K omentowane orzeczenie związane jest z karnoprawną oceną jednego z kluczowych znamion przestępstw przeciwko wierzycielom, za które uznaje się niewypłacalność. Z pewnością należy przez to rozumieć brak składników majątkowych u dłużnika, z których można by uregulować ciążące na nim zobowiązania wobec wierzycieli. Jednocześnie nie każde załamanie płynności finansowej jest jednoznaczne z wystąpieniem niewypłacalności. Pojęcie niewypłacalności pojawia się zarówno w ustawie – Prawo upadłościowe, ale spotykane jest również w prawie cywilnym, na co zwrócono uwagę w opracowaniu. Z całą pewnością określenie niewypłacalność wymaga wartościowania, z perspektywy kilku czynników.

Niewypłacalność jest jednym ze znamion, którymi posługują się przepisy karne w opisie ustawowym, gwarantującym ochronę wierzycielom przed szkodzącymi im zachowaniami dłużników. Występuje bowiem jako jedno ze znamion art. 300 § 1 ustawy z 6.06.1997 r. – Kodeks karnyUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1950 ze zm.), dalej k.k. , art. 301 § 2 i 3 k.k. oraz art. 302 § 1 k.k., w rozdziale XXXVI Kodeksu karnego – Przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu. Pojęcie niewypłacalności staje się w tej sytuacji kluczowe dla ustalenia karnoprawnej odpowiedzialności dłużników, stanowiąc alternatywny stan faktyczny, obok drugiej z opisywanych w powyższych przepisach sytuacji, wchodzącej w skład znamion przestępstw przeciwko wierzycielom, a mianowicie upadłości. Kodeks karny w słowniku wyrażeń ustawowych nie zdefiniował niewypłacalności, co nie świadczy, że zjawisko to nie znalazło swojego wyjaśnienia w innych przepisach, leżących poza prawnokarnymi regulacjami. Niezależnie od tego niewypłacalność była przedmiotem formułowania wykładni zarówno przez doktrynę, jak i orzecznictwo sądowe. Wszystkie te źródła stanowią wartościowy materiał przeznaczony dla praktyki, stąd też rozstrzygnięcie wpisane do tezy powyższego wyroku powinno zostać skonfrontowane z nimi, dla oceny zasadności przedstawionego w nim zapatrywania.

Sąd apelacyjny rozpatrywał w niniejszej sprawie odwołanie od wyroku sądu okręgowego, w którym zapadł wyrok skazujący kilku oskarżonych między innymi za przestępstwa z art. 301 § 2 k.k., art. 302 § 2 k.k., art. 300 § 3 k.k., art. 300 § 1 k.k. oraz inne. Sprawa miała charakter wielowątkowy, obejmowała kilka przestępstw, popełnionych w różnych postaciach zjawiskowych, dotyczyła czynów popełnionych na szkodę ponad stu wierzycieli, toteż charakterystykę przedmiotu postępowania zdecydowano się ograniczyć do najważniejszych kwestii, związanych bezpośrednio z powyższym rozstrzygnięciem.

Na uwagę zasługuje zarzut skierowany wobec przedsiębiorcy, który dopuścił się tych czynów i w sprawie którego sąd wydał glosowane orzeczenie. Oskarżono go o to, że działając w okresie ponad dwóch lat, wspólnie i w porozumieniu ze swoim pełnomocnikiem, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, będąc dłużnikiem wielu wierzycieli wymienionych na liście wierzytelności, w postępowaniu upadłościowym prowadzonym przez sąd gospodarczy, przewidując możliwość doprowadzenia do niewypłacalności przedsiębiorstwa i godząc się na to, doprowadził do niewypłacalności swoje przedsiębiorstwo w ten sposób, że mieszkając we Francji i nie będąc w stanie faktycznie prowadzić działalności gospodarczej na terenie Polski, ustanowił pełnomocnika do prowadzenia zarejestrowanej działalności gospodarczej w swoim imieniu. Umożliwił mu w ten sposób faktyczne prowadzenie działalności deweloperskiej, pomimo wcześniejszych jego niepowodzeń w tym zakresie, zwieńczonych orzeczeniem wobec niego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w sytuacji, gdy prowadzona działalność opierała się na środkach wpłacanych przez klientów, wobec których zobowiązywał się wybudować lokale mieszkalne. Następnie uzgodnił z pełnomocnikiem, że będzie mógł pobierać na własne cele środki pochodzące z wpłat od klientów, w wyniku czego wyprowadził środki finansowe z firmy, inwestując w nieruchomości i ich remont, a nadto zezwolił na spłatę długów pełnomocnika i innej osoby oraz na wydatkowanie środków firmy bez weryfikacji, na jaki cel zostały wydane, doprowadzając do sytuacji, w której nastąpiło załamanie finansowe tego przedsiębiorstwa. Sąd pierwszej instancji uznał go winnym zarzucanych przestępstw, skazując na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Od wyroku apelację złożyli obrońcy, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, między innymi brak wyczerpania ustawowych znamion przestępstwa z art. 300 § 2 k.k. w zw. z art. 300 § 3 k.k., gdy ich zdaniem prawidłowa ocena stanu faktycznego, w tym brak udowodnienia zamiaru, a częściowo i skutku (w zakresie powrotu majątku do masy upadłości i usunięcia niezasadnych roszczeń z list wierzytelności), prowadzi do odmiennych wniosków. Apelacja okazała się w części zasadna, w efekcie czego sąd zmienił zaskarżony wyrok, uniewinniając głównego oskarżonego od zasadniczego ciężaru oskarżenia, tj. od czynów z art. 300 § 2 k.k. w zw. z art. 300 § 3 k.k., w pozostałej części utrzymując go w mocy (art. 286 § 1 k.k., art. 301 § 2 k.k., art. 272 k.k.).

Z lektury komentowanego wyroku płynie wniosek, że sąd podjął się zadania zdefiniowania niewypłacalności, a następnie zilustrował to wskazaniem czterech najczęściej występujących symptomów niewypłacalności, zastrzegając, że pomimo ich stwierdzenia nie można mieć całkowitej pewności co do jej istnienia. Tak więc wydane rozstrzygnięcie nie prowadzi ostatecznie do usunięcia wątpliwości w tym obszarze, choć niewątpliwie zmniejsza ich zakres. Skłania to do podjęcia wysiłków w intencji dokładniejszego poznania istoty niewypłacalności jako znamienia decydującego o wyczerpaniu ustawowych znamion czynu zabronionego.

Sięgając po dotychczasowy dorobek orzecznictwa sądów karnych, dostrzega się niewielkie zainteresowanie niewypłacalnością jako jednym z warunków odpowiedzialności karnej dłużników. W porządku chronologicznym, którego przyjęcie wydaje się właściwe, w najstarszym orzeczeniu wyrażono opinię, że zawieszenie wypłat polega na ogólnym niewypełnianiu płatnych zobowiązań z powodu prawdopodobnie trwałego, a nie przemijającego tylko braku środków pieniężnych, i przejawiać się musi na zewnątrz w sposób dostrzegalny dla stron zainteresowanych. Ustalenie przewagi pasywów nad aktywami nie zawsze pociąga za sobą zawieszenie wypłat i samo przez się nie przesądza jeszcze o niewypłacalnościZb. O. 129/32 (w:) L. Peiper, Komentarz do Kodeksu karnego, prawa o wykroczeniach, przepisów wprowadzających obie ustawy, Kraków 1936, s. 592–593. . Tak więc zasygnalizowane w glosowanym orzeczeniu wątpliwości znane były już od dawna, co wskazuje na elastyczność pojęcia niewypłacalności.

W późniejszym okresie wrócono do tego zagadnienia, skutkiem czego doszło do poszerzenia naszej wiedzy o niewypłacalności, przyjmując za takową wszelkie sytuacje, w których pojawia się obiektywnie konkretne, realne niebezpieczeństwo nadejścia upadłości, niewypłacalności lub upadłości dłużnika, niebezpieczeństwo, z którym należy się liczyć. Realizacja owego znamienia nie musi się wiązać z nieuchronnością nadejścia któregoś z wymienionych zdarzeń, jak też i bardzo wysokim prawdopodobieństwem ich wystąpienia. Wystarczy zdaniem sądu, jeśli pojawi się znaczące prawdopodobieństwo zaistnienia upadłości lub niewypłacalności, przy czym upadłość lub niewypłacalność niekoniecznie muszą grozić rychłym nadejściemWyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.10.2016 r. (II Aka 292/16), LEX nr 2202534. . Rozstrzygnięcie to wciąż jednak nie przybliża nas do poznania meritum diagnozowanego stanu faktycznego. Również sytuacja, w której nadano klauzulę wykonalności orzeczeniu sądowemu, sama przez się nie stanowi kryterium decydującego o przyjęciu odpowiedzialności karnej z art. 300 § 1 k.k.Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 9.12.2016 r. (II Aka 433/16), „Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego Katowice” 2017/1, poz. 12. , gdy względni się niewypłacalność, która za to odpowiada. Wątpliwości tych nie usuwa kolejne orzeczenie, w którym wyrażono pogląd, że dla bytu przestępstwa z art. 300 § 1 k.k. wystarczające jest zbycie przez sprawcę jednego ze składników swojego majątku, w sytuacji grożącej mu niewypłacalności. Tym samym zdaniem sądu nie jest wymagane stwierdzenie, że w czasie dokonywania rozporządzenia mieniem sprawca jest niewypłacalnyWyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 20.12.2017 r. (II Aka 213/17), LEX nr 2466239. .

W języku powszechnym niewypłacalność kojarzy się z sytuacją, w której ktoś nie jest w stanie spłacić swoich długów. Natomiast w literaturze prawa karnego niewypłacalność postrzegano jako „niemożliwość płacenia długów (co odróżnić należy od chwilowego wstrzymania wypłat na skutek braku gotówki), niemożliwość będąca bądź to skutkiem przerostu pozytywów nad aktywami, bądź niemożliwości zlikwidowania majątku dla pokrycia pozytywów zadłużenia”J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932, s. 382. . Koncepcja ta, wypracowana pod rządami Kodeksu karnego z 1932 r., zmierzała w kierunku obiektywnego przypisania konkretnemu zjawisku przymiotu niewypłacalności, eliminując spod jego zakresu krótkotrwałe przeszkody (tzw. czasowa, chwilowa niewypłacalność), które są częstym problemem przedsiębiorców w naszych czasach. Trzeba jednak zaznaczyć, że niewypłacalność odnosi się także do osób nieprowadzących działalności gospodarczej, które mogą skorzystać z przepisu art. 491¹ Prawa upadłościowego, dopuszczającego ogłoszenie upadłości konsumenckiejUstawa z 28.02.2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2019 r. poz. 498. ze zm.) – Tytuł V Postępowanie upadłościowe wobec osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej. . Tym samym niewypłacalność dotyczy szerokiego kręgu podmiotowego, a przez to obejmuje różne przyczyny i w różny sposób je uzewnętrznia. Spotyka się wśród komentatorów bardzo szerokie zdefiniowanie niewypłacalności, uznające, że odnosi się ona do sytuacji danej osoby, w której nie jest ona w stanie spłacić zaciągniętych przez siebie długówJ. Wojciechowski, Kodeks karny, orzecznictwo, komentarz, Warszawa 2002, s. 568. , co zbliża jej zakres do znaczenia nadanego językiem potocznym.

Określenie to, jak słusznie zauważono w komentowanym orzeczeniu, pomimo wystąpienia typowych dla tego stanu faktycznego symptomów wymaga jednak przeprowadzenia ich wartościowania. Jest to o tyle istotne, że w orzeczeniu tym sąd zastosował regułę braku różnic co do przyczyn niewypłacalności, które wystąpią niezależnie od dobrej czy złej woli dłużnika. Stanowisko to może wydawać się nieco kontrowersyjne, ponieważ ktoś może celowo odmawiać płatności, powołując się na brak środków, podczas gdy faktycznie posiada wystarczający majątek, a powód zaprzestania regulowania należności wynika jedynie ze złej jego woli (np. chęć dokuczenia wierzycielowi motywowana względami osobistymi). Trudno w przypadku kryterium obiektywnego uznać taki stan za tożsamy z klasyczną niewypłacalnością, chyba że zaryzykujemy przyjęcie kryterium subiektywnego, co nie wydaje się słusznym rozwiązaniem.

W doktrynie prawa cywilnego za niewypłacalność dłużnika uznaje się aktualny brak środków materialnych (finansowych) na spłacenie zobowiązania, z którego wynika obowiązek świadczenia pieniężnegoW. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 342. . Jest to również stan, w którym egzekucja prowadzona zgodnie z regułami wyznaczonymi przez Kodeks postępowania cywilnego nie może zaspokoić wierzycieliWyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 2.07.2015 r. (I ACa 398/14), LEX nr 1761744. . W przypadku większej liczby wierzytelności i wierzycieli możemy mówić o niewypłacalności całkowitej lub częściowej. Kodeks cywilny w art. 458 wspomina jedynie o niewypłacalności, uchylając się od próby jej zdefiniowania. Orzecznictwo sądów cywilnych przyjęło, że dla udowodnienia niewypłacalności dłużnika nie jest wymagane wszczęcie postępowania egzekucyjnego i potwierdzenie jego bezskuteczności. Wierzyciel może wykazać niewypłacalność dłużnika za pomocą wszelkich dowodów, a nie tylko poprzez przeprowadzenie nieskutecznej egzekucjiWyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 6.12.1996 r. (I ACr 853/96), OSA 1997/2, poz. 23. , w tym także wszczęcie postępowania zmierzającego do zawarcia układu z wierzycielamiWyrok SN z 23.03.2000 r. (II CKN 874/98), LEX nr 50878. .

Niewypłacalność jest terminem występującym w ustawie z 28.02.2003 r. – Prawo upadłościowe. W dziale III noszącym nazwę – Podstawy ogłoszenia upadłości napotykamy ustawowo zdefiniowane kryteria pozwalające uznać dłużnika za niewypłacalnego, co skutkuje koniecznością złożenia wniosku o upadłość. Jednakże sam ustawodawca nie jest w stanie precyzyjnie odnieść się do nich, skoro w art. 11 ust. 1a wprowadził domniemanie, według którego przyjmuje się, że dłużnik utracił zdolność (stał się niewypłacalny w rozumieniu art. 10 tej ustawy – ZK) do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące. W odniesieniu do osób prawnych zmieniono kryteria niewypłacalności. Artykuł 11 ust. 2 tejże ustawy przyjmuje w stosunku do osób prawnych albo jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, że niewypłacalność powstaje także wtedy, gdy ich zobowiązania pieniężne przekraczają wartość ich majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. Domniemywa się, że zobowiązania pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przewyższają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający wspomniane dwadzieścia cztery miesiące. Rozwiązania prawa upadłościowego z pewnością stanowią krok we właściwym kierunku w wysiłkach zmierzających do zdekodowania pojęcia niewypłacalności. Sformułowania te są jednak elastyczne, trzeba pamiętać, że według pierwotnej wersji tej ustawy ze stanu niewypłacalności wykluczono sytuację, kiedy opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekraczało trzech miesięcy, a suma niewykonanych zobowiązań nie przekraczała 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika. Rozwiązanie to jest i tak korzystniejsze dla dłużnika w porównaniu do Prawa upadłościowego z 24.10.1934 r.Dz.U. z 1991 r. nr 118 poz. 512 ze zm. , gdzie podmiot gospodarczy był obowiązany nie później niż w ciągu dwóch tygodni od dnia zaprzestania płacenia długów zgłosić wniosek o upadłość. Jednakże już wtedy doktryna zwracała uwagę, że nie zawsze uchwycenie momentu zaprzestania płacenia długów jest łatwe do wskazaniaK. Piasecki, Prawo upadłościowe. Prawo o postępowaniu układowym. Bankowe postępowanie ugodowe wraz z komentarzami, Bydgoszcz 1994, s. 29. .

Z pewnością niewypłacalność stanowi pojęcie wymagające wartościowania, z drugiej jednak strony proces ten ulegnie ograniczeniu za sprawą obliczeń matematycznych, którymi posługuje się chociażby biegły sądowy badający sytuację finansową upadłego dla potrzeb postępowania karnego. Połączenie arytmetyki z relatywizowaniem jej wyników wydaje się jedynym słusznym podejściem w tej skomplikowanej pod względem prawnym sytuacji. W chwili obecnej nie zdołano bowiem stworzyć innego, bardziej niezawodnego modelu badania oznak niewypłacalności. Zasadność tak przyjętego wzorca postępowania znajduje swoje uzasadnienie w treści regulacji Prawa upadłościowego, gdzie skutek braku płatności rozkłada się w czasie. Jedyne co udało się wykazać, to stopniowe liberalizowanie momentu powstania niewypłacalności, albowiem w porównaniu z Prawem upadłościowym z 1934 r. obecnie ustalony próg czasowy uległ z jednej strony wydłużeniu, z drugiej zaś został uzależniony od poziomu zobowiązań w stosunku do majątku dłużnika. Można z dużym prawdopodobieństwem założyć, że nie uda się zbudować bardziej dokładnego modelu pozwalającego na stwierdzenie niewypłacalności. Tak więc każdorazowo w przypadkach nasuwających wątpliwości jedynym sposobem ich rozwiania okaże się odwołanie do opinii przedstawionej przez biegłego z zakresu księgowości i finansów, ustalającej spełnienie przesłanek niewypłacalności. Uwagi zaprezentowane przez sąd apelacyjny w niniejszej sprawie wpisują się w tak sformułowaną opinię. Sąd w najlepszy z możliwych obecnie sposobów zdefiniował niewypłacalność i jego ustalenia należy w tej sytuacji uznać za właściwe.