C elem artykułu jest przedstawienie prawnej dopuszczalności korzystania przez obrońcę z usług prywatnego detektywa w postępowaniu karnym. Takie działanie jest możliwe na podstawie art. 393 § 3 Kodeksu postępowania karnego, który dopuszcza możliwość korzystania w postępowaniu karnym z tzw. „dowodów prywatnych”. Strony i ich pełnomocnicy oraz prywatny detektyw działający w imieniu strony zbierają informacje, które mogą posłużyć za dowód i być przydatne do ustalenia stanu faktycznego korzystnego dla oskarżonego. W opinii autora spektrum działalności prywatnego detektywa zasadniczo dotyczy dwóch obszarów – podjęcia działań w celu ustalenia danych potencjalnego świadka i nawiązania osobistego kontaktu z taką osobą oraz sprawdzenia wiarygodności świadka i nagrywania bez jego zgody i wiedzy.

Problematyka dowodowego wykorzystania przez obrońcę w postępowaniu karnym informacji uzyskanych przez prywatnego detektywa jest niezwykle interesująca i nie doczekała się całościowego opracowania w doktrynie, stąd też warto poświęcić jej uwagę.

Zapoczątkowany mocą ustawy z 11.03.2016 r. Ustawa z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego i innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437), obowiązująca od 15.04.2016 r. obowiązujący model postępowania karnego zlikwidował kontradyktoryjny charakter rozprawy głównej, ukształtowany na podstawie ustaw z 27.09.2013 r. Ustawa z 27.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247). oraz z 20.02.2015 r. Ustawa z 20.02.2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 396). , podążając zdecydowanie w kierunku przywrócenia dominującego znaczenia sądu w zakresie inicjatywy dowodowej w fazie postępowania jurysdykcyjnego, a w konsekwencji doprowadzając do wzmocnienia zasady inkwizycyjności tego stadium procesu, tak jak to miało miejsce do 1.07.2015 r. Pozostałością idei kontradyktoryjności rozprawy głównej rozumianej jako równouprawnienie do rzeczywistego „spierania się” na płaszczyźnie dowodowej przy biernej roli sądu orzekającego jest przysługujące stronom postępowania karnego innym niż oskarżyciel publiczny, w tym także ich reprezentantom, uprawnienie do swoistego pozyskania, a następnie zawnioskowania i wprowadzenia do procesu tzw. „dowodów prywatnych”, którym to zagadnieniom poświęcony będzie niniejszy artykuł. Problematyka dowodowego wykorzystania przez obrońcę w postępowaniu karnym, ze szczególnym uwzględnieniem fazy jurysdykcyjnej, informacji uzyskanych przez prywatnego detektywa jest niezwykle interesująca i nie doczekała się całościowego opracowania w doktrynie, stąd też warto poświęcić jej bliższą uwagę.

Obowiązujący do 1.07.2015 r. przepis art. 393 § 3 Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 30), dalej k.p.k. pozwalał na odczytanie na rozprawie dokumentów prywatnych, powstałych poza postępowaniem karnym i nie dla jego celów, w szczególności oświadczeń, publikacji oraz notatek. Tym samym ustawodawca wyraźnie ograniczał możliwość odczytania dokumentów prywatnych – w odróżnieniu od dokumentów urzędowych – tylko wówczas, gdy zostały sporządzone poza postępowaniem karnym i nie dla jego celów. W orzecznictwie ugruntowany był pogląd, że wskazane w treści tego przepisu wyliczenie dokumentów prywatnych, które ustawa zezwala odczytać, ma jedynie znaczenie przykładowe i nie jest wyczerpujące Wyrok SN z 29.03.1971 r. (IV KR 28/71), OSNKW 1971/9, poz. 132. . Obecnie obowiązujący przepis art. 393 § 3 k.p.k., ukształtowany na podstawie ustawy z 27.09.2013 r., wprowadza istotną modyfikację, ponieważ zezwala na odczytanie na rozprawie wszelkich dokumentów prywatnych, a ich wyliczenie ma charakter przykładowy, powstałych poza postępowaniem karnym, ale co istotne – już bez wymogu, aby były to pisma powstałe nie dla celów procesu. Mogą być to więc również dokumenty sporządzone właśnie dla celów procesowych, czyli takie, które są sporządzane w celu ich wykorzystania w postępowaniu karnym. Zawarty w art. 393 § 3 k.p.k. zwrot „poza postępowaniem karnym” odnosi się do momentu powstania dokumentu. Zwrot ten trzeba odczytać jako „nie w ramach czynności tego postępowania”, a więc zarówno przed wszczęciem postępowania karnego, jak i podczas toczącego się postępowania karnego i chodzi o dokument wytworzony przez strony, a nie przez organ procesowy D. Świecki (w:) B. Augustyniak, K. Eichstaedt, M. Kurowski, D. Świecki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. D. Świecki, Warszawa 2015, t. 1, s. 1360. Jak słusznie wskazuje C. Kulesza, Postępowanie dowodowe przed sądem po nowelizacji Kodeksu postępowania karnego – perspektywa obrońcy, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2015/2, s. 115, nowa treść przepisu art. 393 § 3 k.p.k. eo ipso nie jest wystarczająca dla wprowadzenia przez obrońcę dowodów prywatnych do procesu karnego, gdyż nowelizacja z 2013 r. nie zawiera szczegółowych kwestii związanych z poszukiwaniem dowodów, uzyskaniem informacji o dowodach, gromadzeniem ich czy ewentualnym zabezpieczeniem ich, aby potem obrońca mógł przedstawić wniosek o ich dopuszczenie i wprowadzenie do podstawy orzeczenia. Nie zawiera takiej podstawy prawnej rzecz oczywista ustawa procesowa w obecnym kształcie normatywnym. .

Przechodząc do przedstawienia podstawowych zagadnień dotyczących tzw. „dowodów prywatnych”, to jest definicji, uprawnień stron postępowania w zakresie ich gromadzenia i wykorzystania w postępowaniu karnym, trzeba na wstępie zaznaczyć, że sam termin „dowód” jest jednym z najbardziej wieloznacznych występujących zarówno w języku potocznym, jak i języku prawniczym. Zaczynając od przedstawicieli teorii prawa J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1988, s. 211. , a następnie oceniając dorobek przedstawicieli doktryny procesu karnego S. Śliwiński, Proces karny. Zasady ogólne, Warszawa 1948, s. 574; M. Cieślak, Dzieła wybrane. Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, red. S. Waltoś, Kraków 2011, t. 1, s. 36–37; R. Kmiecik (w:) R. Kmiecik, D. Karczmarska, A. Taracha, Prawo dowodowe. Zarys wykładu, red. R. Kmiecik, Kraków 2005, s. 24–25; T. Grzegorczyk (w:) T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2011, s. 464–465; S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2018, s. 353–354. , w piśmiennictwie w różnoraki sposób definiują to pojęcie. Na potrzeby artykułu najbardziej przydatne będzie jednak wskazanie następujących znaczeń pojęcia „dowód”:

• źródło dowodu to osoba lub rzecz, od której pochodzi dowód (środek dowodowy),
• środek dowodowy rozumiany jako nośnik informacji o fakcie podlegającym udowodnieniu i środkiem dowodowym w interesującym autora przedmiocie opracowania będą zeznania świadka, cechy charakterystyczne rzeczy, dokumentu, wyodrębnione pod kątem przedmiotu dowodzenia,
• przedmiot dowodzenia, to przede wszystkim fakt (czasem zwany nieściśle „okolicznością”), który podlega udowodnieniu,
• czynności dowodowe, które są czynnością organu procesowego, ale także strony postępowania, które polegają na poszukiwaniu, ujawnianiu lub kontroli dowodów S. Waltoś, P. Hofmański, Proces…, s. 354–356. .

Z punktu widzenia dalszych rozważań istotne znaczenie ma także pojęcie przeprowadzenia dowodów, przez co należy rozumieć przysługujące organowi procesowemu prowadzącemu postępowanie dowodowe uprawnienie do faktycznego zapoznania się w procesowej formie z treścią odpowiednich środków dowodowych. Inaczej mówiąc, dowód przeprowadzony to źródło dowodowe i wynikający z niego środek dowodowy, w stosunku do których można praktycznie zastosować odpowiedni do ich istoty sposób odebrania zawartych w nich informacji, a tymi sposobami są przesłuchanie, odczytanie, oględziny, eksperyment procesowy R. Kmiecik, A. Taracha (w:) Prawo dowodowe…, s. 202; K. Marszał, Proces karny. Zagadnienia ogólne, Katowice 2008, s. 332; K. Woźniewski, Inicjatywa dowodowa w polskim prawie karnym procesowym, Gdynia 2001, s. 191. .

Ogólną definicję dowodu prywatnego przedstawiła Katarzyna Dudka, która uznaje, że są to dowody uzyskiwane poza procesem karnym przez podmioty niebędące organami procesowymi, czyli strony postępowania i ich reprezentantów – pełnomocników oraz obrońców, a także przez dziennikarzy w ramach tzw. dziennikarstwa śledczego K. Dudka, Dopuszczalność tak zwanych dowodów prywatnych a realizacja zasady prawdy (w:) Zasada prawdy materialnej, red. Z. Sobolewski, G. Artymiak, materiały z konferencji Krasiczyn 15–16.10.2005 r., Kraków–Warszawa 2005, s. 348. . Antoni Bojańczyk, autor całościowego opracowania monograficznego poświęconego dowodom prywatnym, uznaje natomiast, że jest to każdy środek dowodowy zgromadzony, wyszukany, zebrany, utrwalony, stworzony, zamówiony lub zabezpieczony przez podmiot prywatny (rozumiany jako podmiot, który nie jest organem prowadzącym postępowanie karne, i to niezależnie od tego, czy – tak jak w przypadku oskarżyciela publicznego – na wcześniejszym etapie postępowania ten podmiot był organem prowadzącym postępowanie, a później stał się stroną) dla celów postępowania karnego, niezależnie od tego, czy w czasie kiedy dany dowód został zebrany toczyło się postępowanie karne co do czynu, którego dotyczy dowód A. Bojańczyk, Dowód prywatny w postępowaniu karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Warszawa 2011, s. 229. . W ocenie tego autora dowodów prywatnych nie wolno jednak łączyć z samym przeprowadzeniem dowodu – które to pojęcie ma charakter normatywny i polega na szczególnym, procesowo kwalifikowanym wprowadzeniu danego dowodu do podstawy dowodowej (zbioru dowodów, na podstawie których należy rozstrzygnąć kwestię odpowiedzialności karnej podsądnego, a także inne kwestie podlegające rozstrzyganiu w postępowaniu karnym, w tym zagadnienia incydentalne), którego istota wiąże się z zapoznaniem z dowodem przez organ procesowy i strony postępowania A. Bojańczyk, Dowód…, s. 205. . Podmiot prywatny nie ma uprawnienia do przeprowadzania dowodów i to uprawnienie przysługuje jedynie organom procesowym A. Bojańczyk, Dowód…, s. 204. .

Definicję dowodu prywatnego przedstawia także Grzegorz Bucoń, zdaniem którego jest to dowód (środek dowodowy) odszukany, zabezpieczony, ale co istotne – również przeprowadzony nie przez organ procesowy, lecz przez „osobę prywatną”. Prywatny charakter dowodu polega na tym, że „podmiot prywatny” sam podejmuje inicjatywę w zakresie poszukiwania, zbierania, zabezpieczania, a także utrwalenia dowodu G. Bucoń, Dopuszczalność gromadzenia i wykorzystania „dowodów prywatnych” w procesie karnym, „Przegląd Sądowy” 2009/7–8, s. 190. Za podejmowaniem przez obrońcę własnych czynności wyjaśniających – tzw. prywatnego śledztwa opowiada się także M. Fingas, Pozaprocesowy kontakt obrońcy ze świadkiem w postępowaniu karnym, „Ius Novum” 2015/4, s. 52. . W ocenie tego autora, utożsamiając pojęcie „dowodu” ze środkiem dowodowym lub źródłem dowodu, można mówić o „prywatnie” odszukanych, zebranych i zabezpieczonych źródłach dowodowych w postaci rzeczy, na których pozostały ślady przestępstwa, albo o prywatnie utrwalonych treściach intelektualnych, pochodzących od osobowych źródeł dowodowych G. Bucoń, Dopuszczalność…, s. 190. Na tej podstawie autor wyróżnia dwie grupy dowodów prywatnych. Pierwsze stanowią dowody rzeczowe (zmysłowe), które „podmiot prywatny” w sposób prywatny zgromadził (często będzie to postępowanie bezprawne). Na przykład detektyw na zlecenie swojego mocodawcy zamontował urządzenie podsłuchowe w samochodzie żony klienta i uzyskał w ten sposób zarejestrowaną rozmowę żony z nieznanym mężczyzną, w trakcie której zleciła mu ona zabójstwo tego mocodawcy. Drugą grupę stanowią dowody pochodzące od źródeł osobowych, które podmiot prywatny skłonił do złożenia wobec niego oświadczeń i utrwalił w formie dokumentu prywatnego i następnie tak utrwalone prywatne środki pojęciowe przedstawił organowi procesowemu jako dowód – G. Bucoń, Dopuszczalność…, s. 190–191. .

Zdaniem Zbigniewa Kwiatkowskiego nazwę „dowód” zawartą w wyrażeniu „dowód prywatny” również można odnosić zarówno do „źródła dowodowego”, jak i do „środka dowodowego”. W pierwszym wypadku „dowód prywatny” może oznaczać określony dokument lub dowód rzeczowy (w postaci narzędzia, którego sprawca użył do popełnienia inkryminowanego mu czynu), uzyskane przez osobę prywatną, w drugim wypadku można zaś mówić o „dowodzie prywatnym”, mając na względzie treść dokumentu czy też właściwości dowodu rzeczowego lub taśmę z nagraniem, na której utrwalono ślady przestępstwa albo prywatną opinię biegłego Z. Kwiatkowski, Dowód prywatny w projekcie zmian Kodeksu postępowania karnego, „Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury” 2012/3, s. 17–18. . Autor ten wskazuje, że przez dowody prywatne należy rozumieć dowody uzyskiwane poza procesem przez podmioty niebędące organami procesowymi i uzyskiwanie „dowodów prywatnych” przez te osoby poza procesem oznacza, że mogą one ich poszukiwać, zabezpieczać je i utrwalać, np. w formie dokumentu prywatnego, ustawodawca jednak powierzył przeprowadzanie wskazanych wyżej dowodów tylko organom procesowym w ramach czynności procesowych przeprowadzanych w toku procesu. Oznacza to, że osoby prywatne nie mają legitymacji do przeprowadzania „dowodów prywatnych” poza procesem Z. Kwiatkowski, Dowód…, s. 18–19. .

Romuald Kmiecik uznaje natomiast, że termin „dowód prywatny” w procesie karnym to neologizm języka prawniczego, nieznany karnoprocesowej terminologii prawnej (ustawowej) i taksonomii dowodowej. Kodeks postępowania karnego jak i inne kodeksy obowiązujące w Polsce (Kodeks cywilny i Kodeks postępowania cywilnego) wyodrębniają bowiem obok dokumentu urzędowego również „dokument prywatny”, którego treść może pełnić funkcje dowodu (środka dowodowego w sprawach, jeżeli stosowne procedury dowodowe przewidują możliwość uznania treści dokumentu prywatnego za dowód w sprawie. To, czy dokument prywatny, dopuszczalny w sprawach karnych jako źródło dowodu pojęciowego, powinien być określony mianem „dowodu prywatnego”, jest kwestią konwencji terminologicznej. Bardziej poprawnie brzmi określenie „dowód z dokumentu prywatnego” R. Kmiecik, Dowód prywatny i tzw. zasada swobody dowodzenia w postępowaniu karnym, „Państwo i Prawo” 2013/2, s. 33; R. Kmiecik, Dokumenty prywatne i ich „prywatne gromadzenie” w sprawach karnych, „Państwo i Prawo” 2004/5, s. 3; R. Kmiecik, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 4.01.2005 r. (V KK 388/04), „Prokuratura i Prawo” 2005/6, s. 116. . W jego ocenie domniemanie niewinności oskarżonego może być podważone – o ile przepisy Kodeksu postępowania karnego nie stanowią inaczej – wyłącznie na podstawie dowodów ścisłych. Dokumenty prywatne niespełniające warunków przewidzianych w art. 393 § 3 k.p.k. mogą co najwyżej – zależnie od sytuacji – dostarczać informacji w ramach tzw. dowodu swobodnego R. Kmiecik, Dowód prywatny…, s. 33–34. . Działalność pozaprocesowa zaś, z którą ustawa karnoprocesowa nie wiąże żadnych skutków prawnoprocesowych, podejmowana przez osoby nieuprawnione do tego w przepisach Kodeksu postępowania karnego, nie może być traktowana jako relewantna procesowo (dowodowo), skoro postępowanie dowodowe w sprawach karnych, w przeciwieństwie do postępowania cywilnego, obejmuje – w świetle przepisów Kodeksu postępowania karnego – nie tylko przeprowadzanie dowodów na rozprawie, ale również czynności poszukiwawczo-dowodowe oraz czynności utrwalające dowody dla sądu w postępowaniu przygotowawczym R. Kmiecik, Dowód prywatny…, s. 40. . Stanowisko powyższe uzupełnia Adam Taracha, twierdząc, że proces karny, którego głównym nurtem są czynności dowodowe (postępowanie dowodowe), stanowi formę działalności publicznej, czy wręcz państwowej. Działalność tę prowadzą organy państwa (policja, prokurator, sąd) w zakresie przyznanych im uprawnień. Poszukiwaniem, zbieraniem i zabezpieczeniem dowodów, realizowanych w toku śledztwa lub dochodzenia, zajmują się w świetle Kodeksu postępowania karnego uprawnione do tego organy państwa A. Taracha, Jeszcze raz w sprawie tzw. „prywatnego gromadzenia dowodów”, „Państwo i Prawo” 2005/1, s. 91. . Proces karny w ocenie tego autora, jak żadna inna działalność organów państwa, wkracza głęboko w sferę praw i wolności obywatelskich i nie ma w tego rodzaju działalności miejsca na „prywatną samopomoc” realizowaną przez „osoby prywatne”, a przepisy Kodeksu postępowania karnego dopuszczające w zakresie czynności procesowych, a zwłaszcza dowodowych, „osoby prywatne” należą do przepisów wyjątkowych i nie podlegają wykładni rozszerzającej A. Taracha, Jeszcze raz…, s. 91. . Truizmem zatem wydaje się teza, że z faktu, iż Kodeks postępowania karnego normuje w zakresie procesu karnego (jako działalności publicznej) określone formy aktywności organów ścigania lub sądów – nie normuje zaś działalności osób prywatnych – nie mogą wynikać żadne uprawnienia dla tych osób prywatnych A. Taracha, Jeszcze raz…, s. 91. .

Dagmara Gruszecka podkreśla natomiast, że wprawdzie polskie postępowanie dowodowe otwiera się na tzw. dowodach prywatnych, czyli informacjach uzyskanych przez podmiot nieinstytucjonalny w wyniku działań procesowych powołanych służb i organów, to jednak dowód prywatny to jedynie informacja o fakcie podlegającym udowodnieniu; będzie ona stanowić dowód dopiero po uwzględnieniu stosownego wniosku dowodowego i przeprowadzeniu czynności dowodowej przez organ postępowania D. Gruszecka (w:) D. Gruszecka, K. Kremens, K. Nowicki, J. Skorupka, Proces karny, red. J. Skorupka, Warszawa 2017, s. 405; B. Boch, Kilka uwag o dopuszczalności gromadzenia i wykorzystywania w procesie karnym tzw. dowodów prywatnych w świetle nowelizacji kodeksu postępowania karnego, „Wrocławskie Studia Sądowe” 2015/2, s. 28. .

Dokonując syntezy wskazanych powyżej poglądów, zdaniem autora w przypadku dowodów prywatnych sensu largo strony procesowe inne niż oskarżyciel publiczny na gruncie przepisów ustawy procesowej nie mają uprawnienia do poszukiwania, zabezpieczania i utrwalania dowodów, ponieważ zgodnie z art. 1 k.p.k. postępowanie karne w sprawach należących do właściwości sądów toczy się według przepisów tego Kodeksu. Tym samym te podmioty nie mają kompetencji umożliwiających skuteczne dowodowo dokonanie w szczególności takich czynności dowodowych jak: przesłuchania oskarżonych (podejrzanych), świadków lub biegłych, przeprowadzanie oględzin, przeszukań, zatrzymań – z wyjątkiem tzw. zatrzymania obywatelskiego przewidzianego w art. 243 § 1 k.p.k., eksperyment procesowy, czynności przewidziane w art. 74 § 2 i 3 k.p.k., ponieważ mogą ich dokonać jedynie organy procesowe w ramach przysługujących uprawnień nadanych w ustawie. Rzecz istotna, z uwagi na charakter np. oględzin, przeszukania, czynności opisanych w art. 74 § 2 i 3 k.p.k. ingerują one w sposób bardzo poważny w prawa i wolności obywatelskie i ta ingerencja na potrzeby postępowania karnego i na warunkach wskazanych w przepisach rangi ustawowej przysługuje jedynie organom procesowym. W świetle obowiązywania w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). tzw. „zasady proporcjonalności” ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wynikają trzy zasady: tzw. wyłączności ustawy, proporcjonalności i zachowania istoty wolności i praw. Oprócz nich przepis ten zawiera materialne przesłanki dopuszczalności ograniczeń, tj. bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i prawa innych osób. Wynika z tego zatem, że wyłączną formą wprowadzania ograniczeń jest ustawa, spełniająca w warstwie aksjologicznej przynajmniej jedną z wyżej wymienionych przesłanek J. Zakolska, Problem klauzuli ograniczającej korzystanie z praw wolności człowieka w pracach konstytucyjnych, w poglądach doktryny i orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, „Przegląd Sejmowy” 2005/5, s. 12. . Nadanie stronom prywatnym tak istotnie ograniczających prawa i wolności obywatelskie uprawnień kłóci się więc z wyrażoną w art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej zasadą proporcjonalności. Podmioty prywatne nie mogą także przeprowadzać dowodów i czynić na ich podstawie ustaleń faktycznych, stanowiących następnie podstawę orzekania, ponieważ to uprawnienie przysługuje wyłącznie organom procesowym, w tym zwłaszcza sądowi, tak jak to stanowi przepis art. 7 k.p.k. Ustawa procesowa nie pozwala zatem na prowadzenie ani konkurencyjnego czy wręcz odrębnego postępowania dowodowego, czyli tzw. „prywatnych śledztw” tak w fazie postępowania przygotowawczego, jak i jurysdykcyjnego. Nie oznacza to jednak, że podmiotom niezinstytucjonalizowanym, w tym także obrońcy oskarżonego, nie przysługuje prawo do podejmowania aktywności procesowej, a w szczególności poprzez złożenie wniosku dowodowego czy też poprzez wykorzystanie działalności prywatnego detektywa mającej na celu uzyskanie informacji o potencjalnych środkach dowodowych lub źródłach dowodowych, a następnie złożenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie określonego dowodu do procesu karnego. Tym samym w zakresie definicji dowodu prywatnego w ujęciu szerokim rację ma Andrzej Sakowicz, że pojęcie to może być jedynie utożsamiane z informacjami o potencjalnych środkach dowodowych lub źródłach dowodowych, które może uzyskiwać zarówno strona bierna (podejrzany lub oskarżony), jak i strona czynna (w postaci np. oskarżyciela posiłkowego). Tak rozumiany dowód prywatny nie może stanowić podstawy postępowania dowodowego odnoszącego się do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia merytorycznego. Może natomiast stanowić podstawę postanowienia o dopuszczalności dowodu ścisłego, który będzie dotyczył wyżej wskazanych okoliczności. W powyższym kontekście oczywiste jest, że tzw. dowód prywatny nie jest ani środkiem dowodowym, ani źródłem dowodowym, lecz stanowi jedynie informację o nich uzyskaną w sposób pozanormatywny A. Sakowicz, System prawa karnego procesowego. Dowody, red. J. Skorupka, Warszawa 2019, t. 8, cz. 1, s. 357; A Taracha, O dowodach prywatnych w świetle Konstytucji – uwagi polemiczne, „Palestra” 2005/1, s. 978. . Co więcej, w przypadku interesującej autora problematyki wykorzystania przez obrońcę informacji uzyskanych w ramach czynności prywatnego detektywa przepis art. 2 ust 1 pkt 6 ustawy o usługach detektywistycznych Ustawa z 6.07.2001 r. o usługach detektywistycznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 129), dalej u.u.d. statuuje, że usługami detektywistycznym są czynności polegające na uzyskiwaniu, przetwarzaniu i przekazywaniu informacji o osobach, przedmiotach i zdarzeniach, realizowane na podstawie umowy zawartej ze zleceniodawcą, w formach i w zakresach niezastrzeżonych dla organów i instytucji państwowych na mocy odrębnych przepisów, a w szczególności zbieranie informacji w sprawie, w której toczy się postępowanie karne, postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe albo inne, jeżeli w toku postępowania można zastosować przepisy prawa karnego. Kluczowym zatem pojęciem w definicji usług detektywistycznych jest informacja, które to pojęcie należy odróżnić od pojęcia dowodu, ponieważ to ostatnie jest pojęciem zasadniczo różnym od pojęcia informacji. Dowód jest bowiem określonym przekaźnikiem informacji dotyczącym pewnego stanu faktycznego. Informacja może stanowić dowód, ale nie w każdym przypadku informacja jest jednocześnie dowodem, natomiast zawsze dowód zawiera pewne treści informacyjne G. Gozdór, Usługi detektywistyczne. Komentarz, Warszawa 2006, s. 40–41. . W celu przekształcenia informacji w dowód należy ją odpowiednio „wprowadzić” do postępowania i utrwalić. W przypadku pracy detektywa znaczenie ma zwłaszcza odpowiednie utrwalenie informacji, w taki sposób, by informacje zostały następnie wykorzystane jako materiał dowodowy w postępowaniu sądowym. Dowodowym efektem pracy detektywów najczęściej są zdjęcia, nagrania, zabezpieczone przedmioty i zeznania detektywów. Często działania detektywa prowadzą więc jedynie do uzyskania informacji o dowodzie G. Gozdór, Usługi…, s. 41. .

Przechodząc następnie do problematyki udziału i roli obrońcy w postępowaniu karnym i oceniając sprawowaną przez niego funkcję procesową rozumianą jako zasadniczy kierunek działalności, należy stwierdzić, że obrona karna stanowi reakcję na ściganie i ma na celu ochronę interesów oskarżonego w procesie S. Waltoś, P. Hofmański, Proces…, s. 206, J. Skorupka (w:) D. Gruszecka i inni, Proces…, s. 87. . Poza sporem wydaje się stwierdzenie, że oskarżony pomimo szeregu norm gwarancyjnych (art. 5 § 1 i 2 k.p.k.) w zakresie zbierania dowodów na etapie postępowania przygotowawczego, które są następnie przeprowadzane na rozprawie głównej, jest podmiotem słabszym, ponieważ obowiązująca w pierwszym stadium procesu zasada śledcza powoduje, że nie ma w znakomitej większości wpływu na jakość i ilość zgromadzonych przeciwko niemu dowodów, przeprowadzanych następnie przed sądem orzekającym. W ramach zatem przysługujących jego obrońcy – jako podmiotowi profesjonalnemu – uprawnień istotne znaczenie ma szeroko pojęta inicjatywa dowodowa oraz swobodny i samodzielny wybór środków obrony. Na interesującej autora płaszczyźnie rozważań można stwierdzić, że w granicach prawa do obrony i dopuszczalnych przez prawo czynności przysługuje obrońcy kompetencja do prywatnego pozyskiwania informacji mających znaczenie dowodowe, czyli – jak to zostało uprzednio wskazane – nie może on prowadzić odrębnego lub konkurencyjnego postępowania dowodowego i przeprowadzać dowodów, tak jak czynią to zinstytucjonalizowane organy postępowania, ale może gromadzić informacje o znaczeniu dowodowym i składać wnioski o dopuszczenie ich i przeprowadzenie jako dowód w postępowaniu karnym. Jak słusznie zatem podnosi się w literaturze, podstawowym źródłem uprawnienia obrońcy do prywatnego pozyskania informacji o dowodzie jest właśnie prawo oskarżonego do obrony i podejmowania aktywnych działań w ramach podstawowego stosunku karnoprocesowego i ma ono normatywne oparcie na płaszczyźnie konstytucyjnej (art. 42 ust. 2 Konstytucji RP), konwencyjnej (art. 6 ust. 3 lit. b–d Europejskiej Konwencji Praw Człowieka Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284), dalej EKPC. ) oraz ustawowej (art. 6 k.p.k.). Wychodząc z założenia, że omawiana aktywność mieści się w pojęciu „świadczenie pomocy prawnej”, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze Ustawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2019 r. poz. 1513). oraz w art. 6 ust. 1 ustawy z 6.07.1982 r. o radcach prawnych Ustawa z 6.07.1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75). , jej podjęcie należy ujmować w kategorii powinności podejmowania przez obrońcę działań na korzyść oskarżonego, która wynika z przepisów ustrojowych regulujących kwestie dotyczące świadczenia pomocy prawnej przez obrońców oraz norm etycznych i deontologicznych odnoszących się do wykonywania tych zawodów A. Bojańczyk, Dowód prywatny…, s. 514; J. Zagrodnik, Obrońca i pełnomocnik w procesie karnym i karnym skarbowym, Warszawa 2020, s. 50–51; P. Girdwoyń, Zarys kryminalistycznej taktyki obrony, Kraków 2004, s. 106–107. . Podkreśla się także słusznie, że nadrzędnym celem prowadzenia własnych czynności wyjaśniających jest oczywiście zdobycie prawdziwych informacji wskazujących na istnienie odciążających środków dowodowych lub polepszających sytuację klienta w inny sposób oraz wyłączenie lub osłabienie wiarygodności dowodów obciążających P. Girdwoyń, Zarys kryminalistycznej…, s. 108. . Recz istotna, przekształcenie informacji o dowodzie w dowód, czyli wprowadzenie jej do procesu karnego, odbywa się na mocy postanowienia sądu i przeprowadzenia go na forum rozprawy głównej.

Obrońca w ramach kompetencji do prywatnego pozyskiwania informacji mających znaczenie dowodowe może korzystać z pomocy udzielanej mu przez detektywa i taka działalność uznawana jest co do zasady za dopuszczalną P. Girdwoyń, Zarys kryminalistycznej…, s. 109. . Ramy opracowania pozwolą na syntetyczne omówienie dwóch najbardziej istotnych aktywności, za które autor uważa:

• zlecenie prywatnemu detektywowi podjęcia działań mających na celu ustalenie danych osoby potencjalnego świadka i podjęcie osobistego kontaktu z taką osobą,
• zlecenie prywatnemu detektywowi pozaprocesowego sprawdzenia wiarygodności świadka i utrwalenie w formie nagrania bez jego zgody i wiedzy oświadczeń na temat toczącego się postępowania.

Omawiając pierwszy segment działań prywatnego detektywa, wskazać należy, że na podstawie art. 28 a u.u.d. detektyw lub zatrudniający go przedsiębiorca w zakresie realizacji usługi detektywistycznej przetwarza dane osobowe zebrane w toku wykonywania czynności, o których mowa w art. 2 ust. 1, bez zgody osób, których dane dotyczą. Oczywiste jest, że czynności detektywistyczne mogą być podejmowane jawnie, ale również w sposób dyskretny, gdy detektyw nie ujawnia swoich rzeczywistych intencji. Zakres usług detektywistycznych świadczonych na rzecz osoby fizycznej, którą może być obrońca oskarżonego, nie pozostawia wątpliwości, że detektyw może poszukiwać świadków zdarzeń, które są przedmiotem postępowania karnego. To uprawnienie jawi się jako bardzo przydatne zwłaszcza w sprawach z oskarżenia prywatnego, ponieważ – jak pokazuje rzeczywistość – pomimo zlecania przez sąd Policji w trybie art. 488 § 2 k.p.k. dokonania określonych czynności dowodowych – także poszukiwawczych, ta ostatnia czyni to wyjątkowo niechętnie, nie pozostawiając tak oskarżycielowi prywatnemu, ale także oskarżonemu i jego obrońcy innego rozwiązania niż samodzielne ustalanie potencjalnych świadków, ich adresów, a możliwości detektywa są w tej materii istotnym argumentem przemawiającym za powierzeniem mu tego zlecenia. W zakresie przestępstw ściganych z oskarżenia publicznego w literaturze zdecydowanym przeciwnikiem tzw. „prywatnych śledztw” jest R. Kmiecik, który tę działalność wiąże zasadniczo z niedostatecznym wywiązywaniem się organów ścigania, między innymi prokuratury, z nałożonego na nie przez ustawodawcę obowiązku ścigania tej kategorii czynów zabronionych i dlatego zjawisko „śledztw prywatnych” jest tylko potwierdzeniem tezy, że monopol państwa ustanowiony ustawowo kończy się w momencie, gdy państwo nie wywiązuje się z przyjętego na siebie obowiązku R. Kmiecik, Dokumenty prywatne…, s. 14; R. Kmiecik, Dowód prywatny…, s. 37. . Wydaje się jednak, że pogląd ten jest zbyt stanowczy, aby przyjąć go za pewnik, ponieważ po pierwsze, obrońca nie musi prowadzić „prywatnego śledztwa”, lecz ma prawo podejmować działania mające jedyne na celu ustalenie osoby świadka, a następnie złożenie wniosku dowodowego o jego przesłuchanie w toku postępowania karnego. Po wtóre, sytuacja procesowa oskarżonego, a zwłaszcza podejrzanego, nie jawi się zawsze tak klarowanie, aby nie był zmuszony poszukiwać w sposób nieformalny informacji o dowodzie, w sytuacji gdy organ procesowy pozostaje bierny i ogranicza swoją aktywność w sferze dowodów jedynie do gromadzenia tych, które świadczą o jego winie – na poparcie postawionego zarzutu. W takiej sytuacji rolą ustanowionego obrońcy będzie podejmowanie działań pozwalających prowadzić obronę w sposób rzetelny, a w tym zakresie pojęciowym mieści się także uprawnienie do skorzystania z usług detektywa, w celu poszukiwania osób mogących wystąpić w sprawie w charakterze świadka. Będzie to w szczególności sytuacja, w której poszukiwane osoby mogą potwierdzić okoliczności wynikające z wyjaśnień oskarżonego nieprzyznającego się do winy i w swoich zeznaniach potwierdzają wersję zdarzenia oskarżonego, której organ procesowy nie chce dać wiary. Z pola widzenia autora nie umyka także okoliczność, że w przypadku pełnomocnika pokrzywdzonego w sprawie, w której organy postępowania przygotowawczego nie podejmują szeregu czynności dowodowych, aktywność procesowa pełnomocnika – podejmowana także na etapie zaskarżenia postanowienia o odmowie wszczęcia lub umorzenia postępowania przygotowawczego, może przybrać postać zlecenia detektywowi poszukiwania świadków zdarzeń i ustalania ich adresów.

W ramach tej czynności budzącym istotne wątpliwości pozostaje jednak uprawnienie do osobistego kontaktu prywatnego detektywa z osobą, której oświadczenie procesowe ma następnie stanowić dowód w postępowaniu karnym, i czy obrońca może zlecić detektywowi podjecie kontaktu z taką osobą w celu uzyskania informacji co do jej wiedzy na temat przebiegu zdarzenia objętego postępowaniem. Taka aktywność obrońcy ma wręcz kluczowe znaczenie z punktu widzenia podjęcia się skutecznych działań procesowych i złożenia wniosku dowodowego o przesłuchanie przed sądem osoby, która z punktu widzenia interesów oskarżonego złoży korzystne zeznania. W literaturze ugruntowane jest stanowisko, że kontakt obrońcy z potencjalnym świadkiem jest nie tylko możliwy, ale wręcz wskazany ze względu na konieczność weryfikacji potencjalnej wiedzy takiej osoby i ze względu na normę wyrażoną w art. 86 § 1 k.p.k. nakazującą obrońcy przedsiębranie czynności procesowych – w tym także dowodowych – jedynie na korzyść oskarżonego. Uzyskanie zatem informacji na temat potencjalnej treści zeznań, jakie może taka osoba złożyć, jest właśnie wpisane w istotę działania na korzyść oskarżonego. Informacje takie można uzyskać wyłącznie poprzez bezpośredni kontakt ze źródłem dowodu A. Bojańczyk, Dowód prywatny…, s. 522; G. Bucoń, Dopuszczalność gromadzenia…., s. 31–32; M. Fingas, Pozaprocesowy kontakt…, s. 52; P. Girdwoyń, Zarys kryminalistycznej…, s. 115–116; P. Kardas, Pozaprocesowe czynności obrońcy a tzw. dowody prywatne w świetle nowelizacji procedury karnej, „Palestra” 2014/9, s. 125. . Prawo do kontaktu z ewentualnym świadkiem w celu weryfikacji jego potencjalnej wiedzy, przydatnej na potrzeby postępowania karnego, przysługuje w konsekwencji także prywatnemu detektywowi, który może na okoliczność spotkania z taką osobą sporządzić notatkę służbową, którą następnie obrońca złoży wraz z wnioskiem dowodowym o przesłuchanie takiej osoby w charakterze świadka. Treść powyższego dokumentu na okoliczność złożenia zawartego w nim oświadczenia, czyli jako informacja o dowodzie, zostanie odczytana na podstawie art. 393 § 3 k.p.k. Wyrok SN z 12.09.1972 r. (V KRN 361/72), OSNKW 1973/1, poz. 12. , natomiast zgodnie z art. 174 k.p.k. notatka taka nie może zastępować treści zeznań takiej osoby, ponieważ ustawa procesowa w przepisie tego artykułu expressis verbis zakazuje wszelkiego substytuowania dowodów z zeznań świadka innymi środkami dowodowymi – pismami, zapiskami, notatkami urzędowymi – co wynika z konieczności zapewnienia przestrzegania w postępowaniu karnym zasady bezpośredniości oraz podkreśla ustawowy nakaz odbierania wyjaśnień oskarżonego lub zeznań świadka w formie protokolarnej Postanowienie SN z 8.03.2005 r. (IV KK 287/04), R-OSNKW 2005, poz. 500. . W przypadku natomiast uzyskania takiego oświadczenia za zgodą i wiedzą osoby je składającej, utrwalonego na nośniku elektronicznym, możliwe jest odsłuchanie tego nagrania, ponieważ zapisów dźwiękowych – z samej ich natury – nie można odczytać na rozprawie na podstawie art. 393 § 3 k.p.k. (jak czyni się to np. z dokumentami), można je jedynie odsłuchać, bądź uznać je za ujawnione bez odsłuchania na podstawie art. 394 § 2 k.p.k. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 16.05.2017 r. (II AKa 45/17), LEX nr 2519007. Możliwość wykorzystania w postępowaniu karnym utrwalonego na nośnikach elektronicznych pozaprocesowego oświadczenia osoby złożonego dla celów dowodowych dopuszcza także obecnie Z. Kwiatkowski, Dowód prywatny…, s. 21, odmiennie jednak uznaje Sąd Najwyższy – zob. postanowienie SN z 7.02.2007 r. (III KK 237/06), R-OSNKW 2007, poz. 383; postanowienie SN z 27.09.2012 r. (III KK 5/12), LEX nr 12266723.

W obu tych przypadkach wprowadzenie do postępowania karnego dowodu z takiego osobowego źródła dowodowego będzie możliwe poprzez przesłuchanie takiej osoby w charakterze świadka przez organ procesowy i utrwalenie tego przesłuchania w formie protokołu, tak jak tego wymaga przepis art. 143 § 1 pkt. 2 k.p.k., ze wszystkimi tego faktu konsekwencjami, w szczególności z pouczeniem przez organ procesowy takiej osoby o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, którego to uprawnienia z oczywistych względów nie ma ani zlecający sporządzenie oświadczenia w formie notatki obrońca oskarżonego, ani detektyw.

Odmiennie natomiast kształtuje się kwestia kontaktu obrońcy z osobami występującymi już w sprawie w charakterze świadków, jak i zlecania tego typu aktywności procesowej detektywowi, w celu ewentualnego ukierunkowania świadka co do treści zeznań, które powinien złożyć. Jak uznaje autor, taka aktywność może narazić osobę inicjującą kontakt na odpowiedzialność karną za przestępstwo podżegania do składania fałszywych zeznań (art. 19 § 2 k.k. w zw. z art. 233 § 1 k.k.) lub za przestępstwo poplecznictwa, utrudniania lub udaremniania postępowania karnego, pomagając sprawcy przestępstwa uniknąć odpowiedzialności karnej (art. 239 § 1 k.k.). Nie widzi zresztą piszący żadnego uzasadnienia dla pozaprocesowych kontaktów obrońcy ze świadkiem lub ewentualnego zlecania takiej czynności detektywowi, skoro rozprawa główna jest tym forum, na którym poprzez zadawanie pytań i oświadczeń co do każdego dowodu obrońca może oceniać wiarygodność osobowego źródła dowodowego. Takie zachowanie rodzi rzecz jasna po stronie adwokata także odpowiedzialność dyscyplinarną i w tej kwestii nie straciły w ocenie autora na aktualności dwa wręcz fundamentalne judykaty Sądu Najwyższego. W pierwszym Sąd Najwyższy uznał, że omawianie przez obrońcę oskarżonych ze świadkiem zgłoszonym przez stronę oskarżycielską treści oświadczenia czy podania, jakie świadek ten ma złożyć sądowi ze względu na potrzeby obrony klienta adwokata, jest poważnym przewinieniem, szczególnie jaskrawo kolidującym z zasadami godności i etyki adwokackiej Orzeczenie SN z 23.11.1968 r. (RAD 15/68), „Palestra” 1969/3, s. 79. , w drugim zaś orzeczeniu stanął na stanowisku, że wezwanie przez obrońcę do zespołu adwokackiego osób, które mają zeznawać w charakterze świadków, w celu odbycia z nimi rozmowy stwarza pozór „urabiania świadków” przez adwokata i wywierania wpływu na kształtowanie biegu sprawy, sprzecznego z obowiązującym porządkiem prawnym Orzeczenie SN z 24.11.1962 r. (R. Adw. 29/62), „Palestra” 1963/3, s. 87. .

Przechodząc do omówienia problematyki zlecenia prywatnemu detektywowi pozaprocesowego sprawdzenia wiarygodności świadka i utrwalenia w formie nagrania bez zgody i wiedzy jego oświadczeń na temat toczącego się postępowania, trzeba zaznaczyć, że taka działalność obrońcy dotyczyć ma sytuacji, w których posiada on informacje, że świadek składa fałszywe zeznania, a działania detektywa mają ten fakt potwierdzić. Wydaje się bowiem, że w pewnych przypadkach obrońca może w sposób pozaprocesowy uzyskać informacje, że wiarygodność świadka budzi wątpliwości, a wynik pracy detektywa będzie kluczowy z punktu widzenia złożenia wniosku dowodowego o ponowne przesłuchanie takiej osoby przed sądem i skonfrontowania jej z uzyskanymi materiałami lub zeznaniami detektywa albo wykluczenia zeznań takiej osoby z kręgu dowodów przydatnych w procesie czynienia ustaleń faktycznych w kwestii winy i odpowiedzialności karnej oskarżonego. Odpowiedzi na pytanie o możliwość dokonania takich działań należy szukać w przepisach ustawy regulujących działalność detektywistyczną i ustawodawca zawęża uprawnienia detektywa w zdobywaniu takich informacji, ponieważ mający w tym względzie kluczowe znaczenie przepis art. 7 u.u.d. stanowi, że wykonując usługi detektywistyczne, o których mowa w art. 2 ust. 1, detektyw nie może stosować środków technicznych oraz metod i czynności operacyjno-rozpoznawczych zastrzeżonych dla upoważnionych organów na mocy odrębnych przepisów. Z zakazem przewidzianym w art. 7 u.u.d. skorelowany jest przepis art. 45 ustawy, przewidujący odpowiedzialność karną detektywa, który podczas świadczenia usług detektywistycznych wykonuje czynności ustawowo zastrzeżone dla organów i instytucji państwowych. Pomijając słusznie podnoszone w doktrynie głosy, że tak ważny dla całego segmentu usług detektywistycznych przepis art. 7 ustawy jest nieczytelny i budzi bardzo poważne wątpliwości interpretacyjne, przyjmuje się, że wspomniane w nim środki techniczne oraz metody i czynności operacyjno-rozpoznawcze służą zdobywaniu i dokumentowaniu informacji pozostających w ustawowym zainteresowaniu upoważnionej instytucji, do których to metod i czynności można zaliczyć:

• uzyskiwanie informacji od osób (wykorzystanie agentury),
• uzyskiwanie informacji za pośrednictwem środków techniki operacyjnej jak podsłuch (pokojowy, telefoniczny), podgląd i dokumentacja fotograficzna (filmowa), kontrola korespondencji (również w formie elektronicznej),
• obserwację (połączoną z udokumentowaniem fotograficznym oraz filmowym) pozostających w operacyjnym zainteresowaniu zachowań osób, sytuacji,
• przesyłkę niejawnie kontrolowaną (tzw. prowokacja policyjna),
• wykorzystanie dokumentów legalizacyjnych w celu zachowania w tajemnicy danych osobowych oficera operacyjnego lub faktu jego związków z daną służbą G. Gozdór, Usługi detektywistyczne…., s. 74; T. Aleksandrowicz, Komentarz do ustawy o usługach detektywistycznych, Warszawa 2002, s. 122; T. Aleksandrowicz (w:) T. Aleksandrowicz, J. Konieczny, A. Konik, Podstawy detektywistyki. Usługi detektywistyczne, prawo, taktyka, moralność, Warszawa 2008, s. 86; J. Kudła, R. Pawlik, Wykonywanie usług detektywistycznych z użyciem środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów, „Prokuratura i Prawo” 2018/4, s. 116; ramy działalności prywatnego detektywa określone zostały niewątpliwie mocą postanowienia SN z 28.11.2013 r. (I KZP 17/13), OSNKW 2014/1, poz. 5, gdzie Sąd Najwyższy uznał, że posłużenie się przez detektywa lokalizatorem GPS należy do jednej z zastrzeżonych dla organów państwa czynności operacyjno--rozpoznawczych, o której mowa w art. 7 u.u.d. .

Oceniając zatem zakres metod, którymi detektyw może się posługiwać, realizując powyższe zlecenie, trzeba jeszcze raz wskazać, że przysługuje mu uprawnienie polegające na możliwości przetwarzania danych osobowych bez zgody osoby, której te dane dotyczą. Dodatkowo część uprawnień mieszczących się w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych należy do kategorii „ogólnodostępnych”, czyli tożsamych z uprawnieniami każdego obywatela (np. nawiązywanie rozmowy czy znajomości). Detektyw może więc podczas wykonywania czynności detektywistycznych:

• korzystać z pomocy osób niebędących detektywami, które służą jako osobowe źródła informacji, którą to metodę można określić mianem wywiadu prowadzonego w formie ukrytej czy też wywiadu konkurencyjnego,
• prowadzić obserwację jawną i ukrytą w miejscach publicznych (ogólnodostępnych) i można w ramach tego uprawnienia przyjąć, że może również wykonywać dokumentację fotograficzną i filmową z prowadzonych działań,
• w ramach prowadzonej obserwacji w miejscach publicznych może wykorzystywać miniaturowe aparaty fotograficzne lub dyktafony T. Aleksandarowicz, Podstawy detektywistyki…, s. 88. .

Detektyw nie ma jednak prawa do wchodzenia do pomieszczeń niemających statusu ogólnodostępnych (publicznych) bez wyraźnej zgody (zaproszenia) ze strony osoby do tego upoważnionej, a zatem oczywiste jest, że nie może stosować środków techniki operacyjnej w postaci stosowania podsłuchu telefonicznego czy podsłuchu pokojowego lub też podglądu i dokumentacji fotograficznej czy filmowej w miejscach niepublicznych T. Aleksandarowicz, Podstawy detektywistyki…, s. 88; G. Gozdór, Usługi detektywistyczne…, s. 81–84. .

W oparciu o powyższe uznać należy, że w przypadku utrwalenia przez detektywa w miejscu publicznym nagrania przebiegu rozmowy przeprowadzonej ze świadkiem dopuszczalne będzie złożenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z takiego nagrania, wykonanego nawet potajemnie, czyli bez zgody i wiedzy osoby świadka. Możliwość wykorzystania informacji z nagrania prywatnego jako dowodu dopuszcza judykatura Postanowienie SN z 20.10.2016 r. (III KK 127/16), OSNKW 2017/2, poz. 10; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12.12.2017 r. (II AKa 285/17), LEX nr 249977. . Zwraca jednak uwagę Sąd Najwyższy, że ocenę takiej informacji w kontekście wykorzystania jej jako dowodu powinna cechować szczególna wnikliwość, zwłaszcza gdy nagranie nie ma charakteru przypadkowego, a jest dokonywane celowo, wówczas utrwalone w taki sposób wypowiedzi powinny być oceniane – z wykorzystaniem kryteriów określonych w art. 7 k.p.k. – pod kątem ewentualnych prowokacji lub sugestii stosowanych w toku rozmowy przez nagrywającego, a ocena taka powinna też uwzględniać stan, w jakim znajdował się nieświadomy nagrywania rozmówca Postanowienie SN z 20.10.2016 r. (III KK 127/16), OSNKW 2017/2, poz. 10. . Pogląd Sądu Najwyższego został zaakceptowany w doktrynie i w jego uzupełnieniu wskazuje się, że obrońca lub pełnomocnik wykorzystujący takie nagranie w ramach swojej działalności procesowej muszą uwzględniać, że wypowiedzi stanowiące treść takiej rozmowy są sformułowane w warunkach braku obowiązku mówienia prawdy opatrzonego rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań J. Zagrodnik, Obrońca i pełnomocnik…, s. 426, M. Rogalski, Podsłuch procesowy i pozaprocesowy. Kontrola i utrwalenie rozmów na podstawie Kodeksu postępowania karnego oraz ustaw szczególnych, Warszawa 2019, s. 156. .

Trzeba także podkreślić, że w ramach uprawnień obrońcy stanie on przed problemem wykorzystania w postępowaniu karnym informacji uzyskanych w trakcie rozmowy, w której detektyw nie był stroną, a jedynie osobą „trzecią”, będącą niejako na „zewnątrz” procesu komunikowania rozmówców, utrwalającą jego przebieg. Sąd wówczas przed wydaniem postanowienia o dopuszczeniu tej informacji jako dowodu winien będzie rozważyć, czy uzyskane w takich okolicznościach prywatne nagranie nie stanowiło tajemnicy komunikowania się, która bez wątpienia obejmuje również tajemnicę rozmowy, statuowaną w art. 49 Konstytucji RP Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 31.12.2012 r. (I ACa 504/11), LEX nr 1278076. i czy detektyw, posługując się urządzeniem rejestrującym dźwięk, nie naruszył zakazu wynikającego z art. 7 u.u.d., z tym jednak bardzo istotnym zastrzeżeniem, że zachowanie polegające na nagraniu rozmowy dwóch osób prowadzonej w miejscu publicznym w taki sposób, że bez przeszkód mogą ją słyszeć inne osoby, jest zarówno z punku widzenia przepisów prawa karnego, jak i przepisów regulujących działalność prywatnego detektywa, prawnie dozwolone Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 28.09.201 r. (II AKa 111/16), LEX nr 2191573. .

Sąd orzekający winien będzie ponadto rozstrzygnąć, czy detektyw, używając urządzeń elektronicznych w celu podsłuchania rozmowy w miejscu publicznym, w sytuacji gdy rozmówcy zachowują środki, które mają zapobiec ujawnianiu treści ich rozmowy (np. zajmują miejsce w odosobnionym punkcie lokalu, w którym przebywają również inne osoby), nie popełnia przestępstwa z art. 267 § 3 k.k., skoro istotą tego czynu jest uzyskanie informacji dyskrecjonalnej, nieprzeznaczonej dla sprawcy. Wypowiedzi bowiem, którym przysługuje ochrona z art. 267 § 3 k.k., muszą mieć charakter poufny – a to kryterium spełnione jest wówczas, gdy co najmniej w sposób dorozumiany nadano im taki charakter, przy czym bez znaczenia są tu intencje, jakie zdecydowały o takim statusie wypowiedzi. O poufnym charakterze informacji przesądza więc nie tyle treść przekazu, ile raczej wola osób biorących udział w spotkaniu, a więc element subiektywny i instalowanie urządzenia służącego do rejestracji obrazu lub dźwięku w celu przechwycenia informacji o przebiegu takiej rozmowy jest siłą rzeczy niedozwolone i stanowi czyn zabroniony G. Gozdór, Usługi detektywistyczne…, s. 83–84; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12.12.20017 r. (II AKa 285/17), LEX nr 249977. .

Zachowaniem objętym zakazem z art. 7 u.u.d. i wypełniającym znamiona przestępstwa z art. 267 § 3 k.k. będzie także nagrywanie treści rozmowy przeprowadzonej w miejscu prywatnym, w zamkniętym pomieszczeniu, ponieważ będzie to czynność zastrzeżona dla upoważnionych organów na mocy odrębnych przepisów o czynnościach operacyjno-rozpoznawczych, a w takie uprawnienia ustawodawca detektywa nie upoważnił, kontratyp do takiego działania przysługuje zaś jedynie uprawnionym służbom. Aktywność tych służb polegająca na podsłuchiwaniu rozmowy toczonej w zamkniętym pomieszczeniu przy użyciu urządzeń rejestrujących dźwięk, takich jak magnetofon, radiomagnetofon, dyktafon, kamera dźwiękowa lub kamera wideo wyposażona w aparaturę do utrwalania dźwięku, leży poza zakresem ustawowych kompetencji detektywa i zarówno on, jak i zlecający taką czynność obrońca mogą narazić się na odpowiedzialność karną z art. 267 § 3 k.k., w przypadku zaś detektywa będzie to także odpowiedzialność karna z art. 45 u.u.d.

Wnioski

Dokonując oceny rozwiązań prawnych umożliwiających wykorzystanie przez obrońcę w postępowaniu karnym informacji uzyskanych w ramach czynności prywatnego detektywa, nie można zapominać, że ustawodawca nakłada na niego bardzo istotny obowiązek, rzutujący na podjęcie przez obrońcę współpracy, ponieważ przepis art. 25 u.u.d. stanowi, że przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą w zakresie usług detektywistycznych jest obowiązany, niezwłocznie po zawarciu umowy, o której mowa w art. 2 ust. 1, powiadomić na piśmie o jej zawarciu organ prowadzący postępowanie karne lub postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe, jeżeli z treści tej umowy wynika, że może się ona wiązać ze sprawą, w której prowadzone jest postępowanie. Z obowiązkiem tym skorelowana jest sankcja przewidziana w art. 44 tejże ustawy, ponieważ kto, wbrew obowiązkowi, o którym mowa w art. 25, nie wypełnia obowiązku zawiadomienia organu prowadzącego postępowanie karne lub postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe o zawarciu umowy mającej związek ze sprawą, w której prowadzone jest postępowanie karne lub postępowanie w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat 2. Przepis art. 25 u.u.d. w bardzo poważny sposób narusza wizerunek detektywa jako osoby wykonującej zawód zaufania publicznego. Tworzy on bowiem wyjątek od zasady przestrzegania tajemnicy zawodowej, zasad etyki, lojalności wobec klienta. W pewnym stopniu narusza on także prawo do obrony – podejrzany lub oskarżony może przecież zwrócić się do przedsiębiorcy o zdobycie informacji świadczących podczas postępowania karnego na jego rzecz T. Aleksandrowicz, Komentarz…., s. 233–234. . Powyższe rozwiązanie należy także ocenić bardzo krytycznie z punktu widzenia obowiązywania tajemnicy adwokackiej, ponieważ rozwiązanie przyjęte w tym przepisie pozwala ją skutecznie obejść. Tajemnica adwokacka określona w art. 6 ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze nakłada na adwokata obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej. Co istotne, zgodnie z art. 6 ust. 3 tej ustawy adwokata nie można zwolnić z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej co do faktów, o których dowiedział się, udzielając pomocy prawnej lub prowadząc sprawę. Jak trafnie wskazuje się w literaturze, dyskrecja adwokata stanowi niezmiernie ważny element w pracy adwokackiej i zachowanie tajemnicy leży przede wszystkim w interesie klienta. Utrzymanie zatem obowiązku dochowania tajemnicy przez adwokata zapewnia klientowi istnienie autentycznej, a nie pozorowanej obrony. W razie zaś zniesienia tajemnicy adwokackiej straciłby także wymiar sprawiedliwości, który pozbawiony autentycznej obrony stałby się czymś ułomnym i chorym Z. Krzemiński, Prawo o adwokaturze. Komentarz, Warszawa 1998, s. 27. . Tajemnica adwokacka jest także niezmiernie doniosła i niezbędna z punktu widzenia ochrony ważnych wartości gwarantowanych Konstytucją (prawo do sądu) oraz zagwarantowania adwokatom możności prawidłowego wykonywania powinności zawodowych, do wypełnienia których są zobligowani etycznie, ustawowo i zwyczajowo względem swoich klientów, wymiaru sprawiedliwości oraz państwa J. Naumann, Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu. Komentarz, Warszawa 2020, s. 286. . Uzupełnieniem normy wyrażonej w art. 6 Prawa o adwokaturze jest przepis § 19 Zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu (Kodeks etyki adwokackiej) Obwieszczenie Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu Zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu z 27.02.2018 r. (K. Adw. 2018, poz. 3). , który stanowi, że adwokat zobowiązany jest zachować w tajemnicy oraz zabezpieczyć przed ujawnieniem lub niepożądanym wykorzystaniem wszystko, o czym dowiedział się w związku z wykonywaniem obowiązków zawodowych (§ 19 ust. 1). Adwokat zobowiąże także swoich współpracowników i personel oraz wszystkie osoby zatrudnione przez niego podczas wykonywania działalności zawodowej do przestrzegania obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej (§ 19 ust. 4).

Wzgląd na troskę adwokata o dobro klienta i własny interes – w kontekście obowiązywania tajemnicy adwokackiej – i brak w rodzimych warunkach tradycji korzystania z usług agencji detektywistycznych, jak również adwokackiej kontroli nad wszystkimi podejmowanymi przez nie czynnościami w konkretnej sprawie, skłoniły P. Girdwoynia do wyrażenia poglądu, że taktyka korzystania przez adwokata z usług prywatnego detektywa nie byłaby godna polecenia. Wydaje się jednak, że to stanowisko jest zbyt stanowcze, aby mogło zostać przyjęte bez zastrzeżeń. Obrońca, kierując się obowiązkiem działania na korzyść oskarżonego wynikającym art. 86 § 1 k.p.k. i mając do wyboru albo bierną postawę, albo aktywną działalność obrończą, stanie przed wyborem skorzystania z usług prywatnego detektywa – pomimo uregulowania przewidzianego w art. 25 u.u.d. Skorzystanie z usług prywatnego detektywa będzie zatem miało miejsce przede wszystkim w sprawach z oskarżenia prywatnego, gdy uzyskanie danych, w tym adresu potencjalnego świadka, nie będzie możliwe, ale także w tych sprawach, w których to rolą obrońcy będzie poszukiwanie osób mogących złożyć zeznania korzystne dla oskarżonego, a organ procesowy nie wykazuje inicjatywy w ich poszukiwaniu. Nie można także pominąć, że przedsiębiorca – detektyw ma obowiązek zawiadomienia organu prowadzącego postępowanie jedynie o zawarciu umowy, z treści której wynika, że może się ona wiązać ze sprawą, w której prowadzone jest postępowanie, nie ma on natomiast obowiązku informowania organu o innych okolicznościach, chociażby o okolicznościach zawarcia umowy G. Gozdór, Usługi detektywistyczne…, s. 140. . Z punktu widzenia taktyki obrończej informacje zdobyte przez detektywa mogą zatem okazać się przydatne.