S to lat adwokatury w Wielkopolsce to powód do dumy i świętowania, bo to 100 lat służby tym, którzy pomocy prawnej potrzebują, a wobec powodzi aktów normatywnych, ich zawiłości i niestabilności – potrzebują coraz bardziej. Nie potrafię jednak poddać się wyłącznie jubileuszowemu nastrojowi. Obchodzone w tym roku jubileusze wielu instytucji, także uniwersytetu, w murach którego Państwo goszczą, nie dają się bowiem oddzielić od myśli, że mogłoby być bardziej satysfakcjonująco, mniej gorzko. Nie obchodzimy ich bowiem w czasie społecznej zgody co do podstawowych wartości, jakie spajać powinny wspólnotę państwową, lecz w czasie trwającego od kilku lat fundamentalnego o te wartości sporu. A ponieważ wartości te są, jak utrzymują obie strony sporu, wyrażone w konstytucji, przeto powstaje pytanie o naszą prawników: sędziów, adwokatów, prokuratorów, notariuszy, radców prawnych wobec konstytucji postawę.

Należę do pokolenia, które przeżyło z konstytucją zasadniczo odmienne doświadczenia – od konstytucji fasadowej, którą mieć wypada, ale na tym jej rola się kończy, bo nie należy jej „używać”, do konstytucji, w oparciu o którą buduje się instytucje państwowe, w której szuka się gwarancji praw i wolności jednostki i je znajduje, którą się studiuje, interpretuje, powołuje w prawniczej argumentacji, która jest stosowana przez sądy. I taka „prawdziwa” konstytucja stała się w ostatnich latach przedmiotem ożywionych dyskusji politycznych i sporów obywatelskich. Jej egzemplarze pojawiły się w dłoniach demonstrantów, nazwa na noszonych przez nich transparentach, koszulkach, murach budynków.

Współczesna konstytucja ma być nie tylko aktem politycznym, ale też normatywnym fundamentem porządku prawnego, wyrażającym jego podstawy ideowe i aksjologiczne. Oczekujemy, że jest rodzajem umowy społecznej wiążącej wszystkich członków państwowej wspólnoty i stosowanej – jak czytamy w preambule do naszej ustawy zasadniczej – „dla dobra Rzeczypospolitej, dbając o zachowanie przyrodzonej godności człowieka, jego prawa do wolności i obowiązku solidarności z innymi”.

W pośpiechu codziennej pracy nie zawsze zauważamy jej swoistość, to, że jest nader bogata w treść, nieporównywalna pod tym względem z innymi aktami prawnymi, że jest wprawdzie bardzo zwięzła, ale ma rozległy wymiar pozajęzykowy, bo odsyła do licznych idei politycznych i społecznych założonych przez ustrojodawcę. W samym tekście odnaleźć można zaledwie ich przejawy przyjmujące postać haseł podatnych na różne interpretacje.

U progu budowy trzeciej Rzeczypospolitej nowelą grudniową z 1989 r. wprowadzono do starej konstytucji PRL powtarzany dziś wielokrotnie przepis głoszący: „Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej”. Dokonana zmiana miała charakter przełomowy. Sam moment jej wprowadzenia był jednak dość przypadkowy, a skutki, jakie chciano osiągnąć, nie do końca objęte świadomą refleksją. Wiedza na temat koncepcji państwa prawa, a więc ideału ustrojowego, który ustrojodawca właśnie wybrał, była ograniczona nawet w kręgu tych, którzy za ową zmianą z entuzjazmem zagłosowali. Konieczna więc była odpowiedź na pytanie, jaki kształt koncepcji państwa prawa przyjęła polska Konstytucja. Wszak koncepcja ta, wychodząca nieodmiennie od sprzeciwu wobec arbitralnych działań władzy publicznej, kształtowała się w długim historycznym procesie, reagując coraz to nowymi rozwiązaniami instytucjonalnymi i praktykami ustrojowymi mającymi tej arbitralności przeciwdziałać.

Polska trzydziestoletnia praktyka ustrojowa udzieliła na postawione pytanie odpowiedzi. Przyjęto, że jest to koncepcja demokratycznego liberalnego państwa konstytucyjnego, utrwalana od połowy XX wieku koncepcja rządów ograniczonych. Oto bowiem parlament i jego każdorazowa większość mają być podporządkowane konstytucji, istnieć ma pełna gwarancja obszernego katalogu praw jednostki, nad przestrzeganiem konstytucyjnych postanowień mają czuwać sądy niezależne i oddzielone od władzy ustawodawczej i wykonawczej, wyposażone w kompetencje eliminowania z systemu niekonstytucyjnych regulacji prawnych.

Konstytucyjne państwo prawa dopuszcza możliwość zmiany konstytucji czy nawet uchwalenia nowej. Wymaga to jednak stosownej większości i respektowania skomplikowanych procedur, a dziś wobec naszej obecności w Unii Europejskiej – poszanowania także pewnych międzynarodowych standardów. Chodzi bowiem o to, by możliwe zmiany nie wstrząsały państwem i dokonywały się bezpiecznie bez niszczenia jego instytucji.

Ogólna, jak się wydawało, zgoda co do przyjętej przez ustrojodawcę idei rządów prawa pozwoliła – nie bez trudności i błędów – przekształcać polski ustrój i system prawa w porządek prawny konstytucyjnego państwa. Przy czym przekształcać metodami, które zrazu wielu wydawały się niezrealizowalne. Oto bowiem tworzenie zrębów państwa prawa miało się dokonywać – tak dalece, jak to możliwe – według twardych reguł państwa prawa. Te zaś, jak wiemy, władzę ograniczają, utrudniając i wydłużając proces ustrojowej transformacji. Zasada ta miała jednak być wtedy dodatkowym czynnikiem legitymizującym zmiany, bo demonstrującym, że po latach autorytarnej władzy teraz państwo działać będzie inaczej.

Mimo trzydziestoletniej praktyki w ciągu kilkunastu miesięcy doszło do zakwestionowania przyjętego ideału ustrojowego wyrażonego w konstytucji i utrwalonego w obfitym i jednolitym orzecznictwie sądowym. Okazało się, że wokół podstawowych zasad i wartości konstytucyjnych brak jest politycznej zgody, która wcześniej pozwalała na możliwie harmonijne działania wszystkim aktorom praktyki państwowej. W przestrzeni publicznej pojawiło się twierdzenie o następującej treści: „W konstrukcji demokratycznego państwa prawnego, którym jest Polska zasada demokracji ma prymat nad abstrakcyjnym porządkiem prawnym, stanowiącym kwintesencję idei demokracji konstytucyjnej”M. Matczak, Demokratyczne czy prawne? Uwagi na tle le raportu Zespołu Ekspertów do spraw Problematyki Trybunału Konstytucyjnego, „Przegląd Konstytucyjny” 2017/1, s. 97. . Takie twierdzenia padały też w debacie parlamentarnej i z ust prominentnych polityków. Zwróćmy uwagę na stanowczy ton tej wypowiedzi – przyjęta w Polsce koncepcja państwa prawa daje pierwszeństwo demokracji przed prawem.

Wróciliśmy przeto do sprawy nienowej, do sporów obecnych w europejskiej myśli politycznej i wydawać się mogło, że już rozstrzygniętych. Wyeksponowaliśmy napięcie między prawem a demokracją i ponowiliśmy pytanie o ich relacje, na które to pytanie w historii idei udzielano dwóch różnych odpowiedzi. Według jednej z nich lud-suweren lub jego reprezentanci wyłonieni w rzetelnych wyborach są upoważnieni, by podjąć każdą decyzję. J. Bentham wyraził to stanowisko słowami: „Najwyższa legislatura jest wszechwładna. Dla jej władzy nie ma żadnych granic”M. Zmierczak, Koncepcja państwa prawnego jako ograniczenie władzy narodu (w:) Zasada demokratycznego państwa prawnego w konstytucji RP, red. S. Wronkowska, Warszawa 2006, s. 115. ; kontrolowana może być jedynie przez wyborców mających prawo jej odwołania.

Według drugiej odpowiedzi demokracja reprezentowana przez władzę ustawodawczą jest ograniczona konstytucją; jej decyzje są podejmowane przez ciało mające legitymizację w demokratycznych wyborach, ale w granicach zakreślonych tą najwyższą z ustaw. W gruncie rzeczy więc spór sprowadza się do przyjęcia jednego z dwóch stanowisk – że oto naród może wszystko albo że naród jest w swych wyborach ograniczonyM. Zmierczak, Koncepcja państwa prawnego..., s. 70. .

Polscy zwolennicy pierwszego stanowiska coraz bardziej stanowczo twierdzą: „aktom normatywnym Sejmu przysługuje pozycja szczególna w systemie kontroli konstytucyjności (...) jest konstytucyjnym obowiązkiem Trybunału interpretowanie ustaw i regulaminu Sejmu w zgodzie z wolą Sejmu. W sytuacji, gdy Trybunał nie respektuje woli Sejmu co do tego, jak należy interpretować jego akty normatywne, to narusza prawo. I Sejm oraz podporządkowane mu organy mogą odmówić implementacji orzeczeń Trybunału”L. Morawski, Opinia Komisji Weneckiej w sprawie ustawy nowelizującej z 21.12.2015 r. – analiza krytyczna, „Prawo i Więź” 2017/2, s. 114. .

Spór ma więc, jak wcześniej zauważyłam, charakter fundamentalny, bo zaatakowano w nim zasadę konstytucjonalizmu.

Odpowiedź na pytanie, za którą koncepcją się opowiemy jako wspólnota państwowa: czy za niekwestionowaną do niedawna ideą państwa demokracji konstytucyjnej, czy koncepcją państwa republikańskiego kierującego się ideą zwierzchnictwa narodu, powinna paść w otwartej debacie publicznej. Poprzedzić ją powinno przybliżenie obu idei tak, by dokonywany przez obywateli wybór był wyborem świadomym. Jak dotąd żadna z tych dwóch wizji ustrojowych nie była przedmiotem szerokiej publicznej dyskusji. Świadczy to o deficycie naszej społecznej komunikacji i brakach kultury politycznej. Niewątpliwe jest jednak, że my prawnicy wypowiemy się w tej debacie jako mający wolny wybór obywatele. Taki spór ma bowiem charakter polityczny, toczy się o idee i sposób urządzenia państwa, a uczestniczący w nim obywatele, także obywatele-prawnicy, działają metodami przyjętymi w debacie publicznej: edukują, przekonują, zjednują, wyjaśniają. Krótko mówiąc, pozyskują do idei ustrojowych, które uważają za słuszne.

Spór, o którym mowa, ma jednak także wymiar prawny, toczy się bowiem o metodę realizowania nowego ideału politycznego przez jedną ze stron sporu i o to, jaką rolę pełni w nim samo prawo.

Zwykłą przewidzianą przez prawo metodą jest w takiej sytuacji, jak dobrze wiadomo, zmiana konstytucji dokonana zgodnie z przewidzianymi w systemie regułami. Wtedy zmiana jest legalna i legitymizuje przebudowę całego porządku prawnego, niezależnie od tego czy przyjmowana jest sceptycznie, czy z powszechnym społecznym entuzjazmem. Każda inna jest zamachem na fundament konstytucji. Może mieć charakter rewolucyjny, tzn. być dokonana z otwartym odrzuceniem dotychczasowego porządku prawnego. Zmiana rewolucyjna dokonana siłą lub za zgodą instytucji państwowych i społeczeństwa może okazać się wszakże skuteczna. Jej legitymizacja nie będzie wtedy wprawdzie legalna, lecz – w tym drugim przypadku – usprawiedliwiona społecznym przyzwoleniem wyrażanym hasłem „lud tak chce”.

Filozofia prawa dostarczy też innych uzasadnień takiej zmiany. Przypomnijmy sobie: oto Kelsenowska nowa norma podstawowa dostarczy legitymizacji systemowi, który okazał się efektywny. Argumentacja odwołująca się do H. Kelsena nie ma jednak daru społecznego przekonywania i może być uznana za cyniczną. Zazwyczaj twórcy takiej zmiany szukają więc argumentów, które miałyby przekonywać, że dokonywana jest z poszanowaniem prawa i wtedy nieuchronnie nastąpić muszą akty politycznego instrumentalizowania prawa.

Pierwszą ofiarą takiej instrumentalizacji pada obowiązująca Konstytucja. Jej niezmieniony tekst zostaje bowiem odczytany na nowo, wyłożony zupełnie inaczej niż dotąd i w ten sposób zrewidowany. Wystarczy zawartemu w art. 2 Konstytucji określeniu „demokratyczne państwo prawne” nadać inne od dotychczasowego znaczenie, odrzucić rozumienie państwa prawa jako rządów ograniczonych prawem i dać pierwszeństwo rządom demokracji rozumianym jako rządy większości. Następne kroki są już łatwiejsze – na nowo odczytana Konstytucja dostarcza przesłanek do nowej interpretacji pozostałych aktów prawnych i do tworzenia aktów nowych. Zabiegi instrumentalizacji, choć niepozbawione siły społecznego przekonywania, stwarzają jednak zawsze tylko pozory legitymizacji.

Wobec każdego z tych trzech sposobów dokonywania zmiany politycznej my prawnicy zająć musimy stanowisko nie jako obywatele, ale jako profesjonaliści, a przy tym często rozstrzygać wiążące się z nim osobiste dylematy.

W przypadku zmiany politycznej dokonywanej w formie przewidzianej przez reguły systemu dylemat prawniczy nie istnieje. Zmiana dokonywana jest legalnie, choć może się pojawić dylemat obywatelski, bo oto nie jest przez nas akceptowany program tej zmiany.

W przypadku zmiany określanej jako rewolucyjna jej zaakceptowanie przez prawnika oznacza, że zmienia on swoją społeczną rolę. Staje się bojownikiem zmiany politycznej dokonywanej metodą, jakiej się legalnie wylegitymować nie da i nawet nie próbuje.

Najbardziej złożony jest przypadek trzeci, gdy zmiana polityczna dokonywana jest przez akty politycznej instrumentalizacji prawa. Opowiedzenie się po stronie tej metody może, ale nie musi wiązać się z akceptacją samej zmiany politycznej. Wynikać może także z pobudek pozaideowych, choćby z oportunizmu. W każdym jednak razie obranie tej drogi oznacza, że prawnik porzuca wyznaczoną mu społeczną rolę obrońcy prawa, a swoje umiejętności interpretacyjne i argumentacyjne oddaje na usługi zmiany politycznej.

Koszty takiej postawy są dwojakie – czyni się z prawa środek osiągania doraźnych celów politycznych, a używając go dla pozoru, niszczy się jego zdolność rozwiązywania spraw społecznych opartą na zaufaniu, że wykorzystywane jest w dobrej wierze, a w konsekwencji niszczy jego autorytet. Mając więc wybór jako obywatele, nie mamy go jako prawnicy, jeżeli nie chcemy zrezygnować ze swojej roli strażników prawa stojących po stronie konstytucji.

Prawo stanowione jest dziełem zbiorowego wysiłku. Nie można go utożsamiać ze zbiorem ustanowionych aktów normatywnych, a zatem nie jest ono konstruowane wyłącznie przez tego, kogo nazywamy prawodawcą. Komunikat w postaci tekstu prawnego, którego autorem jest władza prawodawcza, jest bardzo ważnym surowcem, z którego pozyskuje się dopiero w niełatwym w procesie egzegezy normy wyznaczające nasze zachowania i sytuacje prawne. W procesie tym, co oczywiste, bierze udział interpretator tekstu prawnego korzystający z całego wykładniczego instrumentarium, jakim jest zbiór wypracowanych i utrwalonych w kulturze prawnej dyrektyw interpretacyjnych. Te zaś tworzy zarówno nauka prawa, jak i orzecznictwo, zwłaszcza najwyższych sądów. Każdy z tych podmiotów – choć w różnym stopniu – ma wpływ na kształt prawa: prawodawca, interpretator, twórca wpływowej doktryny prawniczej. Działalność każdego z nich jest celowa, zmierzająca do osiągnięcia określonego rezultatu. Każdy z nich może więc swoim działaniem utwierdzać zaufanie do prawa albo dokonywać jego destrukcji, ulegając pokusie politycznego instrumentalizowania. Najbardziej na tę pokusę podatny jest prawodawca, ale nie jest od niej wolny ani interpretator, ani doktryna akademicka zdolna dostarczać dworskich ekspertyz. Każdy więc prawnik – co z naciskiem podkreślam – jest odpowiedzialny za prawo, za jego wielkość i za jego małość, ponieważ odpowiada nie tylko za tę konkretną, podejmowaną w danej sprawie decyzję, lecz także za sprawność narzędzia, które zostało do jej podjęcia użyte i które sprawność tę ma zachować na przyszłość.

Przypomnieć w tym miejscu wypada ważkie wskazanie Leona Petrażyckiego, jednego z najwybitniejszych filozofów prawa, głoszącego, że każde nasze działanie z prawem – jego tworzenie, interpretowanie, stosowanie powinno prawu przydawać autorytetu, a jeśli to niemożliwe, to przynajmniej tego autorytetu nie uszczuplać. Trzeba go strzec również dlatego, że – podobnie jak liczne instytucje państwa – okazuje się niezbędny w godzinie trudnej państwowej próby. Nie wolno go więc nieroztropnie roztrwaniać. Pomóc nam w tym może niezawodny sprzymierzeniec w staraniach o dobre prawo, jakim jest wielowiekowa kultura prawna.

Kultura prawna, a mam na myśli kulturę państw europejskiego Zachodu, jest rodzajem dziedzictwa wspólnoty prawniczej, zespołem normatywnych przekonań co do tego, jakie prawo być powinno, jakim wartościom ma służyć i jakie zasady tworzą jego fundament. Należy do tych zasad i ta XVI-wieczna wyrażona paremią In Polonia rex est lex, którą się tak bardzo w Polsce szczycono. Kultura prawna spełnia funkcję naprawczą wobec błędów prawodawcy oraz funkcję ochronną wobec politycznych aktów instrumentalizacji prawa, choćby w taki sposób, że wyznaczając standardy, których nie wolno naruszyć bez sprzeniewierzenia się przyjętemu wzorcowi prawa, dostarcza kryteriów krytycznego osądu treści prawa oraz sposobu, w jaki jest stanowione i stosowane. Jest odporniejsza bardziej niż samo prawo i jego instytucje na destrukcyjne akty polityczne. Nawet więc jeśli jest niszczona lub ograniczana aktami lekceważącej ją władzy, to jej skuteczne oddziaływanie w znacznym stopniu zależy od siły wspólnoty prawniczej, w tym także od tego, czy ta wspólnota jest zdolna przekazywać zasady kultury prawnej w procesie edukacji prawniczej i we wzorcach osobowych wybitnych prawnikówS. Wronkowska, O stanowieniu i ogłaszaniu prawa oraz o kulturze prawnej, „Państwo i Prawo” 2007/4, s. 9. .

Znany poznański prawnik, znakomity cywilista profesor Zbigniew Radwański, odbierając w święto Konstytucji 3 Maja z rąk Prezydenta RP Order Orła Białego i mając w imieniu odznaczonych powiedzieć kilka słów, nie mówił o Konstytucji, lecz o Komisji Edukacji Narodowej. To jej dzieło, jak uznał, wzbogaciło upadającą Rzeczpospolitą w bezcenną wartość, jaką byli dobrze wyedukowani, światli obywatele, chcący i potrafiący podjąć trud jej naprawy. Sama zaś Konstytucja to wspaniały symbol, który jednak nie okazał się efektywnym wyznacznikiem ładu społecznego.

Może trzeba nam z tego wysnuć jakiś wniosek, na przykład taki oto, że do różnych prawniczych ról – adwokatów, sędziów, prokuratorów, notariuszy dodać trzeba jeszcze rolę strażników kultury prawnej. Pozwalam sobie wyrazić pogląd, że sukces polskiej transformacji ustrojowej, który wymagał głębokich zmian prawa – ustroju jego tworzenia i treści, zawdzięczamy w znacznym stopniu „przechowaniu” kultury prawnej przez pokolenie, które już w zasadzie odeszło. To postawa i wiedza tego pokolenia sprawiły, że stosunkowo szybko powstały i zaczęły w Polsce aktywnie działać różne instytucje państwa prawa i odżyły elementarne zasady cywilizowanego prawa. I to pokolenie „starych” nauczycieli, dla których proces nauczania prawa był nierozerwalnie związany z przekazywaniem dobrze przez nich zinternalizowanych wartości, kształtowało etos pracy prawniczej mojej dziś już „starszej” generacji.

Trzeba więc, byśmy pamiętali, że jesteśmy kustoszami kultury prawnej i naszym zadaniem jest wyposażyć w jej siłę prawniczą młodzież. My – to znaczy wszyscy nauczyciele prawa, ci z uniwersytetów i ci, jako patroni przysposabiający do zawodu młodych adwokatów, radców, prokuratorów.

Skoro kultura prawna jest tak ważna, to parafrazując słowa Leszka Kołakowskiego, powiedzieć można: niech kultura prawna, jak nieustępliwy demon, siedzi na karkach wszystkich prawodawców świata. A jeśli to prawda, że my jesteśmy w jakimś stopniu owymi prawodawcami – niech siada i na naszych karkach, przypominając, czego prawnikowi nie wolnoL. Kołakowski, O prawie naturalnym, „Pamięć chwili, która nas samym sobie wróciła..., Wykłady trzeciomajowe w Trybunale Konstytucyjnym w latach 2000–2016, red. A. Rzepliński, K. Budziło, A. Jankiewicz, Warszawa 2016, s. 24. .