działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej (art. 8 ust. 1 pkt 1), wykonywać działalność  operatora lub być właścicielem systemu przesyłowego gazowego albo elektroenergetycznego (art. 8 ust. 1 pkt 2), produkować benzyny silnikowe lub olej napędowy (art. 8 ust. 1 pkt 3), prowadzić działalność w zakresie transportu rurociągowego ropy naftowej, benzyn silnikowych lub oleju napędowego (art. 8 ust. 1 pkt 4), prowadzić działalność magazynową w odniesieniu do benzyn silnikowych, oleju napędowego, gazu ziemnego lub ropy naftowej (art. 8 ust. 1 pkt 5), prowadzić działalność w zakresie przeładunku towarów w portach morskich w zakresie ropy naftowej i jej produktów (art. 8 ust. 1 pkt 6), prowadzić działalność w zakresie wydobywania węgla kamiennego lub gazu ziemnego (art. 8 ust. 1 pkt 7), prowadzić działalność w zakresie wydobycia i przerobu rudy miedzi (art. 8 ust. 1 pkt 8), posiadać infrastrukturę telekomunikacyjną umożliwiającą przesyłanie sygnałów publicznej radiofonii i telewizji między nadawcą a siecią nadajników (art. 8 ust. 1 pkt 9) albo wreszcie posiadać infrastrukturę kolejową (art. 8 ust. 1 pkt 10);
4. zakres działalności – spółka powinna być podmiotem znaczącym w danym sektorze gospodarki, co ustawodawca wyraził przez wprowadzenie określonego udziału procentowego w produkcji, wydobyciu, przerobie, zdolności przesyłowej itp., w zależności od sektora gospodarki, w którym spółka prowadziła działalność gospodarczą; wspomniany udział procentowy wahał się od 15% w przypadku udziału w krajowej produkcji energii elektrycznej (art. 8 ust. 1 pkt 1) do 70% w przypadku udziału w krajowym rynku produkcji i przerobu rudy miedzi (art. 8 ust. 1 pkt 8) czy posiadania infrastruktury telekomunikacyjnej obejmującej 70% terytorium kraju (art. 8 ust. 1 pkt 9).

Biorąc pod uwagę wskazane kryteria, Rada Ministrów władna była wydać rozporządzenie określające listę spółek o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego (art. 8 ust. 3 ustawy). Rozporządzenie takie miało być wydawane w terminie do 30 września każdego roku. Ostatnim rozporządzeniem wydanym na mocy tej ustawy było rozporządzenie Rady Ministrów z 30 września 2008 r.,Rozporządzenie Rady Ministrów z 30 września 2008 r. w sprawie listy spółek o istotnym znaczeniu dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, Dz.U. nr 192, poz. 1184. w którym do grupy spółek o istotnym znaczeniu zakwalifikowano trzynaście pod­miotów.1. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; 2. Grupa LOTOS spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku; 3. Operator Logistyczny Paliw Płynnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku; 4. Polski Koncern Naftowy ORLEN spółka akcyjna z siedzibą w Płocku; 5. Tauron Polska Energia spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach; 6. PGE Polska Grupa Energetyczna spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie; 7. PSE – Operator spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; 8. Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; 9. Przedsiębiorstwo Eksploatacji Rurociągów Naftowych „Przyjaźń” spółka akcyjna z siedzibą w Płocku; 10. Przedsiębiorstwo Przeładunku Paliw Płynnych „Naftoport” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku; 11. PKP – Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie; 12. TP – Emitel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 13. Inowrocławskie Kopalnie Soli „Solino” spółka akcyjna z siedzibą w Inowrocławiu.

Zakres podmiotowy ustawy o złotym wecie nie mógł nie budzić kontrowersji, zarówno z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej, jak i z punktu widzenia zasad dobrej legislacji.

Komisja Europejska, jeśli chodzi o zakres podmiotowy ustawy, kwestionowała przede wszystkim jej zastosowanie do spółek funkcjonujących w pewnych sektorach gospodarki.http://europa.cu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1634&format=HTML&aged=0&language=PLguiLanguage=en). Chodziło mianowicie o sektory takie jak kopalnictwo i przetwarzanie rud miedzi,  telekomunikacja i infrastruktura kolejowa. Według Komisji Europejskiej ewentualne działania spółek wymienionych w ustawie nie stanowiłyby zagrożenia dla bezpieczeństwa i porządku publicznego. Na marginesie tego opracowania należy pozostawić kwestię zarzutu braku przestrzegania zasad proporcjonalności i adekwatności przyjętych w ustawie środków do zakładanych przez ustawodawcę celów.

Warto jednak wskazać, że troską Komisji Europejskiej była na gruncie analizowanej ustawy także problematyka pewności prawnej. Według Komisji omawiana ustawa nie spełniała standardów bezpieczeństwa prawnego właśnie ze względu na brak pewności regulacyjnej. Ów brak pewności odnosi się w sposób oczywisty także do problemu zakresu podmiotowego ustawy.

Zakres podmiotowy ustawy z 2005 r., gdy wziąć pod uwagę liczbę sektorów gospodarki, jest niezwykle szeroki i na pewno wykracza poza nawet intuicyjnie rozumiany strategiczny interes państwa. Oznaczał on utożsamianie interesów ekonomicznych Skarbu Państwa ze wspomnianym już strategicznym interesem państwa, a tym samym był efektem niezrozumienia, na czym w istocie powinno polegać rozdzielenie sfery imperium od sfery dominium w działalności państwa. Wobec powyższego teza o nieprawidłowym, bo zbyt szerokim zakresie podmiotowym ustawy wydaje się nie budzić wątpliwości.

Uwagę należy zwrócić także na sposób wyznaczania zakresu podmiotowego ustawy. Otóż zastosowano w tym wypadku nietypową technikę legislacyjną, polegającą na tym, że zakres podmiotowy ustawy wyznaczał akt podstawowy, tj. rozporządzenie Rady Ministrów wydane na podstawie ustawy. Oznaczało to, że o fakcie podlegania danej spółki szczególnym ograniczeniom ustawowym decydowało ujęcie jej w rozporządzeniu. Jakkolwiek z ustawy tej nigdy nie zrobiono użytku, to wydaje się, że wskazana technika legislacyjna budzi wątpliwości. Zgodnie z § 25 ust. 1 Zasad techniki prawodawczejZasady techniki prawodawczej – załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, Dz.U. nr 100, poz. 908. przepis prawa materialnego powinien możliwie bezpośrednio i wyraźnie wskazywać, kto, w jakich okolicznościach i jak powinien się zachować. W ustawie o złotym wecie z 2005 r. wskazana zasada została z pewnością naruszona.

3. Kryteria ujęcia podmiotu w zakresie podmiotowym ustawy o złotym wecie z 2010 r.

W marcu 2010 r. Sejm uchwalił nową ustawę o złotym wecie. Kluczowym elementem ustawy jest art. 1, który określa jej zakres podmiotowy. Według tego przepisu u.s.u.s.p. określa szczególne uprawnienia przysługujące ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa w spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych (w rozumieniu ustawy o rachunkowości),Ustawa z 29 września 1994 r. o rachunkowości, tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. nr 152, poz. 1223 ze zm. prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych, i których mienie (jednocześnie) zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej (w rozumieniu ustawy o zarządzaniu kryzysowym).Ustawa z 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym, Dz.U. nr 89, poz. 590 ze zm. Warto już  w tym miejscu wskazać, że mienie, o którym mowa, obejmuje jedynie wybrane składniki o charakterze infrastrukturalnym.Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.s.u.s.p. mienie, o którym mowa w art. 1 ust. u.s.u.s.p., obejmuje: 1) w sektorze energii elektrycznej – infrastrukturę służącą do wytwarzania albo przesyłania energii elektrycznej; 2) w sektorze ropy naftowej – infrastrukturę służącą do wydobycia, rafinacji, przetwarzania ropy naftowej oraz magazynowania i przesyłania rurociągami ropy naftowej oraz produktów ropopochodnych, jak również terminale portowe do przeładunku tych produktów oraz ropy naftowej; 3) w sektorze paliw gazowych – infrastrukturę służącą do produkcji, wydobycia, rafinacji, przetwarzania, magazynowania, przesyłania paliw gazowych gazociągami oraz terminale skroplonego gazu ziemnego (LNG).

Artykuł 1 u.s.u.s.p. wskazuje zatem następujące przesłanki objęcia niektórych podmiotów zakresem ustawy. Należą do nich:

1. posiadanie statusu spółki kapitałowej lub grupy kapitałowej;
2. prowadzenie działalności w określonych sektorach gospodarki, tj.: w sektorze energii elektrycznej, ropy naftowej lub paliw płynnych;
3. uprawnienie do niektórych składników mienia ujawnionego w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej. Poniżej sformułowano kilka uwag w odniesieniu do powyższych kryteriów „kwalifikujących” do zakresu podmiotowego u.s.u.s.p.

Ad 1.

Artykuł 1 wskazuje, że ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa przysługują uprawnienia w odniesieniu do „spółek kapitałowych” i „grup kapitałowych”. Już samo sformułowanie „spółka kapitałowa” budzi wątpliwości. Jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 4 § 1 i 2 k.s.h. ma charakter enumeratywny,Zob. np.: J. A. Strzępka, E. Zielińska, (w:) J. A. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 12. z czego wynika, że na gruncie polskiego porządku prawnego spółkami kapitałowymi są spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna, od razu pojawia się pytanie o spółkę europejską (societas europea). Wydaje się, że europejska spółka akcyjna również może być kwalifikowana jako spółka kapitałowa na gruncie u.s.u.s.p. Świadczy o tym z jednej strony jej charakter jako spółki kapitałowej,T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Spółka europejska w polskiej typologii spółek handlowych, „Przegląd Prawa Handlowego” 2005, nr 12, s. 18–19. a z drugiej – zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej nad krajowymi porządkami prawnymi.

Niestety trudniej rozstrzygnąć problem spółek kapitałowych z siedzibą poza terytorium RP. O ile bowiem ustawa z 2005 r. dotyczyła wyłącznie podmiotów z siedzibą w Polsce, to już ustawa z 2010 r. takiego obostrzenia nie przewiduje. Wykładnia historyczna nakazuje zatem dopuszczenie takiej możliwości. Powstaje więc pytanie, jakie podmioty należy uznać za spółki kapitałowe na gruncie u.s.u.s.p., jeśli mają one siedzibę statutową poza terytorium RP. W odniesieniu do państw członkowskich UE pomocne mogą okazać się wykazy spółek kapitałowych zawarte w aktach prawa pochodnego regulujących problematykę prawa spółek. W miarę pełny wykaz takich spółek zawierają załączniki (I i II) do rozporządzenia o statucie spółki europejskiej.Rozporządzenie Rady nr 2157/2001 z 8 października 2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej, Dz. Urz. UE z 10 listopada 2001 r., L 294, s. 1–21. Wydaje się, że  o zakwalifikowaniu spółki zagranicznej jako spółki kapitałowej rozstrzygać powinno prawo państwa siedziby tej spółki.

Trzeba jednak podkreślić, że polski ustawodawca powinien klarownie wyrazić ewentualną intencję odnośnie do objęcia zakresem podmiotowym u.s.u.s.p. spółek zagranicznych. Aktualny stan prawny należy uznać za wadliwy z powodu braku klarownego unormowania tego zagadnienia, choćby przez odwołanie się do w miarę obiektywnej metody kwalifikowania spółek zagranicznych jako spółek kapitałowych na gruncie u.s.u.s.p.

Największy problem budzi jednak uregulowanie dotyczące „grup kapitałowych”. Co prawda grupa kapitałowa „epizodycznie” występuje w prawie polskim,Zob. np.: art. 3 ust. 1 pkt 55 ustawy o rachunkowości, art. 1a ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. nr 121, poz. 86 ze zm.), art. 4 pkt 16 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej, wprowadzaniu instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz.U. nr 184, poz. 1538 ze zm.). jednak na gruncie prawa cywilnego (w tym i handlowego) nie występuje jako podmiot. Ustawodawca nie przyznał grupie kapitałowej zdolności prawnej, która warunkuje w przypadku struktur organizacyjnych ich uznanie za podmioty prawa cywilnego.Według art. 1 k.c. i 33(1) k.c. należy przyjąć, że podmiotami prawa cywilnego (czyli stosunków cywilnoprawnych) są osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną. Z faktu, że grupa kapitałowa jest „jednostką” w rozumieniu ustawy o rachunkowości (czyli podmiotem prawa bilansowego), nie może w żadnej mierze wynikać przyznanie jej zdolności prawnej.Zob. szerzej: J. Toborek-Mazur, Holding jako podmiot rachunkowości, Warszawa 2010, s. 74–131.

W związku z powyższym trudno wyobrazić sobie grupę kapitałową, która byłaby uprawniona w zakresie jakiegokolwiek mienia w rozumieniu cywilnoprawnym. Artykuł 1 ust. 1 u.s.u.s.p. wyraźnie wskazuje na „spółki kapitałowe i grupy kapitałowe, których mienie (...)”.Podkreślenie autora. Należy zatem uznać, że na gruncie u.s.u.s.p. pojęcie grupy kapitałowej jest użyte błędnie, a jego wartość normatywna zbliża się do zerowej.

Na negatywną ocenę regulacji art. 1 ust. 1 u.s.u.s.p. składa się także i inna niedoskonałość. Otóż ustawodawca założył, że podmiotami, których mienie stanowi element infrastruktury krytycznej, mogą być jedynie spółki kapitałowe. Jest to jednak założenie, które przynajmniej teoretycznie nie musi okazać się prawdziwe. Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której posiadaczem mienia stanowiącego element infrastruktury krytycznej będzie podmiot inny aniżeli spółka kapitałowa, np. fundacja, spółka osobowa prawa handlowego, przedsiębiorstwo państwowe, instytut badawczy lub inna państwowa osoba prawna niebędąca jednoosobową spółką Skarbu Państwa. Ustawa jednak uniemożliwia skorzystanie ze sprzeciwu w odniesieniu do takich podmiotów.

Ad 2.

Kolejną przesłanką zakwalifikowania spółki do zakresu podmiotowego u.s.u.s.p. jest prowadzenie działalności w określonym sektorze gospodarki. Ustawodawca wskazał, że chodzi tutaj o szeroko rozumiany sektor energetyczny (energia elektryczna, ropa, paliwa płynne). Prowadzenie działalności gospodarczej w sektorze energetycznym reguluje prawo energetyczne.Ustawa z 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne, tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. nr 89, poz. 625 ze zm., powoływana dalej jako pr. en. Zasadniczo ten rodzaj działalności może być wykonywany przez tzw. przedsiębiorstwa energetyczne, podlegające koncesjonowaniu.Art. 32 ust. 1 pkt 1–4 pr. en. Artykuł 3 pkt 12 pr. en. definiuje przedsiębiorstwo energetyczne jako przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji paliw albo energii lub obrotu nimi.Na marginesie trzeba wyjaśnić, że chodzi tutaj o przedsiębiorstwo rozumiane podmiotowo, czyli o przedsiębiorcę, a nie o przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55(1) k.c.

Wobec powyższego należy przyjąć, że zakresem podmiotowym u.s.u.s.p. objęte będą jedynie spółki posiadające status prawny przedsiębiorstwa energetycznego w rozumieniu prawa energetycznego. Nie chodzi tutaj jednak o wszystkie przedsiębiorstwa energetyczne.

W odniesieniu do kwestii sektorów objętych regulacją złotego weta na gruncie ustawy z 2010 r. należy zgłosić także i inne zastrzeżenie. Otóż jeśli przyjąć założenie, że złote weto ma służyć ochronie interesów strategicznych państwa, to ograniczenie do energetyki (nawet szeroko rozumianej) jest wątpliwe. Sama dyrektywa w sprawie rozpoznawania i wyznaczania europejskiej infrastruktury krytycznejDyrektywa Rady 2008/114/WE z 8 grudnia 2008 r. w sprawie rozpoznawania i wyznaczania europejskiej infrastruktury krytycznej oraz oceny potrzeb w zakresie poprawy jej ochrony, Dz.Urz. z 23 grudnia 2008 r. nr I. 345, s. 75–82. wskazuje, że do infrastruktury tej należy zaliczyć infrastrukturę energetycznąZałącznik I do dyrektywy 2008/114/WE, część I. i transportową.Ibidem, część II. Jednocześnie prawodawca unijny wskazał etapowe podejście do kwestii identyfikacji infrastruktury krytycznej, co należy rozumieć w ten sposób, że w przyszłości uregulowane zostaną kolejne sektory.

W zarysowanym kontekście tak wąskie rozumienie przez ustawodawcę interesu strategicznego państwa należy uznać za zdumiewające, zwłaszcza że charakter gospodarki ulega ciągłym przemianom, w wyniku których charakteru strategicznego nabierają np. sieci teleinformatyczne.

Ad 3.

Kolejnym kryterium ujęcia danego podmiotu w zakresie podmiotowym ustawy o złotym wecie jest uprawnienie podmiotu do niektórych składników mienia ujawnionego w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej. Jest to kolejne, już trzecie ograniczenie zakresu podmiotowego – ma ono jednak charakter dwojaki: z jednej bowiem strony zakresem podmiotowym ustawy objęte są podmioty, których mienie zostało uwzględnione w wykazie infrastruktury krytycznej, a z drugiej strony nie każde mienie przysługujące określonym podmiotom i stanowiące element infrastruktury krytycznej będzie mieniem decydującym o objęciu spółki zakresem podmiotowym u.s.u.s.p.

Podstawą prawną ujęcia składnika mienia w wykazie infrastruktury krytycznej jest art. 5b ustawy o zarządzaniu kryzysowym, na podstawie którego to przepisu Rada  Ministrów przyjmuje w drodze uchwały Narodowy Program Ochrony Infrastruktury Krytycznej, łącznie z opracowanym przez dyrektora Rządowego Centrum Bezpieczeństwa jednolitym wykazem obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład tej infrastruktury.

Zaistnienie sytuacji, w której pewien składnik infrastruktury krytycznej stanowi mienie danego podmiotu, jest przesłanką konieczną, choć niewystarczającą do objęcia tego podmiotu zakresem u.s.u.s.p. Do kolejnych przesłanek należy stwierdzenie, że wskazany element stanowi składnik infrastruktury, o której mowa w art. 1 ust. 2 u.s.u.s.p. Chodzi mianowicie o infrastrukturę służącą do wytwarzania albo przesyłania energii elektrycznej (pkt 1), infrastrukturę służącą do wydobycia, rafinacji, przetwarzania ropy naftowej oraz magazynowania i przesyłania jej i innych produktów ropopochodnych rurociągami, w tym o terminale portowe do przeładunku tych produktów oraz ropy naftowej (pkt 2), a także o infrastrukturę służącą do produkcji, wydobycia, rafinacji, przetwarzania, magazynowania, przesyłania paliw gazowych gazociągami oraz terminale skroplonego gazu ziemnego LNG (pkt 3).

Ostatnia przesłanka objęcia spółki zakresem podmiotowym u.s.u.s.p. ma charakter formalny i wynika z art. 4 ust. 2 ustawy. Według tego przepisu minister właściwy do spraw Skarbu Państwa, po otrzymaniu wyciągu, o którym mowa w ust. 1, powiadamia spółkę o ujęciu w wykazie składników jej mienia, o których mowa w art. 1 ust. 1 i 2. Biorąc pod uwagę niejawny charakter wykazu infrastruktury krytycznej,Zob. art. 5b ust. 6 ustawy o zarządzaniu kryzysowym. spółka może zostać objęta przepisami ustawy dopiero w momencie otrzymania informacji, że składniki jej mienia powodują objęcie jej zakresem podmiotowym u.s.u.s.p.

Poinformowanie spółki raczej trudno uznać za decyzję administracyjną. Tym samym „poinformowanie” będzie niezaskarżalne, co wywołuje też określone, negatywne skutki.

4. Konkluzje i kontrowersje

Analiza art. 1 ust. 1 i 2 u.s.u.s.p. wskazuje na „kaskadowe” uregulowanie zakresu podmiotowego ustawy. Ustawodawca wskazał następujące przesłanki objęcia danego podmiotu przepisami ustawy, tj.:

1. posiadanie statusu prawnego spółki kapitałowej (niekoniecznie z siedzibą w Polsce);
2. posiadanie statusu prawnego przedsiębiorstwa energetycznego;
3. ujęcie składników posiadanego mienia w jednolitym wykazie infrastruktury krytycznej, o ile:

• składniki te należą do infrastruktury wskazanej w art. 1 ust. 2 u.s.u.s.p. oraz
• minister wykonał względem spółki obowiązek informacyjny z art. 4 ust. 2 u.s.u.s.p.

Powyższy algorytm ujmowania danego podmiotu w zakresie ustawy o złotym wecie wskazuje, że elementem kluczowym jest ujęcie składnika mienia w jednolitym wykazie infrastruktury krytycznej, który stanowi część Narodowego Planu Ochrony Infrastruktury Krytycznej. Plan ten przyjmowany jest uchwałą Rady Ministrów, z czego wynika, że stanowi on dokument niebędący aktem normatywnym w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP. Oznacza to, że objęcie spółki zakresem podmiotowym u.s.u.s.p. wynika z aktu nienormatywnego, stanowiącego akt tzw. interny administracyjnej. Charakter prawny Narodowego Planu Infrastruktury Krytycznej może być porównywany z Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich, opracowanym na podstawie ustawy o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich.Zob. art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy z 28 listopada 2003 r. o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich ze środków pochodzących z Sekcji Gwarancji Europejskiego Funduszu Orientacji i Gwarancji Rolnej, Dz.U. nr 229, poz. 2273 ze zm. W przypadku tego planu Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie wykluczył, że mógłby on być zaliczany do źródeł prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu Konstytucji RP.Wyrok NSA z 13 listopada 2008 r., II GSK 627/08, System Informacji Prawnej LEX. W porównaniu z ustawą z 2005 r. różnica jest zasadnicza, gdyż na jej gruncie objęcie zakresem podmiotowym wynikało z rozporządzenia Rady Ministrów, będącego aktem normatywnym, a przecież i to rozwiązanie nie było doskonałe.

Wskazany sposób ujmowania spółki w zakresie podmiotowym ustawy budzi dalsze, podstawowe wątpliwości z konstytucyjnego punktu widzenia. Otóż jasne jest, że u.s.u.s.p. to ustawa z zakresu prawa publicznego, której podstawowy cel sprowadza się do ograniczenia autonomii woli podmiotów prawa prywatnego, stanowi zatem ograniczenie konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Wolność ta (jak i każda inna) może podlegać ograniczeniom, jednakże wynikającym z przepisów rangi ustawowej.Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, zob. szerzej: W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 38–39. Zastrzeżenie formy ustawowej dla takiego wyjątkowego unormowania nie budzi wątpliwości. Orzecznictwo Sądu Najwyższego jasno wskazuje, że nakładanie na obywateli (w tym i przedsiębiorców) obowiązków prawnych aktem rangi zarządzenia administracyjnego nie jest dopuszczalne.Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 14 października 1999 r., III RN 71/99, System Informacji Prawnej LEX. Powyższa przesłanka nie wydaje się być spełniona na gruncie u.s.u.s.p.

Drugi problem natury konstytucyjnej (występujący częściowo także w ustawie z 2005 r.) dotyczy prawa do sąduArt. 45 Konstytucji RP, zob. także W. Skrzydło, Konstytucja, s. 49–50. oraz zakazu zamykania jednostkom drogi sądowej.Art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, zob. ibidem, s. 83–84. Ustawa o złotym wecie nie daje podmiotowi, który miałby zostać zakwalifikowany do jej zakresu, jakichkolwiek możliwości kwestionowania tego faktu. Trzeba jeszcze raz podkreślić, że w istocie o ujęciu w zakresie podmiotowym ustawy decyduje sporządzony przez organ administracjiTj. dyrektywa Rządowego Centrum Bezpieczeństwa. wykaz infrastruktury krytycznej, niebędący nawet decyzją administracyjną. Spółka zaś staje się podmiotem podlegającym u.s.u.s.p. jedynie na podstawie pisemnej informacji ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa. Ta pisemna informacja także nie jest decyzją administracyjną, co uniemożliwia spółce jej ewentualne zakwestionowanie. Na marginesie trzeba dodać, że z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika odpowiednie stosowanie do osób prawnych przepisów regulujących prawa zasadnicze.Zob. szerzej: B. Nita, Model odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, „Państwo i Prawo” 2003, z. 6, s. 25.

Podsumowując, zakres podmiotowy ustawy o szczególnych uprawnieniach ministra Skarbu Państwa został uregulowany błędnie. Na tę ocenę składają się wątpliwości natury konstytucyjnej, wątpliwości merytoryczne odnośnie do pojmowania pojęcia „strategicznego interesu państwa” oraz zarzuty natury stricte legislacyjnej.

Powyższe uwagi skłaniają do sformułowania wniosku o konieczności podjęcia interwencji legislacyjnej, koniecznej, jeśli ustawodawca faktycznie chce umożliwić organom administracji państwowej zabezpieczenie niektórych, kluczowych interesów publicznych.