N iniejsza analiza jest glosą do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 22.10.2020 r., w którym Trybunał stwierdził niekonstytucyjność tzw. przesłanki eugenicznej (embriopatologicznej) jako przesłanki legalnego przerywania ciąży.

Przyjęta metodologia badawcza była następująca. Po pierwsze, poddano analizie czy dobro, którego naruszenie ustawodawca zwykły legalizuje, stanowi wartość konstytucyjną. Po drugie, analizowano problem sprowadzający się do pytania, czy legalizacja naruszeń tego dobra znajduje usprawiedliwienie na gruncie wartości konstytucyjnych. Z jednej strony jest bowiem konstytucyjne prawo człowieka do życia. Ustawa zwykła rozszerza je na ochronę tego życia w fazie prenatalnej. Prawo człowieka do życia ma charakter fundamentalny, niemniej nie jest prawem bezwzględnym. Z drugiej strony nikt nie może być poddany okrutnemu i nieludzkiemu traktowaniu. Tak natomiast należałoby traktować zmuszanie kobiety, wbrew jej woli, do urodzenia płodu niezdolnego do przeżycia. Ustawa zwykła w takich szczególnych sytuacjach przyznaje prawo do aborcji. Ustawodawca nie wprowadza przymusu aborcyjnego. Po trzecie, zbadano, czy ustawodawca zwykły dochował konstytucyjnych kryteriów rozstrzygania kolizji. Przeanalizowano, czy przy rozstrzyganiu kolizji zachodzących pomiędzy konstytucyjnie chronionymi dobrami zachowano zasadę proporcjonalności. Konflikty tego typu inaczej mogą być rozstrzygane w wymiarze moralnym, a inaczej w wymiarze prawnym. W sytuacjach skrajnych, w warunkach konfliktu dwóch fundamentalnych wartości prawo nie powinno – z góry i „na ślepo” – wyręczać obywateli.

Przesłanka eugeniczna (embriopatologiczna), jako przesłanka legalnego przerywania ciąży, nie naruszała konstytucyjnego prawa do życia.

Prawo jest sztuką (ius est ars boni et aequi). Szczególnie wyraziście widać to w sytuacji, gdy zachodzi potrzeba rozstrzygania o konflikcie sprzecznych interesów budzących olbrzymie emocje społeczne Zob. np. Apel Prezydium Konferencji Rektorów Akademickich Szkół Polskich, Przewodniczącego Rady Głównej Nauki i Szkolnictwa Wyższego, Prezesa Polskiej Akademii Nauk, Przewodniczącego Parlamentu Studentów Rzeczypospolitej Polskiej, Przewodniczącego Krajowej Reprezentacji Doktorantów w sprawie konsekwencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego ogłoszonego 22.10.2020 r., https://gumed.edu.pl/62114.htmlz. (dostęp: 16.11.2020 r.). . W przypadku problematyki dopuszczalności przerywania ciąży nie ma niestety rozwiązań idealnych. Pomiędzy stanowiskiem tzw. „obrońców życia” a stanowiskiem zwolenników „aborcji na żądanie” jest olbrzymia przepaść. Prawo aborcyjne powinno opierać się na wyważonym kompromisie, w szczególności jeżeli prawo sięga po sankcję karną. Skutki społeczne przyjętego przez ustawodawcę prawa nie powinny być odwrotne do zamierzonych. To samo dotyczy jego konstytucyjnej wykładni. Niniejsza glosa Niniejsza glosa powstała przed publikacją uzasadnienia wyroku TK, które na dzień zamknięcia prac nad glosą (16.10.2020 r.) nie było jeszcze dostępne. odnosi się do kontrowersyjnego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego z 22.10.2020 r. Na dzień zamknięcia prac nad glosą (26.10.2020r.) wyrok TK nie został jeszcze opublikowany w Dzienniku Ustaw, pomimo że art. 190 ust. 2 zd. 1 Konstytucji stanowi, że orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego podlegają niezwłocznemu ogłoszeniu w organie urzędowym, w którym akt normatywny był ogłoszony. Z kolei w myśl art. 108 ust. 3 zd. 1ustawy z 30.11.2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz.U. z 2019 r. poz. 2393) TK jest obowiązany, nie później niż w ciągu miesiąca od dnia ogłoszenia orzeczenia, sporządzić jego uzasadnienie w formie pisemnej. w sprawie konstytucyjności aborcji eugenicznej (embriopatologicznej) Spór o dopuszczalność aborcji jest tak głęboki, że niekiedy sam język definiuje stronę konfliktu. Zwrot „aborcja eugeniczna” jest zazwyczaj używany przez osoby niechętne aborcji, zwrot „aborcja embriopatologiczna” przez osoby będące za jej dopuszczalnością. . W następstwie wyroku TK dojdzie do penalizacji zachowań wcześniej traktowanych jako legalne Na zagadnienie dopuszczalności doprowadzenia w następstwie wyroku TK do karalności określonych kategorii zachowań zwracają uwagę M. Gutowski, P. Kardas, Trybunał Konstytucyjny nie mógł rozstrzygnąć gorzej, czyli o dewastacji systemu jednym rozstrzygnięciem, „Palestra” 2020/10, s. 3. Kwestia ta pojawiła się również w treści zdania odrębnego prof. L. Kieresa przedstawionego ustnie w dniu ogłoszenia wyroku. TK nie skorzystał z możliwości, jaką daje mu art. 108 ust. 2 ustawy z 30.11.2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz.U. z 2019 r. poz. 2393), zgodnie z którym TK może postanowić, że utrata mocy obowiązującej aktu normatywnego ma nastąpić po dniu ogłoszenia orzeczenia stwierdzającego niezgodność z Konstytucją (w takim wypadku w orzeczeniu określa się termin utraty mocy obowiązującej tego aktu). Doprowadzenie do samej sytuacji niepewności co do obowiązywania prawa obwarowanego sankcją karną jest sprzeczne ze standardami państwa prawa. .

1. Poprzednia interwencja w ustawę o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży

Glosowany wyrok TK z 22.10.2020 r. W niniejszym opracowaniu nie porusza się kontrowersji co do prawidłowości składu orzekającego TK. Zob. szerzej na ten temat M. Gutowski, P. Kardas, Trybunał Konstytucyjny…, s. 3 i n. Pominięty został również wątek odnoszący się do zastępowania przez TK ustawodawcy zwykłego jako przesłanki do umorzenia postępowania przez TK, poruszony przez prof. L. Kieresa w ustnie przedstawionym uzasadnieniu zdania odrębnego w dniu ogłoszenia wyroku. nie jest pierwszą ingerencją sądownictwa

konstytucyjnego w ustawę o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży Ustawa z 7.01.1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz.U. z 2001 r. poz. 1792 ze zm.), dalej u.a. . We wcześniejszym wyroku z 28.05.1997 r. Wyrok z 28.05.1997 r. (K 26/96), OTK 1997/2, poz. 19. TK uznał za niekonstytucyjną dopuszczalność aborcji w sytuacji, gdy „kobieta ciężarna znajduje się w ciężkich warunkach życiowych lub trudnej sytuacji osobistej”. Orzeczenie zapadło jeszcze przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy zasadniczej.

Trybunał Konstytucyjny przyjął wówczas następującą metodologię badawczą, którą – z technicznoprawnego punktu widzenia – można określić jako wzorcową. Po pierwsze, TK badał, czy „dobro, którego naruszenie ustawodawca legalizuje, stanowi wartość konstytucyjną”. Po drugie, TK badał, czy „legalizacja naruszeń tego dobra znajduje usprawiedliwienie na gruncie wartości konstytucyjnych, stanowiąc w szczególności wyraz rozstrzygnięcia kolizji określonych wartości, praw lub wolności gwarantowanych w konstytucji”. Po trzecie, TK badał czy „ustawodawca dochował konstytucyjnych kryteriów rozstrzygania takich kolizji, a w szczególności, czy przestrzegał (…) wymogu zachowania proporcjonalności przy rozstrzyganiu kolizji zachodzących pomiędzy konstytucyjnie chronionymi dobrami, prawami i wolnościami”. Metodologia ta została wykorzystana także w innych judykatach TK Wyrok TK z 30.09.2008 r. (K 44/07), Dz.U. z 2008 r. nr 177 poz. 1095. . Krytyka wyroku TK z 22.10.2020 r. zostanie przeprowadzona według powyższego schematu.

2. Prawo do życia jako dobro konstytucyjne

2.1. Względna ochrona prawna życia człowieka, w tym życia w fazie prenatalnej

Życie człowieka jest w europejskiej kulturze prawnej zasadniczą i nadrzędną wartością „Życie ludzkie stanowi wartość o randze najwyższej w naszej cywilizacji i kulturze prawnej”. TK w wyroku z 30.09.2008 r. (K 44/07), Dz.U. z 2008 r. nr 177 poz. 1095. , ale system prawny dopuszcza od tej zasady pewne nieliczne wyjątki. Należy zatem obalić mit o absolutnej ochronie prawnej życia człowieka.

Zgodnie z art. 38 Konstytucji Rzeczpospolita Polska „zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia”. Konstytucja nie odnosi się wprost do ochrony życia w fazie prenatalnej, tak jak czyni to np. art. 6 ust. 1 Karty Podstawowych Praw i Wolności Republiki Czeskiej „Každý má právo na život. Lidský život je hoden ochrany již před narozením”. https://www.zakonyprolidi.cz/cs/1993-2 (dostęp: 16.11.2020 r.). .

Niemniej we wcześniejszym orzeczeniu dotyczącym problemu konstytucyjności wyjątku od zakazu aborcji TK zajął stanowisko, że „wartość konstytucyjnie chronionego dobra prawnego jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiego zróżnicowania w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia. Od momentu więc powstania życie ludzkie staje się wartością chronioną konstytucyjnie. Dotyczy to także fazy prenatalnej” Wyrok TK z 28.05.1997 r. (K 26/96), OTK 1997/2, poz. 19. . Stanowisko to można jednak kontestować. Sama faza prenatalna z biologicznego punktu widzenia nie jest jednolita.

Prawo – zarówno publiczne, jak i prywatne – zasadniczo rozróżnia pojęcia „człowieka” i „płodu ludzkiego” (tzw. nasciturus). Przy czym prawodawca posługuje się różną nomenklaturą: „dziecko poczęte”, „dziecko w łonie matki”, „embrion”, „zarodek” itp. F. Ciepły, Prawne określenia człowieka w prenatalnej fazie rozwoju, „IUSNOVUM” 2015/4. Płód (nasciturus) nie ma statusu prawnego równego statusowi człowieka (zob. np. art. 8 § 1 oraz art. 927 § 2 Kodeksu cywilnego Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), dalej k.c. ) Nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur – „mającego się narodzić uważa się za narodzonego, ilekroć chodzi o jego korzyści”. Do polskiego Kodeksu cywilnego wprowadzono nawet na jakiś czas art. 8 § 2 k.c. w brzmieniu: „zdolność prawną ma również dziecko poczęte; jednakże prawa i zobowiązania majątkowe uzyskuje ono pod warunkiem, że urodzi się żywe” i art. 446(1) k.c. w brzmieniu: „z chwilą urodzenia dziecko może żądać naprawienia szkód doznanych przed urodzeniem”. . System prawny wiąże pewne skutki prawne z tym, że dziecko zostało już poczęte (np. art. 927 § 2 k.c., art. 75 § 1 oraz , art. 182 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego Ustawa z 25.02.1964 r. – Kodek rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1359 ze zm.), dalej k.r.o. , art. 55 ust. 4 ustawy – Prawo prywatne międzynarodowe Ustawa z 4.02.2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. z 2015 r. poz. 1792), dalej p.p.m. ) jak również z tym, że „dziecko poczęte osiągnęło zdolność do samodzielnego życia poza organizmem kobiety ciężarnej” (np. art. 152 § 3, art. 153 § 2 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1517 ze zm.), dalej k.k. ). W orzecznictwie sądów administracyjnych przyznawano uprawnienia kombatanckie dziecku poczętemu, pod warunkiem, że urodziło się żywe Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 2.12.2004 r. II SA/Lu 541/04 i z 15.03.2005 r., II SA/Lu 100/05. .

„Nie ma ogólnoeuropejskiego konsensusu dotyczącego naukowej i prawnej definicji początku życia” Wyrok ETPCz z 26.05.2011 r., 27617/04, pkt 186. . Z biomedycznego punktu widzenia można wyróżnić trzy stadia rozwojowe człowieka w fazie prenatalnej – przedzarodkowy, zarodkowy i płodowy F. Ciepły, Prawne określenia… . W dyskusji na temat dopuszczalności aborcji istotne jest pytanie, kiedy płód uzyskuje status człowieczości R. Tokarczyk, Normatywne ujęcia antyprokreacji, „Roczniki Socjologii Rodziny” z 2000 r., s. 219. ? Człowieczeństwo zyskuje się bowiem wraz z aktem narodzin R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 219. .

Jedna z teorii status człowieczości płodu ujmuje według kryterium rozwoju R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 220; Ł. Chodorowski, Kulturowe i poznawcze źródła (uwarunkowania) sporu o dopuszczalność aborcji – konteksty filozoficzne i edukacyjne, „Kultura – Przemiany – Edukacja” 2017/5, s. s. 149. . Profesor Roman Tokarczyk wskazuje, że problem zakazu aborcji „należy łączyć z pojawieniem się takich cech płodu, które wskazują na jego przynależność do gatunku ludzkiego (…). Dla prawników cecha osobowości, przyznawana płodowi, stanowi podstawę jego ochrony prawnej. Z punktu widzenia biojurysprudencji czasową granicą w rozwoju płodu, uzasadniającą jego ochronę normatywną, jest cecha człowieczości, odróżniana od człowieczeństwa. Opierając się na wiedzy biologicznej można stwierdzić, że około 24–32 tygodnia rozwoju płodu zaczyna funkcjonować kora mózgowa jako najważniejszy wyróżnik człowieczości” R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 219. . Około 8. tygodnia ciąży pojawia się elektryczna aktywność mózgu płodu R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 220. . Około 24. tygodnia ciąży płód zyskuje zdolność samodzielnego przeżycia poza organizmem matki R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 220. .

Za skrajne należy uznać teorię genetyczną i teorię narodzin. Według pierwszej z nich status człowieczości płód ludzki ma od samego poczęcia, gdyż wówczas zyskuje swój niepowtarzalny status genetyczny. Koncepcja ta została przyjęta przez TK w orzeczeniu z 28.05.1997 r. (K 26/96). Znajduje ona również odzwierciedlenie we współczesnej społecznej nauce Kościoła katolickiego. Teoria genetyczna na ogół przyjmowana jest przez przeciwników aborcji. Teoria narodzin status człowieczości przypisuje dopiero aktowi urodzenia R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 220. . Na niej zasadniczo opierają się zwolennicy nieograniczonej aborcji.

Przepis art. 1 u.a. stanowi, że prawo do życia podlega ochronie, w tym również w fazie prenatalnej, w granicach określonych w ustawie. Ponadto w preambule Konwencji o prawach dziecka z 20.11.1989 r. Konwencja o prawach dziecka przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych 20.11.1989 r. (Dz.U. z 1991 r. nr 120, poz. 526). jest mowa o tym, że dziecko wymaga szczególnej opieki i troski, a w tym ochrony prawnej jeszcze przed narodzeniem. Zasada ustawowej ochrony życia człowieka w fazie prenatalnej jest w pełni aksjologicznie uzasadniona. System prawa chroni życie nawet niektórych gatunków zwierząt Zob. np. rozporządzenie z 26.09.2001r. Ministra Środowiska w sprawie określenia listy gatunków zwierząt rodzimych dziko występujących objętych ochroną gatunkową ścisłą i częściową oraz zakazów dla danych gatunków i odstępstw od tych zakazów (Dz.U. z 2001 r. nr 130, poz. 1456). . Spór pojawia się jednak w związku z pytaniem, czy ochrona życia płodu powinna być absolutna, a jeżeli nie, to jakie wyjątki są prawnie dopuszczalne.

Prawna ochrona życia człowieka, po jego narodzinach, nie jest ani bezwzględna, ani absolutna. Przepisy prawa dopuszczają – w określonych sytuacjach – legalne używanie przeciwko człowiekowi broni palnej Art. 45 i n. ustawy z 24.05.2013 o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej (Dz,U. z 2019 r. poz. 2418). , rzecz jasna z możliwym skutkiem śmiertelnym TK w wyroku z 30.09.2008 r. (K 44/07), Dz.U. z 2008 r. nr 177 poz. 1095, uznał niekonstytucyjność art. 122a ustawy z 3.07.2002 r. – Prawo lotnicze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1970), który przewidywał dopuszczalność zniszczenia cywilnego statku powietrznego ze względu na bezpieczeństwo państwa. . Trybunał Konstytucyjny w jednym z wcześniejszych orzeczeń stwierdził, że „w pewnych sytuacjach, zwłaszcza po uwzględnieniu określonego kontekstu sytuacyjnego, związanego z nierozwiązywalną w inny sposób kolizją prawa do życia dwóch osób, prawo może depenalizować czyny polegające na odebraniu życia innemu człowiekowi (np. kontratyp obrony koniecznej). Powyższe stwierdzenie nie oznacza akceptacji swoiście rozumianego relatywizmu aksjologicznego” Wyrok TK z 30.09.2008 r. (K 44/07), Dz.U. z 2008 r. nr 177 poz. 1095. . Dopuszczalne prawnie jest pozbawienie życia innego człowieka w czasie wojny, jakkolwiek konwencje międzynarodowe wprowadzają pewne ograniczenia co do sposobów zadawania śmierci Np. art. 22 Konwencji z 18.10.1907 r. dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej stanowi, że „strony wojujące nie mają nieograniczonego prawa wyboru środków szkodzenia nieprzyjacielowi”. Oświadczenie rządowe z 20.01.1927 r. w sprawie przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do międzynarodowej konwencji, dotyczącej praw i zwyczajów wojny lądowej, podpisanej wraz z odnośnym regulaminem w Hadze 18.10.1907 r. (Dz.U. z 1927 r. nr 21, poz. 160). . Niektóre państwa do tej pory nie zrezygnowały z kary śmierci pomimo ryzyka zaistnienia pomyłki sądowej. Polski Kodeks karny z 1969 r. wprowadzał zakaz wykonywania kary śmierci wobec kobiety w ciąży (art. 31 dawnego k.k. Ustawa z 19.04.1969 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 1969 r. nr 13 poz. 94). ).

Również w fazie prenatalnej prawo do życia nie jest ani bezwzględne, ani absolutne NSA w wyroku z 22.09.2016 r. (II GSK 695/15), http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/4A8A2FFC05 (dostęp: 16.11.2020 r.), uznał, że akt prawa miejscowego odnoszący się do statutu szpitala wprowadzającego bezwzględną ochronę życia jest niedopuszczalny. . W orzeczeniu TK z 28.05.1997 r. (K 26/96) wyrażono następujący pogląd: „Stwierdzenie, że życie człowieka w każdej fazie jego rozwoju stanowi wartość konstytucyjną podlegającą ochronie nie oznacza, że intensywność tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma być taka sama. Intensywność ochrony prawnej i jej rodzaj nie jest prostą konsekwencją wartości chronionego dobra. Na intensywność i rodzaj ochrony prawnej, obok wartości chronionego dobra, wpływa cały szereg czynników różnorodnej natury, które musi brać pod uwagę ustawodawca zwykły decydując się na wybór rodzaju ochrony prawnej i jej intensywności. Ochrona ta jednak powinna być zawsze dostateczna z punktu widzenia chronionego dobra”.

2.2. Warunki formalne ograniczenia konstytucyjnego prawa człowieka do życia

Ograniczenie konstytucyjnego prawa do życia człowieka może nastąpić przy spełnieniu przesłanek kierunkowych określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Należą do nich: ustawowa forma ograniczenia prawa, istnienie w państwie demokratycznym konieczności wprowadzenia ograniczenia, funkcjonalny związek ograniczenia z realizacją wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji wartości (w tym wolności i praw innych osób) oraz zakaz naruszania istoty danego prawa lub wolności.

Jeżeli w drodze wykładni przyjąć, że art. 38 Konstytucji przewiduje ochronę życia człowieka już w fazie prenatalnej, to przesłanka aborcji eugenicznej (embriopatologicznej), której konstytucyjność zakwestionował TK, spełniała powyższe wymogi, pomimo że została sformułowana przez ustawodawcę zwykłego jeszcze przed wejściem w życie obecnej Konstytucji.

2.3. Kontekst kulturowy problematyki dopuszczalności aborcji

Za takim, a nie innym kształtem prawa i jego konstytucyjną wykładnią stoją pewne wyobrażenia etyczne. Należy mieć świadomość, że kontekst kulturowy dotyczący dopuszczalności aborcji na przestrzeni wieków ulegał zmianom.

W świecie antycznym spędzanie płodu było niemal powszechne. W Sparcie praktykowano dzieciobójstwo kalekich noworodków R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 221; Ł. Chodorowski, Kulturowe…, s. 136, M. Jońca, Aborcja w prawie Rzymu i wczesnego średniowiecza, „Edukacja Prawnicza” 2012/10 s. 46–47; E. Wejbert--Wąsiewicz, Aborcja w dyskursie publicznym. Monografia zjawiska, Łódź 2012, s. 39. . Arystoteles w Polityce również opowiadał się przeciwko wychowywaniu kalekich dzieci. Płód był traktowany jako część rodzinnego majątku M. Jońca, Aborcja…, s. 46; E. Wejbert-Wąsiewicz, Aborcja…, s. 41. . Podobny wniosek można wysnuć z lektury fragmentu Księgi Wyjścia 21,22 E. Wejbert-Wąsiewicz, Aborcja…, s. 44. . Niemniej koncepcje Hipokratesa zakładały niedopuszczalność farmakologicznych środków poronnych (przy akceptacji mechanicznych sposobów aborcji) Ł. Chodorowski, Kulturowe…, s. 139; E. Wejbert--Wąsiewicz, Aborcja…, s. 42. . Antyczne wzorce moralne nie mogą jednakże stanowić podstawy dla współczesnej etyki.

Etyka chrześcijańska zasadniczo traktowała aborcję jako grzech R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 222. . Niemniej nie od razu osiągnięty został konsensus co do początku życia ludzkiego. Św. Augustyn opowiadał się za poglądem, że spędzenie płodu „żyjącego lecz bezkształtnego” nie może być traktowane jako zabójstwo (IV/V w.) E. Wejbert-Wąsiewicz, Aborcja…, s. 45. . Św. Tomasz z Akwinu zaadoptował arystotelesowską teorię animacji, przyjmując, że płód męski pozyskuje duszę rozumną po upływie 40. dnia, a żeński po upływie 90. dnia od poczęcia (wcześniej miałby mieć duszę wegetatywną i zwierzęcą, a inaczej zmysłową) Ł. Chodorowski, Kulturowe…, s. 144; E. Wejbert--Wąsiewicz, Aborcja…, s. 45. . Gracjan w kanonie Aliqando pierwszego kodeksu prawa kanonicznego przyjął, że aborcja jest zabójstwem, jeżeli płód jest dostatecznie uformowany (1140). Antoni z Kordoby (XV/XVI w.) rozwinął koncepcję aborcji terapeutycznej, dopuszczając przerwanie ciąży jako efekt uboczny procedury leczniczej Ł. Chodorowski, Kulturowe…, s. 146. . Dopiero Pius IX w Konstytucji Apostolicae Sedis (1869) opowiedział się za ochroną życia już od jego poczęcia i przeciął panujący co do tego spór R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 222; Ł. Chodorowski, Kulturowe…, s. 146. .

Znaczny liberalizm w podejściu do przerywania ciąży przyniosła epoka oświecenia. W roku 1792 francuski kodeks karny zniósł karalność kobiety za aborcję R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 222. . Rozwiązanie to stało się przykładem dla innych państw.

Współcześnie zasadniczo współwystępują trzy podejścia do problemu przerywania ciąży. Pierwszy z nich zakłada prawo do aborcji „na życzenie”. Na drugim biegunie należy umieścić pogląd o całkowitym zakazie aborcji. Wreszcie istnieje grupa poglądów zakładająca potrzebę osiągnięcia pewnego kompromisu pomiędzy tymi skrajnymi postawami R. Tokarczyk, Normatywne…, s. 225. .

3. Ochrona praw i wolności kobiety jako dobro konstytucyjne

3.1. Charakter prawny decyzji kobiety o legalnym przerwaniu ciąży

Z treści polskiego porządku prawnego można wyciągnąć wniosek, że generalnie kobieta nie ma prawa odmowy narodzenia dziecka poczętego. Prawo do przerwania ciąży jest wyjątkiem od zasady ochrony życia ludzkiego jeszcze w fazie prenatalnej „Prawo do posiadania dziecka może być więc interpretowane wyłącznie w aspekcie pozytywnym, a nie jako prawo do unicestwienia rozwijającego się płodu ludzkiego. Prawo do odpowiedzialnego decydowania o posiadaniu dzieci sprowadza się więc w aspekcie negatywnym wyłącznie do prawa odmowy poczęcia dziecka”. Wyrok TK z 28.05.1997 r. (K 26/96). .

Decyzja kobiety o legalnym przerwaniu ciąży należy do jej autonomii woli. We wskazanych w art. 4a ust. 1 u.a. przypadkach przerwanie ciąży jest p r a w e m kobiety, a nie jej obowiązkiem. Kobieta której życiu zagraża ciąża – z uwagi na przekonania religijne czy etyczne – nie musi decydować się na aborcję.

Sama odmowa przeprowadzenia legalnej aborcji traktowana jest jako delikt Wyroki SN z: 23.06.2017 r. (I CSK 566/16), 21.11.2003 r. (V CK 167/03), „Monitor Prawniczy” 2004/10, s. 468. Uchwała SN z 22.02.2006 r. (III CZP 8/06), OSNC 2006/7–8, poz. 123, stanowi, że „podmiot odpowiedzialny za bezprawne uniemożliwienie dokonania zabiegu przerwania ciąży, będącej następstwem gwałtu, którego sprawca nie został wykryty, ponosi koszty utrzymania dziecka w takim zakresie, w jakim matka dziecka sprawująca osobiste starania o jego utrzymanie i wychowanie nie jest w stanie zaspokoić usprawiedliwionych potrzeb dziecka”. . Prawo do planowania rodziny i wynikające z niego uprawnienie do legalnego przerwania ciąży w orzecznictwie sądów polskich uznano także za dobro osobiste w rozumieniu art. 23 k.c. Wyroki: SN z 6.05.2010 r. (II CSK 580/09), OSP 2011/2, poz. 13; Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12.05.2015 r. (I ACa 204/15), OSP 2016/5, poz. 44; Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 24.04.2013 r. (I ACa 787/12). W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) kładzie się nacisk na to, że jeżeli system prawny zapewnia prawo do legalnej aborcji, to niedopuszczalne jest faktyczne ograniczanie kobiety w wykonaniu tego prawa Wyrok ETPCz z 26.05.2011 r., 27617/04, pkt 200 i wyrok ETPCz z 20.03.2007 r., 5410/03, pkt 128. . Dotyczy to także przypadków, gdy odmowa przeprowadzenia zabiegu przerwania ciąży nastąpiła z powołaniem się na tzw. klauzulę sumienia.

Przerwanie ciąży nie może nastąpić wbrew woli kobiety Zgodnie z art. 39 pkt  a Konwencji Rady Europy z 11.05.2011 r. o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej „Strony przyjmą konieczne środki ustawodawcze lub inne środki w celu zapewnienia, by za następujące umyślne działania groziła odpowiedzialność karna: przeprowadzenie aborcji u kobiety bez jej uprzedniej i świadomej zgody”. . Ustawodawca eksponuje potrzebę uzyskania zgody kobiety na dokonanie aborcji, z pewnymi okolicznościami szczególnymi związanymi z jej małoletniością lub ubezwłasnowolnieniem (art. 4a ust. 3 u.a.).

3.2. Prawo do poszanowania godności kobiety. Zakaz okrutnego, poniżającego i nieludzkiego traktowania kobiet

Kobieta korzysta z prawa do godności, które jest jej prawem konstytucyjnym i dobrem osobistym w rozumieniu art. 23 k.c. W odniesieniu do problemu aborcji eugenicznej (embriopatologicznej) chodzi nie tyle o ochronę godności kobiety na poziomie dobrego samopoczucia, ile o ochronę godności kobiety dotykającej istoty człowieczeństwa. W granicach art. 30 Konstytucji w brzmieniu: „przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych” mieści się zakaz okrutnego, poniżającego i nieludzkiego traktowania.

Ponadto kobieta korzysta z systemu ochrony praw człowieka gwarantowanego przez umowy międzynarodowe, których stroną jest Rzeczpospolita Polska. Zgodnie z art. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 16.12.1966 r. Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 16.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. nr 38, poz. 167), dalej MPPOiP. nikt nie będzie poddawany okrutnemu, nieludzkiemu albo poniżającemu traktowaniu. Ponadto zgodnie z art. 17 ust. 1 MPPOiP nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego życie prywatne, rodzinne. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4.11.1950 r. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284), dalej EKPC. każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego.

Europejski Trybunał Praw Człowieka przyjął, że „art. 8 EKPC nie należy interpretować jako nadającego prawo do aborcji, uznając jednocześnie, że zakaz przeprowadzenia aborcji w sytuacji, gdy kobieta domaga się jej z przyczyn zdrowotnych i/lub z uwagi na swój dobrostan, wchodzi w zakres prawa do poszanowania życia prywatnego jednostki, zgodnie z art. 8” Wyrok ETPCz z 30.10.2012 r., 57375/08, pkt 96. Por. też wyrok ETPCz z 20.03.2007 r., 5410/03, pkt 128. . Jeszcze bardziej stanowcze stanowisko ETPCz zajął w innej sprawie: „decyzja kobiety w ciąży o kontynuacji lub przerwaniu jej ciąży należy do sfery jej życia prywatnego i autonomii. W rezultacie również ustawodawstwo regulujące przerwanie ciąży dotyka sfery życia prywatnego, ponieważ zawsze w przypadku ciąży kobiety jej życie prywatne staje się ściśle związane z rozwijającym się płodem” Wyrok ETPCz z 26.05.2011 r., 27617/04, pkt 181. .

W orzecznictwie międzynarodowym, na gruncie MPPOiP, za okrutne, poniżające i nieludzkie traktowanie kobiety uznano sytuację, w której obywatelka Irlandii nie mogła u siebie w kraju przerwać ciąży z uwagi na ciężkie i nieodwracalne uszkodzenie płodu. W konsekwencji czego miała ona alternatywę w postaci albo donoszenia płodu niezdolnego do przeżycia po urodzeniu, albo wyjazdu do innego państwa w celu przerwania ciąży. Komitet Praw Człowieka dopatrzył się w takim przypadku naruszenia art. 7 i 17 ust. 1 MPPOiP Sprawa Amanda Jane Mellet przeciwko Irlandii. Opinia Komitetu przyjęta na 116. sesji (7–31.03.2016 r.), CCPR/C/116/D/2324/2013. . Komitet Praw Człowieka uznał za sprzeczne z MPPOiP irlandzkie prawo niedopuszczające aborcji eugenicznej (embriopatologicznej). Przepis art. 40.3.3 irlandzkiej konstytucji stanowi, że „państwo uznaje prawo do życia nienarodzonych oraz z należytym uwzględnieniem równego prawa do życia matki”. Polska Konstytucja nie przewiduje expresis verbis tak intensywnej ochrony życia człowieka w fazie prenatalnej.

W innej sprawie przeciwko Irlandii, w której płód był dotknięty poważnym uszkodzeniem, dopatrzono się naruszenia tych samych przepisów MPPOiP. Irlandia podnosiła, w toku postępowania przed Komitetem Praw Człowieka, że zgodnie z wykładnią irlandzkiego Sądu Najwyższego przerywanie ciąży w Irlandii jest zgodne z prawem, jeśli na podstawie prawdopodobieństwa ustala się, że istnieje realne i znaczne zagrożenie życia kobiety (co nie jest tożsame z zagrożeniem jej zdrowia) Sprawa Siobhán Whelan przeciwko Irlandii. Opinia Komitetu przyjęta na 119. sesji (6–29.03.2017 r.). . W opinii Irlandii interesy płodu powinny być chronione i równoważone z prawami kobiet. Komitet Praw Człowieka nie podzielił jednak tych argumentów.

Wcześniej podobne w swym wydźwięku orzeczenie zapadło w sprawie, w której w Peru odmówiono przerwania ciąży u kobiety z bezmózgowym płodem Sprawa K.L. przeciwko Peru, orzeczenie Komitetu z 24.10.2005 r., CCPR/C/85/D/1153/2003. .

Nadto można powołać się na fakt, że naruszenia art. 7 i 17 ust. 1 MPPOiP Komitet Praw Człowieka doszukał się w sprawie, w której odmówiono legalnej aborcji kobiecie z upośledzeniem umysłowym. Zgodnie z art. 82.6 argentyńskiego kodeksu karnego aborcja była legalna, jeśli ciąża była wynikiem gwałtu na kobiecie upośledzonej umysłowo Sprawa L.M.R. przeciwko Argentynie, orzeczenie Komitetu z 28.04.2011 r., CCPR/C/101/D/1608/2007. .

W sprawach aborcyjnych ukształtowała się zatem stabilna linia orzecznicza trybunałów międzynarodowych, działających w oparciu o konwencje wiążące Rzeczpospolitą Polską. Zgodnie z nią faktyczne przymuszenie kobiety do narodzin płodu dotkniętego ciężką wadą genetyczną traktuje jako naruszenie zakazu okrutnego, poniżającego i nieludzkiego traktowania kobiet. Analizując spór konstytucyjny w Polsce, nie sposób uciec od tego dorobku.

4. Zagadnienie dochowania przez ustawodawcę zwykłego standardów konstytucyjnych przy rozstrzyganiu kolizji pomiędzy dobrami chronionymi konstytucyjnie

4.1. Nakaz konstruowania przez ustawodawcę zwykłego norm prawnych, które nie wymagają od ich adresatów heroicznego poświęcenia

W przypadku aborcji eugenicznej (embriopatologicznej) problem prawny wynika z nierozerwalnej dwoistości przeciwstawnych sobie interesów. Interesu publicznego w postaci ochrony życia poczętego (prawo karne chroni życie człowieka po jego narodzinach bez względu na jakość jego bytowania) i interesu kobiety, która – z uwagi na swoją przyrodzoną godność – nie może być poddana okrutnemu, poniżającemu i nieludzkiemu traktowaniu.

Decyzja kobiety o przerwaniu ciąży w przypadku ciężkich wad genetycznych płodu zawsze jest poważnym dylematem moralnym. Zakwestionowany przez TK przepis ustawy zwykłej pozwalał, aby ów dylemat był rozstrzygany indywidualnie przez bezpośrednio zainteresowaną kobietę. Ustawodawca zwykły trafnie nie chciał sam, w sposób jednostronnie ukierunkowany, rozwiązywać tak wrażliwego, osobistego i skomplikowanego moralnie problemu.

Faktycznym następstwem wyroku TK jest przejęcie przez państwo kompetencji do podjęcia w tych sprawach decyzji za kobietę – z góry i blankietowo. Jednostronnej decyzji, że kobieta powinna bezwzględnie powinna urodzić dziecko nawet pomimo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu. Postęp w medycynie sprawił, że jakość i pewność badań prenatalnych jest coraz lepsza. Marginalizuje się ryzyko poważnej omyłki lekarskiej. „Ciężkie i nieodwracalne upośledzenie płodu” czy „nieuleczalna choroba zagrażająca życiu” to klauzule generalne. W konkretnym przypadku może chodzić o narodziny istoty ludzkiej zdolnej do przeżycia w cierpieniu tylko paru chwil. Jak silna w takiej sytuacji może być depresja poporodowa, która przytrafia się nawet kobietom rodzącym zdrowe dzieci? Nie każda kobieta, z różnych przyczyn, jest gotowa do takiego poświęcenia i nie może być z tego tytułu napiętnowana. Sprzeciwia się temu dorobek cywilizacyjny prawa, w tym wiążące Rzeczpospolitą Polską umowy międzynarodowe.

Ustawodawca zwykły przyjął zatem trafne założenie, że normy prawne nie powinny być konstruowane dla odbiorców o tylko wyjątkowych i ponadprzeciętnych postawach, gotowych do cierpień i wyrzeczeń, nawet za cenę istoty własnej przyrodzonej godności.

4.2. Utrzymanie przez ustawodawcę zwykłego proporcjonalności racji przemawiających za przerwaniem ciąży z uwagi na wady płodu

Stanowisko zajęte przez TK prowadzi do naruszenia proporcjonalności racji przemawiających za legalnym przerwaniem ciąży (niezależnie od faktu, że TK jest związany treścią wniosku) przyjętych przez ustawodawcę zwykłego. Za dopuszczalnością przerwania ciąży, gdy ciąża zagraża życiu kobiety albo gdy jest ona skutkiem czynu zabronionego, przemawia jedna istotna racja: ochrona przyrodzonej godności kobiety. W imię tej istotnej wartości konstytucyjnej, swoistego stanu wyższej konieczności, dopuszcza się przerwanie ciąży nawet w przypadku, gdy płód jest zdrowy.

Z kolei za dopuszczalnością aborcji eugenicznej (embriopatologicznej) przemawiają aż dwie istotne racje. Po pierwsze, ochrona istotnych interesów kobiety. Po drugie, ciężkie uszkodzenie płodu. W kontekście orzeczenia TK z 28.05.1997 r. (K 26/96) warto zauważyć, że w przypadku wad genetycznych płodu chodzi o sytuację obiektywną. Nie chodzi tu tylko o subiektywne przekonania kobiety co do ewentualnych zagrożeń dla jej położenia materialnego lub relacji stricte osobistych. Nie chodzi tu także tylko o subiektywne możliwości realizacji własnych potrzeb kobiety i jej praw i wolności.

4.3. Uniknięcie przez ustawodawcę zwykłego negatywnych konsekwencji społecznych wobec uznania dopuszczalności aborcji eugenicznej (embriopatologicznej)

Aborcja jest zjawiskiem prawie tak starym jak prokreacja. Spędzanie płodu było praktykowane nawet w sytuacji, gdy system prawny przewidywał surowe kary za takie czyny. Wzorzec racjonalnego ustawodawcy zakłada potrzebę dopuszczenia do takich zachowań, które są formalnie dozwolone (nie ma przecież absolutnego zakazu aborcji, nawet skrajne pod tym względem porządki prawne dopuszczają przerwanie ciąży, gdy zagraża ona życiu kobiety), a jednocześnie gdy przemawia za nimi niezwykle silna motywacja indywidualna, która może być równoważona z dobrem poświęconym. Ustawodawca zwykły trafnie dopuścił zatem legalność aborcji eugenicznej (embriopatologicznej). Przerwanie ciąży z przyczyn dotyczących wad genetycznych płodu stanowiło zresztą znakomitą większość legalnych aborcji w Polsce Zob. https://pulsmedycyny.pl/oficjalne-dane-o-legalnej-aborcji-w-polsce-1110-zabiegow-przerwania-ciazy-w-2019-r-999603 (dostęp: 16.11.2020 r.). .

Delegalizacja aborcji eugenicznej (embriopatologicznej) w następstwie wyroku TK, wobec bardzo silnej motywacji dla przerwania ciąży w takich okolicznościach, zapewne doprowadzi do powstawania podziemia aborcyjnego. Śmiertelnymi ofiarami typowego podziemia aborcyjnego (w przypadku przerywania ciąży przez osoby niemające kompetencji medycznych lub w nieodpowiednich warunkach) są nie tylko płody, ale i kobiety. Zbyt surowe prawo aborcyjne zmierzające do ochrony życia może zatem wywołać efekt odwrotny od zamierzonego. Ustawodawca zwykły trafnie zatem założył, że zbyt intensywny zakaz może doprowadzić do patologii.

4.4. Równoważenie różnic pomiędzy systemami prawnymi wobec dopuszczenia do aborcji eugenicznej (embriopatologicznej) przez ustawodawcę zwykłego

Ustawodawca zwykły trafnie wprowadził wyjątek aborcji eugenicznej (embriopatologicznej), aby równoważyć różnice pomiędzy polskim konserwatywnym prawem aborcyjnym a innymi europejskimi systemami prawnymi. Europejski Trybunał Praw Człowieka w jednym z wyroków stwierdził, że „występuje konsensus wśród znacznej większości państw będących członkami Rady Europy w kwestii dopuszczalności aborcji oraz większość państw-stron posiada ustawodawstwo uregulowane w zakresie sprzecznych praw płodu i matki na rzecz większego dostępu do aborcji” Wyrok ETPCz z 26.05.2011 r., 27617/04, pkt 181. . Przy obecnych tendencjach globalizacyjnych należy zatem brać pod uwagę kontekst regulacji innych systemów prawnych. Porządek prawny mocno odróżniający się swoją surowością od innych wywołuje znany efekt w postaci działania polegającego na wyborze korzystnego dla kobiety aborcyjnego porządku prawnego.

W konsekwencji wyroku TK zapewne powiększy się zjawisko turystyki aborcyjnej i ryzyko związanych z tym nadużyć. To z kolei oznacza kompletne fiasko założeń co do ochrony życia poczętego.

5. Wnioski

Wyrok TK z 22.10.2020 r. należy ocenić krytycznie. Ustawodawca zwykły przy konstrukcji przesłanki dopuszczalności aborcji z uwagi na poważne uszkodzenie płodu wyważył istotne wartości konstytucyjne. Z jednej strony prawo do życia. Z drugiej strony prawo kobiety do poszanowania jej godności (poprzez wyłączenie poniżającego, nieludzkiego traktowania).

Poszerzając wątek komentarza do wyroku TK o ogólną politykę prawną w zakresie dopuszczalności aborcji, wypada podnieść, że państwo nie musi, ani nawet nie powinno, rezygnować ze swoich ambicji ochrony życia poczętego. Powinno jednak czynić to w inny sposób niż przez samą delegalizację aborcji eugenicznej (embriopatologicznej) czy penalizację przerywania ciąży. Delegalizacja aborcji i odpowiedzialność karna za przerwanie ciąży nie powinny stanowić jedynego instrumentarium prawnego. Państwo może nie zalecać aborcji swoim obywatelkom, odmawiać finansowania aborcji (poza szczególnymi przypadkami) ze środków publicznych, umożliwiać prowadzenie zainteresowanym organizacjom społecznym i kościelnym akcji edukacyjnych, ułatwiać procedury adopcyjne, zapewnić odpowiednie wsparcie socjalne dla matek w przypadku niechcianych ciąż itp.