W artykule podjęto problem konstytucyjności art. 168b Kodeksu postępowania karnego. Nastąpiło to w związku z wnioskiem Prokuratora Generalnego do Trybunału Konstytucyjnego, w którym zarzucono, że przepis ten – rozumiany w ten sposób, że użyte w nim sformułowanie „innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej” obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej – jest niezgodny z licznymi wzorcami konstytucyjnymi. Przeprowadzona w artykule analiza wykazała, że tak sformułowany zarzut jest bezzasadny.

1. Artykuł 168b Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1458 ze zm.), dalej k.p.k. pojawił się w systemie polskiego prawa z dniem 15.04.2016 r., co było wynikiem uchwalenia ustawy z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw Ustawa z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 437 ze zm.). . Przepis ten normuje instytucję tzw. zgody następczej w odniesieniu do pozaprocesowej kontroli operacyjnej, a więc znajduje zastosowanie do czynności prowadzonych przez określone służby poza postępowaniem karnym, w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych. Zakresem normowania art. 168b k.p.k. objęte są sytuacje, kiedy to podczas legalnego stosowania kontroli operacyjnej (zarządzonej przez sąd na podstawie pozakodeksowych przepisów szczególnych, np. art. 19 ust. 1 ustawy z 6.04.1990 r. o Policji Ustawa z 6.04.1990 r. o Policji (Dz.U. z 2020 r. poz. 360 ze zm.), dalej ustawa o Policji. , które umożliwiają wdrożenie kontroli operacyjnej w związku z określonymi w tych przepisach „przestępstwami katalogowymi”) pozyskuje się szczególny dowód popełnienia przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego. Szczególność tego dowodu polega na tym, że dotyczy on innego przestępstwa niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej albo przestępstwa popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli operacyjnej. Mamy tu zatem do czynienia ze swoistym wyjściem poza pierwotny zakres kontroli operacyjnej. Decyzję w przedmiocie wykorzystania w postępowaniu karnym tak pozyskanego dowodu, zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 168b k.p.k., podejmuje prokurator.

Oczywiste i bezsporne jest, że niejawna kontrola operacyjna ze swej istoty ingeruje w sferę wolności i praw jednostki, a w szczególności w prawo do prywatności, wolność i tajemnicę komunikowania się oraz autonomię informacyjną. Ingerencja ta nie oznacza – rzecz jasna – że Konstytucja kategorycznie zabrania takich praktyk. Są bowiem i takie sytuacje, kiedy niejawne wkroczenie we wskazane sfery jest konieczne do realizacji celów, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Chodzi tu przede wszystkim o zapewnienie bezpieczeństwa państwa, porządku publicznego, ochrony zdrowia oraz praw i wolności innych osób, co ma bezpośredni związek ze skuteczną realizacją zadań przez takie służby, jak np. Policja czy Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego Por. wyrok TK z 13.02.2001 r. (K 19/99), OTK 2001/2, poz. 30; wyrok TK z 20.06.2005 r. (K 4/04), OTK-A 2005/6, poz. 64; wyrok TK z 12.12.2005 r. (K 32/04), OTK-A 2005/11, poz. 132; wyrok TK z 17.06.2008 r. (K 8/04), OTK-A 2008/5, poz. 81; wyrok TK z 30.07.2014 r. (K 23/11), OTK-A 2014/7, poz. 80. . Nie powinno jednocześnie ulegać wątpliwości, że regulacje uprawniające służby do niejawnego wkroczenia w sferę prywatności, autonomii informacyjnej czy też wolności i tajemnicy komunikowania się jednostki powinny odpowiadać określonym wymogom. Najogólniej rzecz ujmując, muszą one pozostawać w zgodności ze standardem ochrony praw i wolności obywatelskich gwarantowanych Konstytucją Por. np. wyrok TK z 20.06.2005 r. (K 4/04), OTK-A 2005/6, poz. 64; wyrok TK z 17.06.2008 r. (K 8/04), OTK-A 2008/5, poz. 81. .

Niestety w wypadku art. 168b k.p.k. standard ten nie jest dochowany. Pisałem o tym szeroko w innym miejscu P. Daniluk, Instytucja tzw. zgody następczej po nowelizacji z 11 marca 2016 r. w świetle standardów konstytucyjnych i konwencyjnych, „Studia Prawnicze” 2017/3, s. 81–99. , stąd też tu ograniczę się tylko do przedstawienia niektórych, istotnych dla dalszych rozważań, powodów niekonstytucyjności tego przepisu. Przede wszystkim należy pamiętać, że w poprzednim stanie prawnym, w którym problematykę tzw. zgody następczej normowano w poszczególnych ustawach regulujących funkcjonowanie służb, mieliśmy do czynienia z istotną limitacją, gdy idzie o wykorzystywanie dowodów uzyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej. Mianowicie dowody takie mogły być wykorzystane tylko w tych postępowaniach karnych, które dotyczyły przestępstw upoważniających do zastosowania kontroli operacyjnej przez jakikolwiek uprawniony podmiot. Chodziło tu więc o przestępstwa określone, mniej lub bardziej szczegółowo, m.in. w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 ustawy z 12.10.1990 r. o Straży Granicznej Ustawa z 12.10.1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2020 r. poz. 305 ze zm.), dalej ustawa o Straży Granicznej. czy też art. 17 ust. 1 ustawy z 9.06.2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym Ustawa z 9.06.2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U. z 2019 r. poz. 1921 ze zm.), dalej ustawa o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym. . W wypadku innych przestępstw dowody uzyskane podczas stosowania kontroli operacyjnej nie mogły być wykorzystane. Sens takiego rozwiązania był dość oczywisty i sprowadzał się do zabezpieczenia przed obchodzeniem przedmiotowych ograniczeń odnoszących się do stosowania kontroli operacyjnej. Obejście owych ograniczeń byłoby wszak stosunkowo łatwe, gdyby z jednej strony istniały przepisy limitujące stosowanie kontroli operacyjnej tylko w stosunku do określonych przestępstw, z drugiej zaś zachodziła możliwość wykorzystania dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli operacyjnej w sprawie o inne przestępstwa. W takim wypadku istniejące ograniczenia przedmiotowe stosowania kontroli operacyjnej byłyby w znacznej mierze iluzoryczne, gdyż „bocznymi drzwiami” byłoby możliwe wykorzystanie dowodów uzyskanych podczas stosowania takiej kontroli w sprawie o każde przestępstwo.

W poprzednim stanie prawnym, gdy – w wyniku stosowania kontroli operacyjnej – uzyskano dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez osobę, wobec której była stosowana kontrola operacyjna, ale innego niż objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej, albo popełnionego przez inną osobę, to dowód ten można było wykorzystać, ale pod warunkiem, że był to dowód popełnienia przestępstwa, w stosunku do którego można było zarządzić kontrolę operacyjną (np. art. 19 ust. 15c ustawy o Policji). Obecnie ograniczenie to zostało zniesione, a art. 168b k.p.k. pozwala na wykorzystanie, uzyskanego w wyniku kontroli operacyjnej, dowodu popełnienia przez osobę, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej, albo dowodu popełnienia przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli operacyjnej. Tym samym de lege lata możliwe jest wykorzystanie dowodu popełnienia każdego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego, bez względu na to, czy przestępstwo takie upoważnia do zarządzenia kontroli operacyjnej.

Oznacza to brak efektywnego zabezpieczenia przed obchodzeniem przedmiotowych ograniczeń odnoszących się do stosowania kontroli operacyjnej. Mamy do czynienia ze stanem prawnym, w którym z jednej strony istnieją przepisy ograniczające stosowanie kontroli operacyjnej tylko w odniesieniu do określonych przestępstw (np. art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, art. 9e ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, art. 17 ust. 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym), z drugiej zaś zachodzi możliwość wykorzystania dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli operacyjnej w sprawie o każde przestępstwo ścigane z urzędu lub każde przestępstwo skarbowe. W takim stanie rzeczy ograniczenia przedmiotowe stosowania kontroli operacyjnej stają się w znacznej mierze iluzoryczne.

Przedstawiony pokrótce stan prawny, a w szczególności dopuszczenie w art. 168b k.p.k. do wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu uzyskanego w wyniku kontroli operacyjnej, gdy jest on dowodem li tylko popełnienia przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego, bez żadnego dodatkowego dookreślenia czy też zawężenia, jawi się jako naruszający standard konstytucyjny.

Artykuł 168b k.p.k., pozwalając na wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów odnoszących się do każdego przestępstwa ściganego z urzędu lub każdego przestępstwa skarbowego, nie tylko stoi w sprzeczności z przepisami normującymi podstawy zarządzenia kontroli operacyjnej, ale przede wszystkim w sposób niezwykle szeroki upoważnia do ingerencji w prawo do prywatności, autonomię informacyjną czy też wolność i tajemnicę komunikowania się. Do owej ingerencji może dojść wszak w wypadku jakichkolwiek przestępstw powszechnych ściganych z urzędu oraz jakichkolwiek przestępstw skarbowych, w tym nawet tych najbardziej błahych. W takiej sytuacji nie sposób mówić o istnieniu precyzyjnych podstaw prawnych, które upoważniają do niejawnej ingerencji w prawo do prywatności, wolność i tajemnicę komunikowania się oraz autonomię informacyjną. Brak ograniczeń, gdy idzie o wskazane przestępstwa i przestępstwa skarbowe, świadczy o tym, że kontrola operacyjna zostaje zrównana ze „zwykłą”, niewymagającą odrębnego i zawężającego unormowania, działalnością służb (tymczasem należy pamiętać, że „niejawna ingerencja w wolności i prawa, ma stanowić ultima ratio” Wyrok TK z 30.07.2014 r. (K 23/11), OTK-A 2014/7, poz. 80. ). Takie rozwiązanie nie odpowiada konstytucyjnym wymogom określoności i konkretności (precyzyjności) podstaw ingerencji w tajemnicę komunikowania się (prawo do prywatności). W tym zakresie szczególną uwagę należy zwrócić na ustalenia TK, poczynione w wyroku z 30.07.2014 r. Wyrok TK z 30.07.2014 r. (K 23/11), OTK-A 2014/7, poz. 80. , gdzie – w odniesieniu do „niejawnego pozyskiwania przez władze publiczne informacji o jednostkach” – stwierdzono, że „ustawa ma precyzować przedmiotowe przesłanki zarządzenia takich czynności”, co powinno przybrać postać zamkniętego i możliwie wąskiego katalogu poważnych przestępstw, uzasadniających tego rodzaju ingerencję w status jednostki. W wyroku tym wyeksponowano kwestię wagi przestępstw, które uzasadniają analizowaną ingerencję w prawa i wolności jednostki. Podkreślono w szczególności, że niejawne pozyskiwanie informacji o jednostkach w drodze czynności operacyjno-rozpoznawczych „jest dopuszczalne jedynie w celu zapobiegania poważnym przestępstwom, ich ścigania i wykrywania”, co powinno przekładać się na odpowiednie określenie w ustawie katalogu przestępstw, w stosunku do których dopuszczalne są czynności operacyjno-rozpoznawcze. Tym samym, jak stwierdził TK, nieuprawniona jest „teza jakoby sama penalizacja jakiegoś czynu w ustawach karnych, a nawet zobowiązanie do jego ścigania na mocy umów międzynarodowych, były wystarczającymi przesłankami uznania go za poważny w stopniu uzasadniającym dopuszczalność niejawnego pozyskiwania informacji i dowodów za pomocą czynności operacyjno-rozpoznawczych”.

Artykuł 168b k.p.k. tak zdekodowanego standardu konstytucyjnego nie spełnia. Nie da się bowiem twierdzić, że wskazanie na wszystkie przestępstwa powszechne ścigane z urzędu oraz wszystkie przestępstwa skarbowe to skonstruowanie zamkniętego i możliwie wąskiego katalogu poważnych przestępstw. Wręcz przeciwnie, sformułowanie art. 168b k.p.k. pozwala na wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów odnoszących się w zasadzie do wszystkich przestępstw, jakie istnieją w polskim prawie karnym, bez względu na ich wagę. Jedynym ograniczeniem jest wszak to, żeby przestępstwa powszechne były ścigane z urzędu, co wyłącza tylko wąską grupę przestępstw ściganych z oskarżenia prywatnego. Takie ograniczenie trudno zaś uznać za mające większe znaczenie i redukujące ingerencję w sferę prywatności, autonomii informacyjnej oraz wolności i tajemnicy komunikowania się do „możliwie wąskiego katalogu poważnych przestępstw”.

Przedstawiony stan prawny nie tylko uchybia wymogowi precyzyjnego i ścisłego określenia zakresu przedmiotowego kontroli operacyjnej, ale również narusza zasadę proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji) w odniesieniu do ingerencji w prawa i wolności wynikające z art. 47, art. 49 i art. 50 Konstytucji. Mamy wszak do czynienia z dopuszczalnością wykorzystania w postępowaniu karnym dowodów (uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej) dotyczących w zasadzie wszystkich przestępstw, jakie istnieją w polskim prawie karnym, bez względu na ich wagę. Tak szeroki zakres przedmiotowy kontroli operacyjnej rodzi ponadto niebezpieczeństwo pozyskiwania, gromadzenia, a następnie udostępniania informacji o obywatelach, które nie są niezbędne w demokratycznym państwie prawnym, czego zabrania art. 51 ust. 2 Konstytucji. Ową niezbędność należy tu odczytywać z uwzględnieniem skierowanego do ustawodawcy wymogu określenia zamkniętego i możliwie wąskiego katalogu poważnych przestępstw, uzasadniających omawianą ingerencję w status jednostki.

Przedstawiona zawartość normatywna art. 168b k.p.k., zrekonstruowana przede wszystkim na podstawie wykładni językowej, z uwzględnieniem wskazań wykładni systemowej i historycznej, zdaje się nie pozostawiać wątpliwości, że mamy tu do czynienia z regulacją niekonstytucyjną. Warto jednocześnie mieć na uwadze, że art. 168b k.p.k. już od początku swego funkcjonowania niemal powszechnie oceniany był jako sprzeczny z Konstytucją Zob. np. K. Boratyńska, P. Czarnecki, M. Królikowski (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, Warszawa 2018, komentarz do art. 168b, nb 6; S. Brzozowski, Wykorzystywanie dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej w kontekście art. 168b Kodeksu postępowania karnego, „Palestra” 2016/6, s. 22 i n.; P. Daniluk, Instytucja…, s. 81 i n.; T. Grzegorczyk, Kodeksowe legalizowanie w procesie karnym, przez nowelizację z 11 marca 2016 r., dowodów uzyskanych za pomocą przestępstwa lub z naruszeniem przepisów postępowania albo poza granicami zgody udzielonej przez sąd na wkroczenie w sferę konstytucyjnie chronionych wolności jednostki (w:) Proces karny w dobie przemian. Zagadnienia ogólne, red. S. Steinborn, K. Woźniewski, Gdańsk 2018, s. 329 i n. . Przy czym niektórzy autorzy, dostrzegając tę niekonstytucyjność, podejmowali próby prokonstytucyjnej wykładni art. 168b k.p.k. i na tej podstawie przyjmowali, że unormowana w tym przepisie tzw. zgoda następcza nie pozwala na wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów odnoszących się do każdego przestępstwa ściganego z urzędu lub każdego przestępstwa skarbowego, i dotyczy wyłącznie tzw. przestępstw katalogowych, a więc tych, które upoważniają sąd do zarządzenia kontroli operacyjnej Zob. np. J. Skorupka, Prokonstytucyjna wykładnia przepisów prawa dowodowego w procesie karnym (w:) Verba volant, scripta manent. Proces karny, prawo karne skarbowe i prawo wykroczeń po zmianach z lat 2015–2016. Księga pamiątkowa poświęcona Profesor Monice Zbrojewskiej, red. T. Grzegorczyk, R. Olszewski, Warszawa 2017, passim (autor ten nie określa jednak unormowania z art. 168b k.p.k. mianem tzw. zgody następczej); Z. Niemczyk, Nowy kształt kontroli operacyjnej po zmianach ustawy o Policji i Kodeksu postępowania karnego, „Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury” 2017/2, s. 22 i n. .

2. W takim stanie rzeczy SN 28.06.2018 r. podjął uchwałę Uchwała SN z 28.06.2018 r. (I KZP 4/18), OSNKW 2018/8, poz. 53. , zgodnie z którą „Użyte w art. 168b k.p.k. sformułowanie «innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego innego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej» obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym te, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy (…) o Policji (…)”. Ustalenie to było wynikiem wykładni art. 168b k.p.k. w zgodzie z Konstytucją.

Wkrótce po podjęciu przez SN powyższej uchwały, bo już 31.07.2018 r., Prokurator Generalny wystąpił do TK z wnioskiem Zob. https://ipo.trybunal.gov.pl/ipo/view/sprawa.xhtml?&pokaz=dokumenty&sygnatura=K%206/18. , w którym zarzucono, że art. 168b k.p.k. – rozumiany w ten sposób, że „użyte w nim sformułowanie «innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego innego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej» obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej” – jest niezgodny z „wyrażoną w art. 1 Konstytucji zasadą dobra wspólnego”, „wywodzonymi z art. 2 Konstytucji zasadami zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz sprawiedliwości społecznej w związku z preambułą Konstytucji”, art. 5 Konstytucji, „wyrażoną w art. 7 Konstytucji zasadą legalizmu”, art. 31 ust. 1 i 2 zd. 1, art. 45 ust. 1, art. 82 i art. 83 Konstytucji. Wniosek ten zarejestrowano w TK pod sygn. akt K 6/18.

We wniosku, który ze względu na osobliwości pomieszczonej tam argumentacji warto zrelacjonować szerzej, Prokurator Generalny podkreśla, że „Celem uchwalenia art. 168b k.p.k. – w zamyśle ustawodawcy – było zachowanie i wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów popełnienia każdego przestępstwa ściganego z urzędu lub każdego przestępstwa skarbowego popełnionego przez każdą osobę, objętą bądź nieobjętą zarządzeniem kontroli. Inaczej mówiąc, celem analizowanych regulacji było niedopuszczenie do zniszczenia bądź utraty dowodów popełnienia przez określoną osobę konkretnego przestępstwa ściganego z urzędu lub dowodów popełnienia przez określoną osobę konkretnego przestępstwa skarbowego, które to zniszczenie nastąpiłoby tylko dlatego, że ani tej osoby, ani tego przestępstwa wydane przez sąd bazowe zarządzenie kontroli operacyjnej nie obejmuje”. Zdaniem Prokuratora Generalnego „Wiadomo, że dowody owych «nowych» przestępstw są uzyskiwane przypadkowo, przy okazji kontroli zarządzonej przez sąd co do konkretnej osoby oraz co do konkretnego «katalogowego» przestępstwa. Ani organ wnioskujący o kontrolę, ani też zarządzający kontrolę sąd na etapie podejmowania decyzji w tym przedmiocie nie są w stanie przewidzieć, czy w trakcie kontroli zostanie ujawnione jakieś inne, dodatkowe przestępstwo ponad to, którego kontrola ma dotyczyć, popełnione przez osobę, która ma być objęta wydanym zarządzeniem, albo przez osobę trzecią, której wniosek o podjęcie kontroli w ogóle nie dotyczy”. W tych warunkach, zgodnie z art. 168b k.p.k., „w postępowaniu karnym organy ścigania i wymiaru sprawiedliwości miały mieć możliwość wykorzystania – po ich przypadkowym ujawnieniu” dowodów popełnienia wszystkich przestępstw ściganych z urzędu lub wszystkich przestępstw skarbowych.

Tymczasem, co jest przedmiotem krytycznego osądu Prokuratora Generalnego, „w orzecznictwie sądów powszechnych utrwalił się sposób rozumienia art. 168b k.p.k., zgodnie z którym za niedopuszczalne uznać należy korzystanie z materiałów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej w sprawie o przestępstwa, które nie należą do katalogu przestępstw, co do których można zarządzić kontrolę operacyjną”. O takim rozumieniu art. 168b k.p.k., jak wywodzi się we wniosku, przesądziła wskazana wcześniej uchwała SN z 28.06.2018 r. W ocenie wnioskodawcy „Taka treść normy prawnej zdekodowanej przez Sąd Najwyższy z art. 168b k.p.k. jest niezgodna ze wskazywanymi w petitum wniosku wzorcami kontroli. Co istotne, powyższa interpretacja kwestionowanego przepisu – sprzeczna z wykładnią literalną i systemową – została ukształtowana w oparciu o błędne przesłanki”, a ściślej – „wskutek błędnego zastosowania norm rangi konstytucyjnej”. W szczególności Prokurator Generalny zarzuca tu nieuprawnioną wykładnię „w zgodzie z Konstytucją”, która podważa „jednoznaczny rezultat wykładni językowej, autentycznej i systemowej”. Stoi przy tym na stanowisku, że literalne rozumienie art. 168b k.p.k. nie rodzi problemu konstytucyjnego.

Istotnym argumentem, na którym bazuje prowadzona przez Prokuratora Generalnego krytyka uchwały SN z 28.06.2018 r., jest twierdzenie, że decyzja sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej w legalny sposób „przełamuje” prawo do prywatności, co ma oznaczać, iż tzw. zgoda następcza (wydawana w trybie art. 168b k.p.k.) nie może już naruszać tak „przełamanego” prawa do prywatności. W tym zakresie we wniosku wywodzi się „(…) warunki zarządzenia kontroli operacyjnej (a więc kontroli pierwotnej) oraz wykorzystania materiałów wpadkowych z legalnie zarządzonej kontroli operacyjnej (kontroli wtórnej) są istotnie różne, ponieważ momentem «przełamania» konstytucyjnego prawa do prywatności jest zarządzenie kontroli operacyjnej przez sąd okręgowy – dlatego aby rozwiązanie to było proporcjonalne w konstytucyjnym znaczeniu warunki jej zarządzenia są odpowiednio ograniczone, w szczególności istnieje zamknięty katalog przestępstw, w sprawach o które można ją zarządzić. (…) Jednakże, w toku kontroli operacyjnej prowadzonej na mocy postanowienia sądu, w którym sąd legalnie zdecydował już o naruszeniu prawa do prywatności osoby kontrolowanej, mogą pojawić się treści dotyczące popełnianych lub planowanych przestępstw «spoza katalogu». (…) w takiej sytuacji nie może być mowy o naruszeniu prawa do prywatności – w zakresie bowiem niezwiązanym z dokonywaniem przestępstw jest ono już bowiem legalnie «przełamane» na mocy decyzji sądu (…). Tej właśnie subtelnej różnicy między kontrolą operacyjną o charakterze «pierwotnym» a kontrolą operacyjną o charakterze «następczym» nie dostrzegł m.in. Sąd Najwyższy”.

W ramach szczegółowszego uzasadnienia zarzutu niezgodności art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu z poszczególnymi wzorcami kontroli Prokurator Generalny wskazuje następujące kwestie.

Po pierwsze, stwierdzając sprzeczność zaskarżonej regulacji z art. 1 Konstytucji, podnosi, że ujęte w tym ostatnim przepisie dobro wspólne „wymaga karania przestępców i odpowiedzialności za czyny naruszające przepisy prawa karnego”, co łączy się z poczuciem sprawiedliwości. Wywodzi przy tym, że obowiązkiem państwa jest „zwalczenie jednostek i zrzeszeń, które (…) przyrodzone prawa osoby ludzkiej gwałcą, w szczególności dochowanie należytej staranności w tym zakresie poprzez uwzględnianie dowodów planowania i popełniania przestępstw, które udało się pozyskać”. W podsumowaniu tego wątku Prokurator Generalny stwierdza, że „Skoro za dobro wspólne można uznać tylko państwo, które jest zdolne do działania i wypełniania swoich podstawowych funkcji – w tym przypadku wymierzania sprawiedliwości – to bez wątpienia kwestionowana norma prawna, która w istocie uniemożliwia wypełnianie tych funkcji, stoi w rażącej sprzeczności z art. 1 Konstytucji, jako że czyni państwo niesprawnym, nierealizującym tego zadania mimo oczywistej możliwości, co powoduje, że traci ono walor jako «dobro», a staje się jedynie ciężarem dla swoich obywateli”.

Po drugie, kontynuując wątek dobra wspólnego, Prokurator Generalny zarzuca, że art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu pozostaje w sprzeczności z art. 82 Konstytucji, a ściślej z wysłowionym tam obowiązkiem obywatela polskiego troski o dobro wspólne. W tym kontekście wnioskodawca podnosi też sprzeczność kontestowanej normy z art. 83 Konstytucji, gdzie mowa o obowiązku każdego przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu tak ujętych zarzutów podnosi się, że „Zestawienie powyższych norm z treścią normy kwestionowanej, tj. z rozumieniem art. 168b k.p.k. przyjętym w judykaturze, prowadzi do oczywistego absurdu i jaskrawo ukazuje jej niezgodność z normami rangi konstytucyjnej. Z jednej bowiem strony na obywatelach ciąży (…) obowiązek społeczny zawiadomienia o przestępstwie, który przeradza się w obowiązek prawny zawiadomienia o przestępstwie określonym m.in. w treści art. 189, art. 197 § 3 lub 4, art. 198, art. 200 k.k., którego zignorowanie naraża obywatela na karę pozbawienia wolności do lat 3 – z drugiej jednak strony, ustalona przez SN norma prawna zakazuje podjęcia organom państwa ścigania tych przestępstw w oparciu o uzyskane w toku «wtórnej» kontroli operacyjnej dowody ich popełnienia”.

Po trzecie, zdaniem Prokuratora Generalnego „Jest oczywiste, że norma ukształtowana przez najwyższy hierarchicznie organ sądowy, zakazująca wykorzystania treści uzyskanych w toku tzw. «wtórnej» kontroli operacyjnej w charakterze materiału dowodowego w sprawach o przestępstwa «pozakatalogowe» rzutować będzie na działanie organów mu orzeczniczo podległych, a więc sądów powszechnych, co doprowadzi nie tylko do «zniechęcenia», lecz wprost uniemożliwienia podejmowania jakichkolwiek prób pociągnięcia do odpowiedzialności karnej ich sprawców, co w konsekwencji uderzy w możliwość realizacji wolności i praw jednostek pokrzywdzonych”. Na tej bazie Prokurator Generalny stwierdza, że „kwestionowana norma jest sprzeczna z zasadą legalizmu określoną w art. 7 Konstytucji”.

Po czwarte, we wniosku twierdzi się, że art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu narusza zasadę ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 Konstytucji) z tego powodu, że „państwo zabrania obywatelowi samodzielnego wymierzania sprawiedliwości sprawcy przestępstwa popełnionego na szkodę tegoż obywatela, a jednocześnie samo odmawia ukarania owego sprawcy, ponieważ – mimo iż funkcjonariusze publiczni zgodnie z prawem uzyskali dowód popełniania przestępstwa – nie można go wykorzystać z troski o prawo do prywatności osoby podejrzanej. Taki stan rzeczy jest niczym innym jak formą prawnej pułapki zastawionej przez system prawny państwa na pokrzywdzonego”.

Po piąte, wnioskodawca stoi na stanowisku, że art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu koliduje z art. 5 Konstytucji, gdyż uniemożliwia zapewnienie bezpieczeństwa obywateli.

Po szóste, w ocenie wnioskodawcy, art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu jest sprzeczny z art. 45 ust. 1 Konstytucji, który wymaga m.in., aby „przedmiotem dowodu uczynić każdą sporną okoliczność, relewantną dla rozstrzygnięcia sprawy”. Zdaniem Prokuratora Generalnego kontestowana norma prawna, uniemożliwiając wykorzystanie określonych dowodów, może uniemożliwiać „wykazanie przed sądem rzeczywistego przebiegu zdarzeń”, a przez to godzić w zasadę prawdy materialnej. Dodatkowo, jak podnosi się we wniosku, art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu może stać na przeszkodzie efektywnemu prowadzeniu śledztw i skutecznemu występowaniu z oskarżeniem.

3. W dyskusji o konstytucyjności art. 168b k.p.k. nie sposób pominąć powyższych uwag Prokuratora Generalnego i stąd w dalszej części niniejszego opracowania zostanie podjęta próba, tam gdzie to możliwe, ich merytorycznej oceny. Rozważania te mają na celu ustalenie, czy rzeczywiście, jak twierdzi Prokurator Generalny, art. 168b k.p.k. – rozumiany w ten sposób, że użyte w nim sformułowanie „innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej” obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej – narusza przywołane w analizowanym wniosku wzorce kontroli.

4. Mając na uwadze wcześniejsze ustalenia, z których wynika niekonstytucyjność art. 168b k.p.k., wolno chyba uznać, że przedstawiona wyżej uchwała SN z 28.06.2018 r. stanowi swoistą próbę „ratowania” tego przepisu i odszukania w nim treści zgodnych z Konstytucją. Gdyby bowiem SN we wskazanej uchwale zaprezentował pogląd odmienny, a więc przyjął, że art. 168b k.p.k. pozwala na wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów odnoszących się do każdego przestępstwa ściganego z urzędu lub każdego przestępstwa skarbowego, niezależnie od istniejących katalogów przestępstw upoważniających do zarządzenia przez sąd kontroli operacyjnej, wówczas mielibyśmy do czynienia z regulacją ewidentnie niekonstytucyjną. Już to nie pozwala podzielić zapatrywań prezentowanych we wniosku Prokuratora Generalnego, których myślą przewodnią jest zakwestionowanie prokonstytucyjnej wykładni art. 168b k.p.k. i uznanie, że przepis ten pozwala na wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów odnoszących się do każdego przestępstwa ściganego z urzędu lub każdego przestępstwa skarbowego. Forsowana przez wnioskodawcę wykładnia nadaje bowiem art. 168b k.p.k. treść ewidentnie niekonstytucyjną, co trudno byłoby uznać za prawidłowy skutek orzeczenia TK. Gdyby TK orzekł zgodnie z wnioskiem Prokuratora Generalnego, wówczas doszłoby do wykluczenia prezentowanej przez SN wykładni prokonstytucyjnej i w istocie do przyjęcia takiego rozumienia art. 168b k.p.k., które pozostawałoby w sprzeczności z Konstytucją.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych we wniosku Prokuratora Generalnego, w pierwszej kolejności należy odnotować, że część z nich – z powodu dalece niewystarczającej argumentacji na ich poparcie – w ogóle nie nadaje się do oceny merytorycznej. Mowa tu w szczególności o zarzucie Prokuratora Generalnego, zgodnie z którym art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu pozostaje w sprzeczności z art. 31 ust. 1 i ust. 2 zd. 1 Konstytucji. Całe uzasadnienie tego zarzutu to, poza ogólnym omówieniem wzorców kontroli, następujący wywód „Nie sposób więc nie dostrzec, że norma prawna, która uniemożliwia wykorzystanie w procesie karnym legalnie zdobytych dowodów popełnienia przestępstwa godzi z jednej strony w wynikające z art. 31 ust. 1 Konstytucji «obowiązki pozytywne» Państwa, a z drugiej strony w art. 31 ust. 2 zd. 1 Konstytucji, który nakłada na obywateli obowiązek szanowania wolności i praw innych osób – ponieważ efektywnie narzuca przedstawicielom organów ścigania zakaz reagowania na naruszenia”. Uwagi te trudno uznać za prawidłowe uzasadnienie zarzutu niekonstytucyjności. W szczególności nie wykazano w nich, w jaki sposób art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu uchybia obowiązkowi państwa ochrony wolności człowieka oraz w jaki sposób koliduje z powszechnym obowiązkiem szanowania wolności i praw innych osób. Dodatkowo warto wskazać, że analizowany wywód Prokuratora Generalnego bazuje na wadliwym ustaleniu, że art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu „uniemożliwia wykorzystanie w procesie karnym legalnie zdobytych dowodów popełnienia przestępstwa”. W rzeczywistości dowód zdobyty poza granicami zarządzonej przez sąd kontroli operacyjnej, a tylko takiego dowodu dotyczy art. 168b k.p.k., nie jest dowodem legalnym. Pozyskanie w wyniku kontroli operacyjnej dowodu popełnienia przez osobę, wobec której kontrola była stosowana, innego przestępstwa niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli lub przestępstwa popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli, stanowi wyjście poza granice legalnie zarządzonej kontroli operacyjnej. To zaś nakazuje stwierdzić, że pozyskany w ten sposób dowód jest pierwotnie nielegalny. Jego legalizacja – w ocenie ustawodawcy – następuje dopiero później, wraz z decyzją prokuratora o wykorzystaniu tego dowodu w postępowaniu karnym Por. opinię Naczelnej Rady Adwokackiej z 7.03.2016 r. dotyczącą rządowego projektu o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 276), sygn. NRA.12-SM-1.60.2016, s. 16, gdzie w kontekście art. 168b k.p.k. wskazuje się na legalizację dowodów uzyskanych w wyniku kontroli z naruszeniem zasad jej przeprowadzenia. .

Adekwatnego i odpowiednio szczegółowego uzasadnienia pozbawione są także zarzuty naruszenia przez kwestionowaną regulację zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji) oraz prawdy i sprawiedliwości, o jakich mowa w preambule Konstytucji. Trudno bowiem zrekonstruować prostą relację między realizacją wymienionych wartości a ograniczeniem tzw. zgody następczej do „przestępstw katalogowych”. Wymaga to przeprowadzenia szczegółowszej analizy, której we wniosku Prokuratora Generalnego zabrakło.

Także bardziej szczegółowa, a przez to poddająca się już merytorycznej ocenie, argumentacja Prokuratora Generalnego, mająca przemawiać na rzecz niekonstytucyjności art. 168b k.p.k. w rozumieniu przyjętym przez SN, jawi się jako nieprzekonywająca.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na nietrafność zasadniczego założenia, na jakim opiera się wnioskodawca, zgodnie z którym – najogólniej rzecz ujmując – decyzja sądu o zarządzeniu kontroli operacyjnej w legalny sposób „przełamuje” prawo do prywatności, co ma oznaczać, że tzw. zgoda następcza nie może już naruszać tak „przełamanego” prawa do prywatności. Przytoczony wcześniej wywód Prokuratora Generalnego, który ma uzasadniać takie założenie, rażąco ignoruje zastany standard konstytucyjny. Wszak ingerencja służb, czy też – szerzej – władzy publicznej w sferę prywatności i tajemnicy komunikowania się to nie tylko „pozyskanie przez władze publiczne danych o jednostce po raz pierwszy”, gdyż „Ochrona prawa do prywatności i tajemnicy komunikowania się rozciąga się (…) na cały proces pozyskiwania, gromadzenia, przechowywania oraz przetwarzania (w tym analizowania i porównywania) informacji o jednostkach. Dlatego też jako odrębne przejawy ingerencji w konstytucyjnie chroniony status jednostki – wymagające każdorazowo odrębnej legitymizacji konstytucyjnej – należałoby traktować pozyskiwanie informacji m.in. o treści komunikatów przekazywanych za pomocą sieci teleinformatycznych w toku kontroli operacyjnej, nałożenie na dostawców usług telekomunikacyjnych obowiązku zatrzymywania danych o ruchu i lokalizacji, dostęp do tych danych, ich następczą weryfikację czy przekazanie innym organom” Wyrok TK z 30.07.2014 r. (K 23/11), OTK-A 2014/7, poz. 80. . To uświadamia, że standard konstytucyjny odnoszący się do ingerencji w prawo do prywatności oraz w wolność i tajemnicę komunikowania się obowiązuje nie tylko przy zarządzaniu kontroli operacyjnej, ale również na dalszych etapach jej prowadzenia oraz wykorzystywania danych w ten sposób pozyskanych. Zatem również tzw. zgoda następcza na wykorzystanie dowodu w postępowaniu karnym jest objęta wskazanym standardem konstytucyjnym i – jako odrębny przejaw ingerencji w status jednostki – wymaga „odrębnej legitymizacji konstytucyjnej”.

Inną sprawą jest to, że podążając tokiem rozumowania Prokuratora Generalnego, należałoby przyjąć, że zarządzenie kontroli operacyjnej wobec danej osoby „przełamuje prawo do prywatności” wszystkich osób, które mogą się z tą pierwszą kontaktować, skoro art. 168b k.p.k. umożliwia wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodu popełnienia przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli. Nie trzeba chyba szerzej wywodzić, że taka koncepcja, znosząca prawo do prywatności potencjalnie każdej osoby, nie zasługuje na aprobatę.

Trudno uznać za przekonywający wywód wnioskodawcy mający świadczyć o sprzeczności kwestionowanej regulacji z art. 1 Konstytucji i ujętym tam dobrem wspólnym. Przede wszystkim nie sposób nie zauważyć, że rzeczony wywód jest wysoce abstrakcyjny i ogólny, a jego zdecydowaną większość konsumują teoretyczne uwagi na temat dobra wspólnego jako kategorii konstytucyjnej. Niewiele zaś miejsca Prokurator Generalny poświęca wykazaniu, że kontestowany sposób rozumienia art. 168b k.p.k. pozostaje w sprzeczności z zawartością normatywną tej kategorii. W konsekwencji nie wiadomo dokładnie, dlaczego przyjęcie, że tzw. zgoda następcza odnosi się wyłącznie do „przestępstw katalogowych”, godzi w takie – eksponowane we wniosku – wartości, jak zwalczanie przestępczości, karanie przestępców, egzekwowanie odpowiedzialności karnej, poczucie sprawiedliwości. Gołosłowne i niezrozumiałe są kluczowe dla stawianych zarzutów uwagi wnioskodawcy, zgodnie z którymi „kwestionowana norma prawna” – i to „bez wątpienia” – „w istocie uniemożliwia wypełnianie” państwu „podstawowych funkcji – w tym przypadku wymierzania sprawiedliwości”, co ma czynić państwo niezdolnym do działania, czy też niesprawnym. Twierdzenia te, oprócz tego, że nie zostały poparte przekonywającą argumentacją, jawią się jako rażąco przesadzone. Można wręcz odnieść wrażenie, że kwestionowana przez wnioskodawcę interpretacja art. 168b k.p.k. doprowadzi do upadku państwa, zapaści wymiaru sprawiedliwości itd. Wnioskodawca zdaje się przy tym zapominać, że w poprzednim stanie prawnym, zanim w systemie prawa pojawił się art. 168b k.p.k., wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli operacyjnej było dopuszczalne wyłącznie w postępowaniu karnym w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego było dopuszczalne stosowanie takiej kontroli przez jakikolwiek uprawniony podmiot. Oznaczało to więc, że tzw. zgoda następcza odnosiła się wyłącznie do „przestępstw katalogowych”. Taki stan prawny, krytykowany przez Prokuratora Generalnego, nie doprowadził jednak do negatywnych konsekwencji, o jakich pisze się we wniosku.

Poważną wadą analizowanego tu wywodu Prokuratora Generalnego jest także i to, że skupiając się na konstytucyjnych obowiązkach państwa w zakresie zwalczania przestępczości, całkowicie abstrahuje on od innych norm i wartości konstytucyjnych. Tymczasem jasne jest, że państwo ma zwalczać przestępczość przy poszanowaniu konstytucyjnych wolności i praw swych obywateli. Wnioskodawca zdaje się tego w ogóle nie uwzględniać, sugerując wręcz, że dobro wspólne ujęte w art. 1 Konstytucji wymaga poświęcenia owych wolności i praw na ołtarzu totalnego zwalczania wszelkich czynów zabronionych. To zaś pozostaje w oczywistej sprzeczności z aksjologią konstytucyjną i utrwalonym orzecznictwem TK. Podkreślić zatem należy, że regulacje uprawniające służby do niejawnego wkroczenia w sferę prywatności, autonomii informacyjnej czy też wolności i tajemnicy komunikowania się jednostki powinny odpowiadać określonym wymogom. Najogólniej rzecz ujmując, muszą one pozostawać w zgodności ze standardami ochrony praw i wolności obywatelskich gwarantowanych Konstytucją. Jak zaznacza TK, chodzi tu przede wszystkim o to, aby dokonywana przez służby ingerencja w sferę życia prywatnego jednostki spełniała warunki określone w art. 31 ust. 3 Kon-stytucji. Ponadto „ustawodawca – w świetle art. 2 Konstytucji – ma konstytucyjny obowiązek określić przesłanki ingerencji w sferę prywatności w sposób możliwie precyzyjny, tak aby ograniczyć zakres swobody decyzyjnej pozostawionej organom stosującym prawo, a jednocześnie ma on obowiązek stworzyć odpowiednie mechanizmy kontroli nad aktami organów władzy publicznej dotykającymi tej sfery. W sytuacji gdy chodzi o ograniczenie konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela, przepisy muszą charakteryzować się należytą precyzją i jasnością. Nakaz ten jest funkcjonalnie związany z zasadami pewności i bezpieczeństwa prawnego oraz ochrony zaufania do państwa i prawa” Wyrok TK z 20.06.2005 r. (K 4/04), OTK-A 2005/6, poz. 64. Zob. też wyrok TK z 17.06.2008 r. (K 8/04), OTK-A 2008/5, poz. 81. . Analogiczny standard dekodowany jest na gruncie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284 ze zm.). , gdzie przyjmuje się, że podstawa prawna ingerencji władzy publicznej w korzystanie z prawa do prywatności musi być ujęta w sposób odpowiadający pewnym „wymaganiom jakościowym”, w tym m.in. musi charakteryzować się dostatecznym stopniem określoności czy też precyzyjności L. Garlicki (w:) Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Komentarz, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, t. 1, s. 486–487. . Warto tu również wskazać przywoływaną wcześniej uchwałę SN z 28.06.2018 r., gdzie zasadnie podniesiono, że „Bezwzględnemu – per fas et nefas – dążeniu do realizacji zasady legalizmu, sprzeciwia się też wzgląd na poszanowanie podstawowych praw obywatelskich zapisanych w Konstytucji RP i traktatach międzynarodowych. Przede wszystkim, w tej ostatniej sferze, mieszczą się ograniczenia dla bezwzględnej inwigilacji obywateli w celu poszukiwaniu dowodów wszelkich przestępstw, które ewentualnie mogliby popełnić”.

Dodatkowo można wskazać i to, że poważne wątpliwości budzi sam sposób odczytywania przez Prokuratora Generalnego kategorii dobra wspólnego jako dobra wyizolowanego od sytuacji prawnej jednostek (członków społeczeństwa, obywateli). W takim kierunku idą wywody wnioskodawcy wskazujące, że jednostki winny znosić dolegliwości związane z szeroko ujętą kontrolą operacyjną w imię dobra wspólnego jako wartości odrębnej (samoistnej). Tymczasem nie wydaje się, aby dobro to mogło być realizowane w sytuacji braku poszanowania dla konstytucyjnych praw i wolności członków społeczeństwa, wyrażającego się przez nieograniczony przedmiotowo i podmiotowo zakres inwigilacji (do czego w istocie wiedzie prezentowana we wniosku interpretacja art. 168b k.p.k.). Innymi słowy, nie sposób mówić, że dany instrument prawny służy dobru wspólnemu, gdy jednocześnie narusza on konstytucyjne wolności i prawa obywateli.

Wskazania wymaga także jeszcze inna wada argumentacji Prokuratora Generalnego, która polega na supozycji, że każde wykroczenie poza zakres przedmiotowy lub podmiotowy zarządzonej przez sąd kontroli operacyjnej dotyczy przestępstwa i przestępcy. Tymczasem w sposób oczywisty tak nie jest, gdyż wyjście poza zakres „pierwotnej” kontroli operacyjnej może godzić w prywatność także i tych, którzy żadnego przestępstwa nie popełnili, a jedynie – z jakichś powodów (np. rodzinnych, zawodowych) – podjęli kontakt z osobą objętą kontrolą operacyjną.

Nie sposób ponadto nie odnotować, że Prokurator Generalny, wiążąc zawężającą interpretację art. 168b k.p.k. z regresem w zwalczaniu przestępczości, czyni to w sposób nazbyt uproszczony, pomijając, że na efektywność kontroli operacyjnej składa się wiele różnych elementów. Z perspektywy prowadzonych tu rozważań elementem kluczowym jest sposób ujęcia „przestępstw katalogowych”, które upoważniają do zarządzenia przez sąd kontroli operacyjnej. Chodzi tu w szczególności o to, że oczekiwane przez Prokuratora Generalnego poszerzanie zakresu przedmiotowego kontroli operacyjnej powinno być realizowane przez powiększanie liczby „przestępstw katalogowych”, nie zaś – niejako bocznymi drzwiami – przez tzw. zgodę następczą. Taki sposób kształtowania kontroli operacyjnej byłby najbardziej czytelny i efektywny, także dla tzw. zgody następczej. Należy wszak pamiętać, że zgoda ta powinna być ograniczona do tzw. przestępstw katalogowych. Zasadnie zwraca na to uwagę SN w uchwale z 28.06.2018 r., wskazując, że szybkie i efektywne reagowanie ustawodawcy „na zmieniające się potrzeby w zakresie zwalczania przestępczości” jest możliwe przez wprowadzanie zmian w odniesieniu do „przestępstw katalogowych”; natomiast ich zakamuflowane poszerzanie za pomocą tzw. zgody następczej nosi cechy wewnętrznej sprzeczności.

Za pewne nieporozumienie należy uznać postawiony przez wnioskodawcę zarzut sprzeczności art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu z art. 82 Konstytucji, a ściślej z wysłowionym tam obowiązkiem obywatela polskiego troski o dobro wspólne, oraz z art. 83 Konstytucji, gdzie mowa o obowiązku każdego przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Owo nieporozumienie wynika z braku jakiejkolwiek, prawnie relewantnej relacji między art. 168b k.p.k. a realizacją przez jednostki obowiązku troski o dobro wspólne lub obowiązku przestrzegania prawa. Przepis ten normuje instytucję tzw. zgody następczej i skierowany jest, zgodnie z jego wyraźnym brzmieniem, do prokuratora, a także – pośrednio – do sądu, przed którym toczy się postępowanie karne. Nie wpływa on natomiast na to, czy i jak obywatele troszczą się o dobro wspólne i przestrzegają prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Nieporozumieniem jest również zestawianie art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu ze społecznym i prawnym obowiązkiem zawiadomienia o przestępstwie. Są to bowiem odrębne kwestie, a w szczególności art. 168b k.p.k. w żaden sposób nie determinuje realizacji społecznego lub prawnego obowiązku zawiadomienia o przestępstwie.

Nieprzekonywająca jest argumentacja wnioskodawcy mająca świadczyć o sprzeczności art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu z zasadą legalizmu z art. 7 Konstytucji. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z tym ostatnim przepisem, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Tym samym z naruszeniem przez art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu art. 7 Konstytucji mielibyśmy do czynienia wówczas, gdyby pomieszczona w tym pierwszym przepisie norma prawna powodowała, że jakiś organ władzy publicznej działa bez podstawy prawnej lub z jej przekroczeniem. Tymczasem wnioskodawca takiej okoliczności nie wykazał.

Nie można także podzielić argumentacji Prokuratora Generalnego, która ma przemawiać za stwierdzeniem niezgodności art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu z zasadą ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 Konstytucji). Ograniczenia kontroli operacyjnej, w tym odnoszące się do tzw. zgody następczej, nie mogą być bowiem postrzegane jako forma „prawnej pułapki zastawionej przez system prawny państwa na pokrzywdzonego”. Pomijając w tym miejscu wadliwą optykę Prokuratora Generalnego, który postrzega zwalczanie przestępczości przez pryzmat uprawnień pokrzywdzonego, należy podkreślić, że trudno mówić o jakiejkolwiek pułapce prawnej w sytuacji, gdy poszczególne ustawy dotyczące funkcjonowania służb określają katalog czynów upoważniający do zarządzenia kontroli operacyjnej. Z góry jest zatem wiadome, czego kontrola operacyjna może dotyczyć, a czego nie obejmuje. W takich realiach normatywnych nie sposób przyjąć, jak zdaje się to czynić Prokurator Generalny, że pokrzywdzony ma prawo oczekiwać, że państwo będzie za pomocą kontroli operacyjnej zwalczać każde popełnione na jego szkodę przestępstwo.

Ponadto analizowany wątek, podobnie jak ten dotyczący naruszenia przez kwestionowaną regulację art. 31 ust. 1 i ust. 2 zd. 1 Konstytucji, bazuje na wadliwym ustaleniu, iż art. 168b k.p.k. odnosi się do sytuacji legalnego pozyskania dowodu popełnienia przestępstwa (we wniosku wprost stwierdza się, że „funkcjonariusze publiczni zgodnie z prawem uzyskali dowód popełnienia przestępstwa”). W związku z tym należy przypomnieć, o czym była już mowa, że dowód zdobyty poza granicami zarządzonej przez sąd kontroli operacyjnej, a tylko takiego dowodu dotyczy art. 168b k.p.k., nie jest dowodem pierwotnie legalnym.

Odnosząc się do zarzutu, iż art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu koliduje z art. 5 Konstytucji, gdyż uniemożliwia zapewnienie bezpieczeństwa obywateli, należy stwierdzić, że starania państwa o zapewnienie bezpieczeństwa obywateli nie mogą być – wbrew temu, co zdaje się przyjmować Prokurator Generalny – nieograniczone, w tym polegać na totalnej (nielimitowanej) inwigilacji. Jak już była o tym mowa, państwo ma zwalczać przestępczość przy poszanowaniu konstytucyjnych wolności i praw swych obywateli, a regulacje uprawniające służby do niejawnego wkroczenia w sferę prywatności (autonomii informacyjnej, wolności i tajemnicy komunikowania się) jednostki powinny odpowiadać konstytucyjnym wymogom. Przyjęta przez Prokuratora Generalnego perspektywa w zakresie zarzutu sprzeczności art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu z art. 5 Konstytucji całkowicie pomija to uwarunkowanie, a w związku z tym zarzut ten nie może przekonywać.

W końcu wnioskodawca, stawiając zarzut niezgodności art. 168b k.p.k. w kwestionowanym rozumieniu z art. 45 ust. 1 Konstytucji, zdaje się zapominać, że wyrażone w tym ostatnim przepisie prawo do sądu nie jest prawem absolutnym, a więc podlega limitowaniu. Rezygnacja z określonych dowodów, która może być skutkiem rozumienia art. 168b k.p.k.jako odnoszącego się wyłącznie do „przestępstw katalogowych”, siłą rzeczy może utrudniać dotarcie do prawdy. Jednakże dzieje się tak w imię realizacji innych wartości konstytucyjnych. Oczywiste jest przy tym, że realizacja konstytucyjnego prawa do sądu, w tym zasady prawdy materialnej Na temat konstytucyjnego umocowania tej zasady i kontrowersji z tym związanych zob. np. Ł. Chojniak, O zasadzie prawdy materialnej w procesie karnym w świetle Konstytucji RP, „Państwo i Prawo” 2013/9, s. 18 i n. wraz z przywołaną tam literaturą i orzecznictwem. , w żadnym razie nie może oznaczać przyjęcia takich rozwiązań ustawowych, które negowałyby inne wartości konstytucyjne. W omawianym wypadku chodzi o poszanowanie prawa do prywatności, autonomii informacyjnej czy też wolności i tajemnicy komunikowania się jednostki, które uniemożliwia opowiedzenie się za totalną (nielimitowaną) kontrolą operacyjną. Jak już była o tym mowa, taka totalna kontrola operacyjna byłaby nie do pogodzenia z proporcjonalnym, a więc zgodnym z art. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, wkroczeniem w konstytucyjne prawa i wolności jednostki i stąd konieczne są ograniczenia, w tym mogące wpływać na dotarcie do prawdy. Warto przy tym odnotować, że powszechnie przyjmowanym twierdzeniem jest to, że zasada prawdy materialnej nie ma charakteru absolutnego i podlega licznym ograniczeniom, koniecznym dla zagwarantowania innych wartości Zob. np. P. Kardas, Projektowany model obrony z urzędu a zasada prawdy materialnej, „Palestra” 2013/5–6, s. 13 i n. wraz z przywołaną tam literaturą; A. Sakowicz, Zasada prawdy materialnej a prawo do milczenia (w:) Węzłowe problemy procesu karnego, red. P. Hofmański, Warszawa 2010, s. 645 i n. .

5. Podsumowując powyższe rozważania, należy stwierdzić, że Prokuratorowi Generalnemu nie udało się wykazać, że art. 168b k.p.k. – rozumiany w ten sposób, że użyte w nim sformułowanie „innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej” obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej – jest niezgodny z wyrażoną w art. 1 Konstytucji zasadą dobra wspólnego, wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, art. 5 Konstytucji, wyrażoną w art. 7 Konstytucji zasadą legalizmu, art. 45 ust. 1, art. 82 i art. 83 Konstytucji.