C elem opracowania jest omówienie zmian w prawie karnym materialnym wynikających z wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 20 lutego 2015 r.Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 396).  (nowelizacja lutowa), a dotyczących zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności. Do tej pory sąd w procesie podejmowania decyzji w przedmiocie zarządzenia wykonania kary musiał rozstrzygnąć, czy zachodzą przesłanki zarządzenia jej wykonania, czy mają one charakter obligatoryjny/fakultatywny, a jeżeli fakultatywny – czy skorzystać z przysługującej kompetencji. Na koniec należało jeszcze dokonać odpowiednich zaliczeń na poczet kary. W obecnym stanie prawnym zakres rysujących się przed sądem możliwości uległ rozszerzeniu, a tym samym zwiększyła się liczba cząstkowych rozstrzygnięć w procesie podejmowania decyzji. Powinien on przebiegać według następującego schematu:

1. rozstrzygnięcie kwestii zachodzenia przesłanek zarządzenia wykonania kary oraz kwestii ich charakteru (obligatoryjny/fakultatywny);
2. w razie zachodzenia fakultatywnej przesłanki zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności – dokonanie jednego z trzech alternatywnych rozstrzygnięć, tj. zarządzenie wykonania kary albo zamiast zarządzenia wykonania kary zamiana tej kary na karę ograniczenia wolności albo grzywnę (art. 75a § 1 k.k.), albo odmówienie skorzystania z obu ww. kompetencji;
3. w razie zarządzenia wykonania kary – rozstrzygnięcie w przedmiocie jej skrócenia (art. 75 § 3a k.k.);
4. dokonanie zaliczeń na poczet kary podlegającej wykonaniu. Zaliczeniu podlegają m.in. okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie (art. 63 § 1 k.k.), uiszczona grzywna z art. 71 § 1 k.k., wykonana grzywna lub kara ograniczenia wolności (art. 75a § 6 k.k.).Mimo zgłaszanych w literaturze wątpliwości w przypadku art. 71 § 2 k.k. nie chodzi o zredukowanie wymiaru orzeczonej kary, ale o zaliczenie w poczet jej wykonania zapłaconej grzywny. Zob. A. Zoll, komentarz do art. 78, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–116, t. 1, Warszawa 2012, s. 999.

Poniżej uzasadniono strukturę powyższego schematu oraz przedstawiono zagadnienia materialnoprawne wiążące się z poszczególnymi rozstrzygnięciami.

W art. 75 § 1 k.k. wciąż mowa ogólnie o „zarządzeniu wykonania kary”. Nowelizacja lutowa zniosła możliwość zawieszenia wykonania kary ograniczenia wolności oraz grzywny. Stąd nasuwa się spostrzeżenie, że przepis ten może w obecnym stanie prawnym znaleźć zastosowanie jedynie do warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności. Jednakże przepis ten na mocy art. 4 § 1 k.k. nadal znajduje zastosowanie do osób skazanych prawomocnie na warunkowo zawieszoną karę ograniczenia wolności lub grzywnę. Chodzi o osoby skazane prawomocnie na taką karę przed wejściem w życie nowelizacji, a także po tej dacie, jeżeli sąd stosował przepisy w poprzednim brzmieniu jako względniejsze dla sprawcy, który popełnił przestępstwo przed wejściem w życie nowelizacji. Należy więc wskazać, że np. brak jest przeszkód, aby sąd mógł skrócić wymiar kary ograniczenia wolności na zasadzie art. 75 § 3a k.k. Będą to jednak przypadki marginalne, dlatego przedmiotem opracowania są w dalszym ciągu zagadnienia wiążące się wyłącznie z zarządzeniem wykonania kary pozbawienia wolności.

I. Przesłanki zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności

Do wejścia w życie nowelizacji lutowej przesłanki zarządzenia wykonania kary dzielono na:

1. obligatoryjne, tj. popełnienie przez skazanego w okresie próby podobnego przestępstwa umyślnego, za które prawomocnie orzeczono karę pozbawienia wolności (art. 75 § 1 k.k.), lub rażące naruszenie przez sprawcę w okresie próby porządku prawnego poprzez ponowne użycie przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą (art. 75 § 1a k.k.);
2. względnie obligatoryjne, tj. zaistnienie okoliczności, o których mowa w art. 75 § 2 k.k., po udzieleniu skazanemu pisemnego upomnienia przez sądowego kuratora zawodowego, chyba że przemawiają przeciwko temu szczególne względy;
3. fakultatywne, tj. rażące naruszenie przez skazanego porządku prawnego w okresie po wydaniu wyroku, lecz przed jego uprawomocnieniem (art. 75 § 3 k.k.), albo rażące naruszanie przez skazanego w okresie próby porządku prawnego albo uchylanie się skazanego w tym okresie od uiszczenia grzywny, od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych (art. 75 § 2 k.k.).Tak J. Skupiński, (w:) R. A. Stefański (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015, s. 505–507.

Wskutek ww. nowelizacji doszła dodatkowa przesłanka o charakterze quasi-obligatoryjnym. Na podstawie art. 75a § 5 k.k. sąd uchyla zamianę i zarządza wykonanie kary pozbawienia wolności, jeżeli skazany uchyla się od wykonywania kary ograniczenia wolności, od uiszczenia grzywny, wykonania nałożonych na niego obowiązków lub orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych. Jak łatwo zauważyć, przepis obliguje sąd do zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności w razie ziszczenia się określonych okoliczności, niemniej jednak stwierdzenie ich zaistnienia, wskutek posłużenia się przez ustawodawcę terminem „uchyla się”, ma charakter oceny i w dużej mierze zależy od uznania sądu.Zdaniem SN wyrażenie „uchyla się” oznacza negatywne nastawienie do określonego obowiązku, którego mimo obiektywnej możliwości skazany nie chce wykonać ze złej woli. Zob. postanowienie SN z 7 października 2010 r., V KK 301/10, Legalis nr 291904. Stąd przesłanka statuowana w tym przepisie ma charakter quasi-obligatoryjny.

Po drugie, przed wejściem w życie ustawy nowelizującej z dnia 11 marca 2016 r. (nowelizacja marcowa) wątpliwości budził zakres zastosowania instytucji z art. 75a § 1 k.k.Ustawa o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks karny wykonawczy z dnia 11 marca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 428). Niektórzy przedstawiciele nauki wskazywali, że zamiana kary pozbawienia wolności na karę ograniczenia wolności albo grzywnę jest możliwa jedynie w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 75 § 2 k.k.,J. Skupiński, (w:) Kodeks karny, s. 511; S. Hypś, (w:) A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015, s. 527; M. Budyn-Kulik, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015, s. 240; P. Kardas, (w:) W. Wróbel (red.), Nowelizacja prawa karnego 2015, Kraków 2015, s. 602. inni twierdzili, że w każdym wypadku rażącego naruszania porządku prawnego, chyba że zachodziły okoliczności wskazane w art. 75a § 2 i 7 k.k. w naówczas obowiązującym brzmieniu. W tym ujęciu można byłoby dokonać zamiany także w razie zachodzenia obligatoryjnych przesłanek zarządzenia wykonania kary.tarz do zmian 2015 r., Warszawa 2015, s. 267–269. Rację należało przyznać drugiemu z przedstawionych kierunków wykładni. Przesłanką zamiany jest m.in. „rażące naruszenie porządku prawnego”. Nie ulega wątpliwości, że popełnienie podobnego przestępstwa umyślnego, za które prawomocnie orzeczono karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia wykonania, lub przestępstwa z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej wobec osoby najbliższej lub innej osoby małoletniej zamieszkujących wspólnie ze sprawcą, stanowi przypadek „rażącego naruszenia porządku prawnego”, a tym samym jest objęte hipotezą zawartą w art. 75a § 1 k.k. Wyłączenie tego typu przypadków z zakresu zastosowania art. 75 § 2 k.k. wynika z wykładni systemowej. Przepis ten stanowi dopełnienie sytuacji określonych w art. 75 § 1 i 1a i tym samym nie obejmuje przypadków przewidzianych w tych paragrafach. Zawężenie wynika więc z zastosowanej przez ustawodawcę techniki legislacyjnej. Rozumowania tego nie można było zastosować w przypadku art. 75a § 1 k.k. Wskazanie, że zamiana może nastąpić „w szczególności gdy popełnił inne przestępstwo niż określone w art. 75 § 1”, nie wyłączało możliwości zastosowania tej instytucji do przypadków popełnienia przestępstw określonych w art. 75 § 1 k.k. Wyrażenie „w szczególności” oznacza, że nie mieliśmy tutaj do czynienia z wyliczeniem wyczerpującym, lecz jedynie przykładowym. Należało je interpretować jako dyrektywę kierowaną do sądu: zamiana mogła nastąpić „zwłaszcza wtedy, gdy” sprawca popełnił inne przestępstwo niż wskazane w art. 75 § 1 k.k. Nadto w art. 75a k.k. ustawodawca wyraźnie wskazał przypadki, w których zamiana jest niemożliwa. Nie było żadnych przeszkód, aby podobnie jednoznacznie wyłączył orzekanie zamiany w przypadku zachodzenia obligatoryjnych podstaw zarządzenia wykonania kary. Artykuł 75a § 2 i 7 k.k. statuują wyjątki od reguły, które nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W końcu na przeszkodzie nie stał obligatoryjny charakter zarządzenia wykonania kary:Pogląd przeciwny wyraził J. Lachowski, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna, T. II. Komentarz. Art. 32–116, Warszawa 2015, s. 405–406. art. 75a § 1 k.k. przewiduje, że zamiana ma nastąpić „zamiast zarządzenia wykonania kary”, a więc wówczas, gdy zachodzą przesłanki zarządzenia wykonania kary, obligatoryjne lub fakultatywne. Jeżeli zachodziły obligatoryjne przesłanki, sąd mógł albo zarządzić wykonanie kary, albo zamiast zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności dokonać jej zamiany na karę nieizolacyjną. W przypadku przesłanki fakultatywnej sąd miał do wyboru trzecią możliwość: mógł odmówić zarządzenia wykonania kary bez dokonywania jej zamiany na inny rodzaj kary. Oznaczało to, że bezwzględny obowiązek zarządzenia wykonania kary zachodził tylko wówczas, jeżeli zaistniały okoliczności wskazane w art. 75 § 1 lub 1a k.k. i brak było możliwości dokonania zamiany, tj. w razie stwierdzenia okoliczności określonych w art. 75a § 2 i 7 k.k.Tak J. Majewski, Kodeks karny, s. 271–272. Trafność powyższej wykładni potwierdziła nowelizacja marcowa, która poszerzyła katalog negatywnych przesłanek dokonania przez sąd zamiany określonych w art. 75a § 2 k.k. Od chwili wejścia w życie nowelizacji marcowej zamiana nie jest możliwa w przypadku zachodzenia przesłanek zarządzenia wykonania kary statuowanych w art. 75 § 1, 1a i 2a. Ustawodawca, rozszerzając w art. 75a § 2 k.k. katalog wyjątków od reguły wyrażonej w art. 75a § 1 k.k., potwierdził tym samym, że jej hipoteza obejmowała ww. przypadki.

Po trzecie, nastąpiła zmiana w art. 75 § 1 k.k.: obowiązek zarządzenia wykonania kary nastąpi tylko wówczas, gdy sąd prawomocnie wymierzy skazanemu karę pozbawienia wolności bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Ustawodawca „wykonał” w ten sposób wyrok TK z 17 lipca 2013 r., sygn. akt SK 9/10. Słowo „wykonał” należało ująć w cudzysłów, ponieważ jednocześnie zakazał zawieszania kar pozbawienia wolności wymierzanych za przestępstwa, w czasie popełnienia których sprawca był już skazany na karę pozbawienia wolności (art. 69 § 1 k.k.), czyli także popełnione w okresie próby. W konsekwencji ziszczą się przesłanki wskazane w znowelizowanym art. 75 § 1 k.k.Zob. A. Zoll, (w:) Nowelizacja, s. 442. Jedyny wyjątek od powyższego mechanizmu będzie zachodził w przypadku tzw. małego świadka koronnego, ponieważ ustawodawca wyraźnie wyłącza w stosunku do niego ograniczenie przewidziane w art. 69 § 1 k.k. (zob. art. 60 § 5 k.k.). Po czwarte, w art. 75 § 2 k.k. wskazano, że przesłanką fakultatywnego zarządzenia wykonania kary jest także uchylanie się od przepadku lub środka kompensacyjnego. Nie mamy tutaj jednak do czynienia ze zmianą normatywną, ponieważ przed nowelizacją lutową ww. instytucje były zaliczane do środków karnych. W konsekwencji uchylanie się od ich wykonania stanowiło fakultatywną przesłankę zarządzenia wykonania kary także przed wejściem w życie ustawy nowelizującej.

II. Zamiana kary pozbawienia wolności na karę ograniczenia wolności albo grzywnę

Artykuł 75a § 1 k.k. umożliwia sądowi, zamiast zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności, zamienienie jej na karę ograniczenia wolności w formie obowiązku wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne albo na grzywnę. Jaki charakter ma zamiana kary pozbawienia wolności na karę nieizolacyjną? Dokonanie zamiany nie oznacza skorygowania wyroku skazującego. Pogląd ten wzmacnia treść art. 76 § 1a k.k., stanowiącego m.in., że w wypadku, o którym mowa w art. 75a § 1 k.k., zatarcie skazania następuje z upływem okresów przewidzianych w art. 107 § 4 i 4a k.k. (tj. właściwych dla kary ograniczenia wolności i grzywny, a nie dla kary pozbawienia wolności). Przepis ten jest sensowny tylko wówczas, gdy przyjmiemy, że jego brak uniemożliwiałby stosowanie przepisów określających okres zatarcia przewidziany dla skazań na karę ograniczenia wolności lub grzywnę. Oznacza to, że osoba, w stosunku do której dokonano zamiany, nie jest osobą skazaną na ww. kary. Co ważne, zamiana jest alternatywą dla zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności, sąd dokonuje jej „zamiast zarządzania wykonania kary”.Ibidem, s. 445. J. Majewski słusznie wskazuje, że zamiana jest decyzją w sferze wykonania kary, a nie jej wymiaru. Kara nieizolacyjna wykonywana na podstawie art. 75a § k.k. stanowi formę wykonania kary pozbawienia wolności, jest instytucją podobną do kar zastępczych. Za takim poglądem przemawia także przelicznik przyjęty przez ustawodawcę, który ma zapewnić zachowanie stopnia dolegliwości: ze względu na przejście na karę łagodniejszego rodzaju ustawodawca nakazuje odpowiednio zwiększyć jej wymiar.J. Majewski, Kodeks karny, s. 272–273. Zob. także P. Kardas, (w:) Nowelizacja, s. 604; A. Grześkowiak, Model ustawowej polityki karnej na tle projektów zmian kodeksu karnego, (w:) D. Kala, I. Zgoliński (red.), Reforma prawa karnego materialnego i procesowego z 2015 r.: wybrane zagadnienia, Warszawa 2015, s. 51.

Błędny jest pogląd, że kara nieizolacyjna orzeczona na podstawie art. 75a k.k. stanowi dodatkową dolegliwość okresu próby, podobną do grzywny z art. 71 k.k. i obowiązków probacyjnych.Zob. S. Hypś, (w:) Kodeks karny, s. 526. Zamiana na karę nieizolacyjną stanowi substytut zarządzenia wykonania kary, a wykonywanie kary nieizolacyjnej jest formą wykonywania kary pozbawienia wolności zawieszonej w wyroku skazującym. Oznacza to, że okres próby, ze względu na jego negatywny przebieg, uległ zakończeniu,J. Skupiński twierdzi, że w razie zamiany na karę nieizolacyjną nie obowiązuje zasada zatarcia po pomyślnym upływie okresu próby. J. Skupiński, (w:) Kodeks karny, s. 512. Pogląd ten jest nieścisły. Dokonanie zamiany jest możliwe tylko w przypadku negatywnego upływu okresu próby, a co za tym idzie, zasada zatarcia skazania po jego pomyślnym upływie nie ma zastosowania. a wobec sprawcy wszczęto procedurę wykonywania kary, tyle że innego rodzaju niż przewidziana w wyroku skazującym. Ponieważ sprawca nie jest już poddawany próbie,Odmiennie M. Królikowski, R. Zawłocki, Prawo karne, Warszawa 2015, s. 382. nie można mówić o dodatkowych dolegliwościach związanych z okresem próby. Wraz z dokonaniem zamiany skazany zostaje zwolniony z wykonania grzywny orzeczonej na podstawie art. 71 k.k. i obowiązków probacyjnych. Wniosek taki a contrario wynika z art. 75a § 4 k.k., wedle którego zamiana kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na karę ograniczenia wolności albo na grzywnę nie zwalnia skazanego od wykonania orzeczonych wobec niego środków karnych, przepadku, środków kompensacyjnych lub środków zabezpieczających. Przepis ten nie wymienia grzywny orzeczonej na podstawie art. 71 § 1 k.k. ani obowiązków probacyjnych.Tak A. Zoll, (w:) Nowelizacja, s. 445; J. Majewski, Kodeks karny, s. 275; odmiennie M. Budyn-Kulik, (w:) Kodeks karny, s. 240–241. Co prawda w art. 75a § 5 k.k., statuującym przesłanki uchylenia zamiany i zarządzenia wykonania kary, mowa o uchylaniu się skazanego od wykonania nałożonych na niego obowiązków, nie chodzi tutaj jednak o obowiązki probacyjne nałożone w wyroku skazującym, lecz o obowiązki składające się na karę ograniczenia wolności (art. 34 § 2 k.k.).A. Zoll pod pojęciem obowiązków rozumie ograniczenia wynikające z zastosowanych środków zabezpieczających. A. Zoll, (w:) Nowelizacja, s. 446. Ustawodawca wskazał, że kara ograniczenia wolności ma przybrać formę pracy społecznie użytecznej, nie wyłącza to jednak zastosowania obligatoryjnych ograniczeń ciążących na osobie, której wymierzono taką karę, tj. braku możliwości zmiany miejsca pobytu bez zgody sądu oraz udzielania wyjaśnień dotyczących przebiegu odbywania kary.Art. 34 § 1a k.k. wskazuje, na czym polega kara pozbawienia wolności, m.in. na obowiązku wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, a art. 34 § 2 k.k. przewiduje z kolei, że w czasie odbywania kary ograniczenia wolności skazany nie może zmienić miejsca stałego pobytu i ma obowiązek udzielania wyjaśnień. Konsekwentnie pod terminem „niewykonywanie kary ograniczenia wolności” należy rozumieć niewykonywanie obowiązków wskazanych w art. 34 § 1a k.k., uchylanie się zaś od ograniczeń wskazanych w art. 34 § 2 k.k. oznacza uchylanie się od obowiązków ciążących na skazanym. Za proponowaną wykładnią przemawia także posłużenie się przez ustawodawcę w art. 65 § 1 k.k.w. terminem „uchyla się od odbywania kary ograniczenia wolności”, pod którym rozumie się także niewykonanie obowiązków z art. 34 § 2 k.k. Ponieważ co do zasady różne terminy należy odmiennie wykładać, „uchylanie się od wykonania kary ograniczenia wolności” miałoby inne, węższe znaczenie niż termin „uchylanie się od odbywania” tej kary. Za trwaniem probacji nie przemawia także możliwość uchylenia zamiany i zarządzenia wykonania kary pobawienia wolności w razie ziszczenia się okoliczności wskazanych w art. 75a § 5 k.k., ponieważ przepis ten nie przewiduje takiej możliwości w przypadku rażącego naruszania przez skazanego porządku prawnego, czy nawet popełnienia przez niego przestępstwa, co jest charakterystyczne dla instytucji probacji. Regulacja ta służy wyłącznie dyscyplinowaniu skazanego w procesie wykonywania wymienionych w tym przepisie środków prawnokarnych.

Przesłanki dokonania zamiany kary pozbawienia wolności na karę nieizolacyjną można podzielić na:

1. przesłanki zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności, tj. rażące naruszenie przez skazanego na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania porządku prawnego albo uchylanie się przez taką osobę w okresie próby od uiszczenia grzywny, od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, środków kompensacyjnych lub przepadku;
2.   okoliczności uzasadniające zamianę, tj. spełnienie przez karę nieizolacyjną celów kary, a także rodzaj i waga czynu zabronionego przypisanego skazanemu.Zob. J. Majewski, Kodeks karny, s. 267–268.

Ponieważ w art. 75a § 1 k.k. mowa ogólnie o osobie skazanej na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, nie znajduje uzasadnienia pogląd, że instytucja zamiany ma zastosowanie jedynie do kar zawieszonych na mocy art. 69 k.k.Tak J. Lachowski, (w:) Kodeks karny, s. 405; J. Majewski, Kodeks karny, s. 278. Odmiennie: M. Bojarski (red.), Prawo karne materialne, Warszawa 2015, s. 347; M. Królikowski, R. Zawłocki, Prawo karne, s. 381. Pewne wątpliwości może budzić zamiana kary pozbawienia wolności zawieszonej na podstawie art. 152 § 1 k.k.w., ponieważ przepis ten odsyła do „zasad określonych w art. 69–75” k.k. W tym zakresie brzmienie przepisu nie uległo zmianie wskutek nowelizacji lutowej, mimo rozbudowania regulacji dot. zarządzania wykonania kary o art. 75a k.k. Moim zdaniem odesłanie do „zasad określonych w art. 69–75 k.k.” należy rozumieć jako odesłanie do przepisów k.k. regulujących instytucję zawieszenia wykonania kary, w tym także do art. 75a k.k., który przecież ściśle wiąże się z tą instytucją prawną. Zamiana nie będzie natomiast możliwa w razie ziszczenia się przesłanek określonych w art. 75 § 3 k.k., ponieważ w art. 75a § 1 k.k. wyraźnie wskazano, że chodzi o rażące naruszenie porządku prawnego w okresie próby.Tak M. Budyn-Kulik, (w:) Kodeks karny, s. 240; odmiennie J. Majewski, Kodeks karny, s. 270–271. Artykuł 75a § 2 i 7 k.k. wyłączają możliwość dokonania zamiany w następujących przypadkach:

• w wypadkach, o których mowa w art. 75 § 1, 1a i 2a k.k.;
• skazany nie wykonał obowiązku probacyjnego określonego w art. 72 § 1 pkt 7b, tj. nie opuścił lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym;
• skazany nie wykonał obowiązku określonego w art. 72 § 2 k.k. Przepis ten umożliwia orzeczenie świadczenia pieniężnego oraz zobowiązanie skazanego do naprawienia wyrządzonej przestępstwem szkody. Ponieważ w art. 75a § 2 k.k. mowa o obowiązku, a świadczenie pieniężne jest środkiem karnym, należy przyjąć, że chodzi jedynie o niewykonanie, chociażby w części, obowiązku naprawienia szkody.Tak J. Lachowski, (w:) Kodeks karny, s. 405. Odmiennie S. Hypś, (w:) Kodeks karny, s. 527; M. Królikowski, M. Zawłocki, Prawo karne, s. 382; J. Skupiński, (w:) Kodeks karny, s. 511. Co interesujące, przeszkodą nie jest niewykonanie środka kompensacyjnego w postaci obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia. Zróżnicowanie konsekwencji można wyjaśnić jedynie tym, że zamiana nie zwalnia skazanego od wykonania środka kompensacyjnego, zwalnia natomiast od wykonania obowiązków probacyjnych. Niewykonanie probacyjnego obowiązku naprawienia szkody, w przeciwieństwie do uchylania się od wykonania środka kompensacyjnego, nie stanowiłoby więc podstawy uchylenia zamiany i zarządzenia wykonania kary;
• karę z warunkowym zawieszeniem jej wykonania orzeczono na podstawie art. 60 § 5 k.k. Ograniczenie to dotyczy tzw. małego świadka koronnego. Należy przyjąć, że ograniczenie to ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy brak było podstaw do zawieszenia wykonania kary na innej podstawie niż art. 60 § 5 k.k. Jeżeli kara pozbawienia wolności wymierzona małemu świadkowi koronnemu została zawieszona na podstawie art. 69 k.k., nie będzie przeszkody do dokonania zamiany. Oznacza to, że sądy powinny ostrożnie powoływać w podstawie wymiaru kary art. 60 § 5 k.k. Interes oskarżonego wymaga, aby kara pozbawienia wolności, nawet nadzwyczajnie złagodzona na podstawie art. 60 § 3 i 4 k.k., została zawieszona na podstawie art. 69 k.k. Dopiero brak możliwości zawieszenia kary na tej podstawie, np. ze względu na jej wymiar lub poprzednie skazanie na karę pozbawienia wolności, powinien prowadzić do zastosowania art. 60 § 5 k.k.Do chwili wejścia w życie nowelizacji marcowej nie można było zamienić na karę nieizolacyjną kary pozbawienia wolności orzeczonej na podstawie art. 60a k.k. Przepis ten nie zawierał autonomicznych podstaw do zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności. Samo zaś zawieszenie kary pozbawienia wolności w trybie konsensualnym nie mogło stanowić negatywnej przesłanki zamiany na karę nieizolacyjną. Nie oznacza to jednak, że odesłanie do art. 60a k.k. miało pusty charakter, bowiem była w nim mowa o warunkowo zawieszonej karze pozbawienia wolności orzeczonej na podstawie art. 60a k.k., a nie o karze zawieszonej na mocy tego przepisu. Można było je rozumieć jako zakaz zamiany kar pozbawienia wolności, których zawieszenie stało się możliwe dzięki zastosowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary wyłącznie na podstawie art. 60a k.k. Taka kara jest bowiem karą orzeczoną m.in. na podstawie tego przepisu. Zob. S. Hypś, (w:) Kodeks karny, s. 527.

Jeżeli chodzi o okoliczności uzasadniające dokonanie zamiany, rodzi się pytanie, co ustawodawca rozumiał pod pojęciem „cele kary”. Wykonanie kary pozbawienia wolności może służyć różnym celom, część z nich może zostać osiągnięta także przez wykonanie kar nieizolacyjnych, np. zadanie sprawcy realnej dolegliwości, a w przypadku kary ograniczenia wolności – wychowanie sprawcy, a część nie, np. jego izolacja, resocjalizacja wymagająca osadzenia w zakładzie karnym. Zawieszając wykonanie kary, sąd przyjął, że nie zachodzi potrzeba izolacji. Rozważając zamianę, sąd winien rozważyć, czy negatywny upływ okresu próby prowadzi do wniosku, że izolacja sprawcy stała się konieczna, czy też wskazuje, że zaistniały wyłącznie takie potrzeby w zakresie oddziaływania na skazanego, których zaspokojenie może nastąpić poprzez wykonanie kary nieizolacyjnej. Z kolei waga i rodzaj czynu zabronionego przypisanego sprawcy sprzeciwiają się dokonaniu zamiany w przypadku ciężkich występków i zbrodni (w razie zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności nadzwyczajnie złagodzonej). Kary nieizolacyjne są, ze względu na potrzebę kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa i zadośćuczynienia poczuciu sprawiedliwości, nieadekwatne dla niektórych kategorii przestępstw, np. zgwałcenia czy rozboju, nawet przy zastosowaniu przelicznika mającego gwarantować zachowanie stopnia ich dolegliwości.

Kara pozbawienia wolności może zostać zamieniona na karę ograniczenia wolności przy przyjęciu, że jeden dzień kary pozbawienia wolności równa się dwóm dniom kary ograniczenia wolności. Nie jest możliwe łączenie pracy społecznie użytecznej z innymi formami kary ograniczenia wolności, przewidzianymi w art. 34 § 1a k.k.S. Hypś, (w:) Kodeks karny, s. 527; J. Skupiński, (w:) Kodeks karny, s. 511; J. Majewski, Kodeks karny, s. 273.  Nie jest także możliwe skorzystanie przez sąd z kompetencji określonej w art. 34 § 3 k.k., ponieważ w hipotezie tego przepisu mowa o wymierzaniu kary ograniczenia wolności, a nie dokonywaniu zamiany kary pozbawienia wolności na karę ograniczenia wolności. Wskazane w tym przepisie środki prawnokarne nie składają się na treść kary ograniczenia wolności: wymierzenie kary ograniczenia wolności stanowi jedynie przesłankę ich orzeczenia. Konsekwentnie w art. 65 § 1 k.k.w. odróżniono uchylanie się od odbywania kary ograniczenia wolności od uchylania się od obowiązków orzeczonych na podstawie art. 34 § 3 k.k.w. Dokonując zamiany na grzywnę, sąd przyjmuje, że jeden dzień kary pozbawienia wolności równa się dwóm stawkom dziennym grzywny. Ponadto ustawodawca przewidział, że kara ograniczenia wolności nie może trwać dłużej niż 2 lata, a grzywna nie może przekroczyć 810 stawek dziennych. Ograniczenie to ma sens jedynie w odniesieniu do kar pozbawienia wolności wymierzonych w oparciu o poprzedni stan prawny, umożliwiający zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności do lat dwóch. Stosując wyłącznie znowelizowane przepisy, określona w art. 75a § 1 k.k. górna granica kary ograniczenia wolności odpowiada górnej granicy rodzajowej tej kary określonej w art. 34 § 1 k.k., a górnej liczby stawek dziennych przewidzianej w art. 75a § 1 k.k. niepodobna osiągnąć (maksymalny wymiar kary pozbawienia wolności, której wykonanie można zawiesić, a następnie zamienić na grzywnę, wynosi rok, co daje 728 stawek dziennych).J. Majewski, Kodeks karny, s. 274; A. Zoll, (w:) Nowelizacja, s. 444.

III. Skrócenie kary pozbawienia wolności, której wykonanie zarządzono 

Artykuł 75 § 3a. k.k. stanowi, że „sąd zarządzając wykonanie kary w wypadkach, o których mowa w § 2 i 3, może, uwzględniając dotychczasowy przebieg próby, a w szczególności wykonanie nałożonych obowiązków, skrócić orzeczoną karę, nie więcej jednak niż o połowę”. Podobnie jak w przypadku zamiany wskutek skrócenia orzeczonej kary nie dochodzi do zmiany wymiaru kary pozbawienia wolności określonego w wyroku skazującym. Decyzja o skróceniu kary ma charakter wykonawczy: osoba, wobec której zastosowano tę instytucję, nadal pozostaje skazana na karę pozbawienia wolności w wymiarze określonym w prawomocnym wyroku, ze wszystkimi wynikającymi z tego faktu konsekwencjami. Skracając karę, sąd niejako zalicza na jej poczet dotychczasowy okres próby. W konsekwencji sąd nie tyle skraca wymiar kary pozbawienia wolności, ile określa okres kary pozbawienia wolności, który podlega wykonaniu.Podobnie J. Majewski, Kodeks karny, s. 259–260. Mimo pewnych analogii konsekwencje skorzystania z kompetencji określonej w art. 75 § 3a k.k. nie są tożsame z konsekwencjami dokonania zaliczenia na poczet kary np. uiszczonej grzywny. Wskutek zaliczenia przyjmujemy, że skazany odbył określoną część kary. Wskutek skrócenia sąd jedynie określa okres wykonywania kary pozbawienia wolności, który jest krótszy niż jej wymiar ustalony w wyroku skazującym. Dystynkcja ta ma znaczenie np. przy ustalaniu, czy ziściły się przesłanki udzielania warunkowego przedterminowego zwolnienia z reszty kary pozbawienia wolności. Maksymalne skrócenie kary pozbawienia wolności, to jest o połowę, nie oznacza, że sprawca odbył połowę kary w rozumieniu art. 78 § 1 k.k. Odbycie połowy kary to odbycie połowy kary podlegającej wykonaniu w następstwie skorzystania z kompetencji przewidzianej w art. 75 § 3a k.k.

Nie można skrócić w oparciu o ww. przepis kary nieizolacyjnej orzeczonej na podstawie art. 75a § 1 k.k., ponieważ skróceniu podlega ta kara, której wykonanie zarządzono, a zarządzenie wykonania kary pozbawienia wolności nie jest tożsame z dokonaniem jej zamiany na karę nieizolacyjną.J. Majewski, Kodeks karny, s. 264. Sąd może skrócić karę, której wykonanie zawieszono na jakiejkolwiek podstawie prawnej, w tym na mocy art. 60 § 5 k.k. i art. 152 § 1 k.k.w.Tak ibidem, s. 263–264; J. Lachowski, (w:) Kodeks karny, s. 402.  Pogląd odmienny, ograniczający tę możliwość jedynie do kar zawieszonych na mocy art. 69 k.k.,Tak wbrew wyraźnemu odesłaniu w art. 152 § 1 k.k.w. (nakazującemu wprost stosować art. 75 k.k.) i w art. 60 § 5 k.k. in fine (nakazującemu stosować art. 75 odpowiednio): M. Bojarski (red.), Prawo karne materialne, s. 347; M. Królikowski, R. Zawłocki, Prawo karne, s. 381. nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisu. Skrócenie kary może nastąpić wyłącznie w przypadku zachodzenia fakultatywnych przesłanek zarządzenia wykonania kary, ponieważ art. 75 § 3a wyraźnie odsyła do art. 75 § 2 i 3 k.k. Z tego powodu nie można skrócić kary pozbawienia wolności, której wykonanie zarządzono na podstawie art. 75 § 1, 1a, 2a oraz art. 75a § 5 k.k. Ten ostatni przepis stanowi odrębną i autonomiczną przesłankę zarządzenia wykonania kary. W konsekwencji nie można skrócić kary pozbawienia wolności, której wykonanie zarządzono w związku z uchyleniem zamiany na karę nieizolacyjną, nawet wówczas, jeżeli sama zamiana nastąpiła w okolicznościach wskazanych w art. 75 § 2 k.k.Odmiennie w zakresie podstawy z art. 75a § 5 k.k.: J. Majewski, Kodeks karny, s. 264. Tak więc możliwość skrócenia kary pozbawienia wolności należy rozważyć dopiero wówczas, gdy sąd stwierdzi zachodzenie fakultatywnych przesłanek zarządzenia jej wykonania określonych w art. 75 § 2 i 3 k.k., przy czym nie będzie zachodził zbieg z podstawami określonymi w art. 75 § 1, 1a i 2a k.k., nie będzie możliwe dokonanie zamiany kary pozbawienia wolności na karę nieizolacyjną albo sąd nie skorzysta z kompetencji przewidzianej w art. 75a k.k., zdecyduje się natomiast na zarządzenie wykonania kary pozbawienia wolności.

Możliwość skrócenia kary stanowi uprawnienie sądu, a nie jego obowiązek. Jednakże swoboda sądu jest limitowana przez ustawodawcę, który ustanowił dyrektywę ukierunkowującą rozstrzygnięcie sądu. Sąd ma obowiązek uwzględnić dotychczasowy przebieg próby, w szczególności wykonanie przez sprawcę nałożonych na niego obowiązków. Dyrektywa ta ma zastosowanie także w przypadku ziszczenia się podstawy określonej w art. 75 § 3 k.k. Łatwo zauważyć, że nie umożliwia ona wzięcia pod uwagę postępowania skazanego przed uprawomocnieniem się wyroku,Odmiennie ibidem, s. 262. co należy uznać za błąd legislacyjny. Rozważając skrócenie kary, sąd powinien mieć na względzie długość okresu próby, ograniczenia, które wiązały się z jego przebiegiem, zwłaszcza ilość i rodzaj obowiązków probacyjnych, w szczególności tych, których treść odpowiada środkom karnym, oddanie skazanego pod dozór, a także, co oczywiste, postępowanie skazanego w okresie próby, a zwłaszcza przestrzeganie przez niego ww. ograniczeń. Im dłuższy upłynął okres próby i im intensywniejsze były w tym okresie ograniczenia przestrzegane przez sprawcę, tym mocniejsze są argumenty za skróceniem kary.

Treść dyrektywy budzi następujące wątpliwości:

• a) rodzi się pytanie, czy sam upływ okresu próby uzasadnia skrócenie kary? Odpowiedź pozytywna wynika z literalnej wykładni przepisu.J. Skupiński, (w:) Kodeks karny, s. 510. Skrócenie jest uzasadnione, jeżeli zarządzenie kary nastąpiło po upływie dłuższego okresu od uprawomocnienia się skazania. Wraz z upływem czasu od popełnienia czynu stopniowo zanika potrzeba ukarania za przestępstwo. Sąd uwzględnia ten upływ w wyroku skazującym. Również zarządzając wykonanie kary, sąd powinien mieć na względzie zmniejszoną potrzebę ukarania i uwzględnić okres, który upłynął po uprawomocnieniu się wyroku;
• b) czy wykonanie przez sprawcę środków prawnokarnych, które nie wiążą się z okresem próby (środki karne, kompensacyjne, przepadek), powinno zostać uwzględnione przez sąd? Odpowiedź pozytywna wynika z wykładni językowej: obowiązek uwzględnienia dotychczasowego przebiegu próby oznacza przecież obowiązek uwzględnienia wszystkich istotnych z punktu prawa karnego okoliczności, które w tym okresie zaistniały. Ponadto część tych środków pod względem treści nie różni się od obowiązków probacyjnych. Dlatego nie można różnicować konsekwencji wykonania np. obowiązku naprawienia szkody orzeczonego jako środek kompensacyjny i konsekwencji wykonania obowiązku probacyjnego w postaci naprawienia szkody;
• c) czy uiszczenie przez skazanego grzywny orzeczonej na podstawie art. 71 k.k. przemawia za skróceniem kary? Wątpliwość wynika przede wszystkim z konieczności zaliczenia uiszczonej grzywny na poczet kary pozbawienia wolności, co może skutkować podwójnym premiowaniem sprawcy. Dlatego sam fakt uiszczenia grzywny nie powinien stanowić argumentu za skróceniem kary. Jednakże istotną okolicznością przemawiającą za skróceniem kary będzie dobrowolne uiszczenie grzywny, które świadczy o zasługującej na uwzględnienie postawie skazanego.Zob. J. Lachowski, (w:) Kodeks karny, s. 402.

Przepis stanowi, że sąd może „skrócić orzeczoną karę, nie więcej jednak niż o połowę”. Ustawodawca za podstawę obliczenia okresu skrócenia przyjął jednoznacznie wymiar kary określony w wyroku skazującym. Dlatego nie można się zgodzić z J. Lachowskim, że podstawą ustalania limitu w postaci połowy kary jest kara w wymiarze pozostałym do wykonania. Autor ten odejście od wykładni językowej motywuje konsekwencjami zaliczenia na poczet kary zapłaconej grzywny na podstawie art. 71 § 2 k.k. lub jej skrócenia wskutek ułaskawienia. W takim wypadku można sobie wyobrazić sytuację, w której np. sąd zawiesił wykonanie kary w wymiarze roku i na podstawie art. 71 § 1 k.k. wymierzył grzywnę w wysokości 540 stawek dziennych, którą sprawca w całości uiścił. Zgodnie z art. 71 § 2 k.k. kara roku ulega skróceniu o 270 dni, co oznacza, że do odbycia pozostaje 95 dni. Gdyby obliczać połowę kary zgodnie z literalnym brzmieniem art. 75 § 3a k.k., to należałoby przyjąć, że sąd może skrócić karę o 6 miesięcy, co otwierałoby sądowi możliwość zwolnienia skazanego z obowiązku odbycia kary. Jednakże intencją ustawodawcy było uwzględnienie dolegliwości związanej z okresem próby, a nie darowanie skazanemu kary.Ibidem, s. 402–403. Odmiennie J. Majewski, Kodeks karny, s. 263.

Powyższe zapatrywanie pomija istotę instytucji z art. 75 § 3a k.k. Możliwość skrócenia przez sąd orzeczonej kary to nic innego, jak kompetencja sądu do określenia w postanowieniu zarządzającym wykonanie kary okresu kary pozostałej do odbycia. Okres ten nie może być krótszy niż, verba legis, połowa orzeczonej kary, a więc nie mniej niż połowa wymiaru kary pozbawienia wolności określonego w wyroku skazującym. Ułaskawienie stanowi ingerencję w prawomocny wyrok.Zob. ibidem, s. 297. Dlatego należy przyjąć, że kara orzeczona to kara w wymiarze wynikającym z aktu łaski. W tym przypadku podstawę ustalenia okresu, o który można skrócić karę, stanowi kara pozostała do odbycia wskutek zastosowania aktu łaski, jakkolwiek z innych powodów niż przedstawione przez J. Lachowskiego. W przypadku zaliczenia grzywny sprawa się komplikuje, należy bowiem rozstrzygnąć, którą czynność przeprowadzić w pierwszej kolejności: dokonać zaliczenia czy skrócić karę. W obu przypadkach sąd nie może ustalić okresu kary pozostałej do odbycia w wymiarze krótszym niż połowa orzeczonej kary. W razie przyznania pierwszeństwa instytucji zaliczenia,Taką kolejność, ze względu na obligatoryjność zaliczenia, przyjmuje A. Zoll, (w:) Nowelizacja, s. 443. jeżeli wskutek jej zastosowania redukcja orzeczonej kary osiągnie granicę co najmniej połowy orzeczonej kary lub ją przekroczy, sąd nie będzie mógł zastosować uprawnienia z art. 75 § 3a k.k. Redukcja kary wskutek zaliczenia w mniejszym zakresie skróci odpowiednio okres, o który karę będzie mógł następnie zredukować sąd na podstawie rzeczonego przepisu. W razie przyznania pierwszeństwa instytucji skrócenia kary sąd najpierw określi długość kary podlegającej wykonaniu przy uwzględnieniu ograniczeń określonych w art. 75 § 3a k.k., a następnie dokona zaliczeń na poczet kary pozostałej do odbycia. Wybór pierwszego rozwiązania krzywdziłby osobę, która uiściła grzywnę. Wskutek dokonania zaliczeń nie mogłaby korzystać z instytucji przewidzianej w art. 75 § 3a k.k., ewentualnie mogłaby korzystać z dobrodziejstw z niej płynących w mniejszym zakresie niż osoba, która grzywny nie uiściła. Dlatego należy je odrzucić. Proponowana koncepcja może doprowadzić do zwolnienia skazanego z odbycia kary, której wykonanie zarządzono. Nie będzie to jednak normatywna konsekwencja skrócenia kary na podstawie art. 75 § 3a k.k., lecz zaliczenia na jej poczet uiszczonej grzywny. A nie ulega wątpliwości, że dokonanie zaliczeń w niektórych przypadkach może prowadzić do zwolnienia skazanego z odbycia kary.

Tę samą kolejność należy zachować w przypadku dokonywania zaliczenia rzeczywistego okresu pozbawienia wolności na poczet warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności. Sąd dokonuje zaliczenia dopiero w razie zarządzenia wykonania kary.G. Łabuda, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna, Warszawa 2007, s. 499; J. Długosz, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 32–116, t. II, Warszawa 2010, s. 378. W niektórych orzeczeniach SN dopuścił możliwość zaliczenia rzeczywistego okresu pozbawienia wolności na poczet kary warunkowo zawieszonej już w wyroku skazującym. Podkreślił jednak, że karę uznaje się za odbytą w rozmiarze podlegającym zaliczeniu tylko wówczas, gdy nastąpiło prawomocne zarządzenie wykonania kary warunkowo zawieszonej (wyrok z 25 czerwca 2008 r., IV KK 40/08, Legalis nr 107487). Takie postawienie sprawy pozwala twierdzić, że za odbytą w odpowiednim zakresie uznaje się karę pozbawienia wolności podlegającą wykonaniu wg postanowienia sądu zarządzającego wykonanie kary, a więc z uwzględnieniem jej skrócenia na podstawie art. 75 § 3a k.k. W tym przypadku za uprzednim skróceniem orzeczonej kary przemawia reguła zaliczania okresu rzeczywistego pozbawienia wolności na poczet kary efektywnie wykonywanej. Jeżeli skrócenie orzeczonej kary polega na określeniu okresu kary podlegającej efektywnemu wykonaniu, zaliczenia należy dokonać na poczet tego okresu.

IV. Zaliczenie na poczet kary podlegającej wykonaniu

Do chwili wejścia w życie nowelizacji sąd zaliczał na poczet kary pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie (art. 63 § 1 k.k.), jak i uiszczoną grzywnę, orzeczoną na podstawie art. 71 § 1 k.k. Nowelizacją ustawodawca rozstrzygnął spór co do sposobu przeliczania uiszczonych stawek dziennych grzywny na poczet kary pozbawienia wolności: kara pozbawienia wolności ulegała skróceniu o okres odpowiadający połowie liczby uiszczonych stawek dziennych. Ponadto zobowiązał sąd, w przypadku zarządzenia wykonania kary na podstawie art. 75a § 5 k.k., do zaliczenia na jej poczet wykonanej grzywny albo kary ograniczenia wolności orzeczonej na podstawie art. 75a § 1 k.k., przyjmując, że jeden dzień kary pozbawienia wolności równa się dwóm stawkom dziennym grzywny albo dwóm dniom kary ograniczenia wolności (art. 75a § 6 k.k.).

Większe problemy stwarza kwestia zaliczeń w razie zamiany kary pozbawienia wolności na karę nieizolacyjną. W art. 63 § 1 k.k. mowa o zaliczeniu rzeczywistego okresu pozbawienia wolności na poczet „orzeczonej kary”, przy czym przyjmuje się, że chodzi o karę określoną w wyroku skazującym. Kara taka została następnie zamieniona na karę innego rodzaju. Z kolei w art. 71 § 2 k.k. jest mowa, że grzywna nie podlega wykonaniu tylko w razie zarządzenia wykonania kary. W razie jej uprzedniego uiszczenia kara pozbawienia wolności ulega odpowiedniemu skróceniu.

Obowiązek dokonania zaliczeń także na poczet kar nieizolacyjnych wynika przede wszystkim z charakteru normatywnego zamiany. Wskutek zamiany nie dochodzi do modyfikacji wyroku skazującego, lecz do określenia sposobu wykonania wymierzonej kary. Kara wymierzona w wyroku podlega wykonaniu, z tym że w innej formie. Jest ona innego rodzaju, przy czym ustawodawca nakazał posłużyć się przelicznikiem mającym gwarantować zachowanie dolegliwości reakcji karnej. Dolegliwość rzeczywiście zadawana skazanemu, mimo że jest innej treści, odpowiada dolegliwości wymierzonej w wyroku skazującym. Dlatego możemy twierdzić, że wykonaniu podlega „kara orzeczona” w rozumieniu art. 63 § 1 k.k. Stosujemy oczywiście przelicznik adekwatny dla kar nieizolacyjnych. W przypadku art. 71 § 2 k.k. rozumowanie a contrario jest niedopuszczalne zarówno ze względu na charakter normatywny zamiany, jak i charakter grzywny orzekanej na podstawie art. 71 § 1 k.k. Grzywna ta ma charakter akcesoryjny, jest integralnie związana z warunkowym zawieszeniem wykonania kary i zależy od jego aktualności.Zob. wyrok SN z 28 maja 2009 r., II KK 332/08, LEX nr 512957. Dlatego zamiana kary pozbawienia wolności na karę nieizolacyjną, co stanowi substytut zarządzenia jej wykonania, zwalnia skazanego z uiszczenia grzywny orzeczonej na podstawie art. 71 § 1 k.k. Odpada warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności, które stanowiło przesłankę orzeczenia grzywny, odpada obowiązek jej uiszczenia. Przekonuje zresztą o tym dobitnie treść art/ 75a § 4 k.k., w którym to przepisie, wskazującym środki prawnokarne podlegające dalszemu wykonaniu w razie zamiany, nie wymieniono grzywny orzeczonej na podstawie art. 71 § 1 k.k.A. Zoll, (w:) Nowelizacja, s. 445; J. Majewski, Kodeks karny, s. 275. Dodać należy, że stanowisko opozycyjne zakłada dopuszczalność kumulacji dwóch grzywien: tj. orzeczonej na podstawie art. 71 § 1 k.k. i art. 75a § 1 k.k. O niefunkcjonalności i nieproporcjonalności takiego rozwiązania nie trzeba przekonywać. Jeżeli zaś chodzi o podstawę prawną zaliczeń, to można argumentować, że wynika ona z akcesoryjnego charakteru grzywny. W tym ujęciu art. 71 § 2 k.k. jest w zasadzie zbędny, ponieważ obowiązek sądu dokonania zaliczenia można byłoby wyinterpretować, odwołując się do ratio legis art. 71 § 1 k.k. Dlatego należy zaliczyć uiszczoną grzywnę na poczet kary nieizolacyjnej przy zastosowaniu adekwatnego przelicznika, tj. przyjęcia, że jedna stawka dzienna grzywny orzeczonej na podstawie art. 71 § 1 k.k. odpowiada jednej stawce dziennej grzywny orzeczonej na podstawie art. 75a § 1 k.k. lub jednemu dniowi kary ograniczenia wolności. Przyjmując zapatrywanie odmienne, należy odpowiednio stosować art. 71 § 2 k.k. do kary zamiennej w drodze analogii na korzyść skazanego.Ibidem. Tak również A. Zoll, z tym że w pierwszej kolejności kara pozbawienia wolności zostaje skrócona odpowiednio do liczby uiszczonych stawek dziennych grzywny, i tak zredukowana ulega zamianie. A. Zoll, (w:) Nowelizacja, s. 445. Brak zaliczenia uiszczonej grzywny byłby rażąco krzywdzący dla skazanego. Zamiana kary pozbawienia wolności na kary nieizolacyjne nie tylko pozbawiałaby go możliwości skrócenia kary, ale także możliwości uwzględnienia realnie poniesionej dolegliwości. Dokonanie zamiany byłoby więc rozwiązaniem dla skazanego niekorzystnym w porównaniu do zarządzenia wykonania kary, przy czym różnic tych nie sposób funkcjonalnie i aksjologicznie uzasadnić.