1. Zakaz tworzenia prawniczych spółek kapitałowych w aspekcie prawa konstytucyjnego i europejskiego

W pierwszej części niniejszego artykułu przedstawiono szereg argumentów, które warto wziąć pod uwagę w toczącej się już od dłuższego czasu dyskusji nt. zezwolenia na tworzenie prawniczych spółek kapitałowych.

Rozważenia wymaga też, czy utrzymywanie omawianego ograniczenia w wyborze form organizacyjno-prawnych jest zgodne z przepisami Konstytucji RP, to znaczy czy nie narusza ono wolności wykonywania zawodu i wolności wykonywania działalności gospodarczej. Problem ten należy też rozważyć z punktu widzenia zgodności z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. (2006/123/WE) dotyczącą usług na rynku wewnętrznymDalej: dyrektywa usługowa. oraz przepisów prawa krajowego, którymi została ona implementowana.

Przeprowadzanie szczegółowych wywodów na ten temat wykraczałoby poza zakres niniejszego artykułu, jednak wskazać trzeba przynajmniej wątpliwości prawne, które pojawiają się na tle omawianego ograniczenia.

Wolność wykonywania zawodu gwarantowana jest przepisem art. 65 ust. 1 Konstytucji RP, który stanowi: „Każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Wyjątki określa ustawa”.

Przepis ten był już wielokrotnie przedmiotem wypowiedzi Trybunału Konstytucyjnego. Szczególnie warte przytoczenia są spostrzeżenia poczynione przez Trybunał w uzasadnieniu wyroku z 19 października 1999 r.SK 4/99, OTK 1999, nr 6, poz. 119. Pogląd ten został podtrzymany przez Trybunał m.in. w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2010 r., K 1/09, OTK-A 2010, nr 8, poz. 76.  W sprawie tej Trybunał odniósł się do wolności wykonywania zawodu w nawiązaniu do wolnych zawodów, co też sprawia, że stanowisko zajęte w uzasadnieniu zyskuje dodatkowy walor dla niniejszych rozważań. Trybunał stwierdził, że „«wolność wykonywania zawodu» stanowi jedno z praw jednostki, gwarantowanych postanowieniami rozdziału 2 konstytucji. Ogólna treść tego prawa została określona przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26 kwietnia 1999 r. (K. 33/98, OTK ZU Nr 2/1999, s. 334). W odniesieniu zaś do tzw. wolnych zawodów treścią wolności wykonywania zawodu jest stworzenie sytuacji prawnej, w której: po pierwsze, każdy mieć będzie swobodny dostęp do wykonywania zawodu, warunkowany tylko talentami i kwalifikacjami; po drugie, mieć będzie następnie rzeczywistą możliwość wykonywania swojego zawodu oraz – po trzecie, nie będzie przy wykonywaniu zawodu poddany rygorom podporządkowania, które charakteryzują świadczenie pracy. Jest jednak rzeczą oczywistą, że wolność wykonywania zawodu nie może mieć charakteru absolutnego i że musi być poddana reglamentacji prawnej, w szczególności gdy chodzi o uzyskanie prawa wykonywania określonego zawodu, wyznaczenie sposobów i metod (ram) wykonywania zawodu, a także określenie powinności wobec państwa czy samorządu zawodowego. Innymi słowy, konstytucyjna gwarancja «wolności wykonywania zawodu» nie tylko nie kłóci się  z regulowaniem przez państwo szeregu kwestii związanych tak z samym wykonywaniem zawodu, jak i ze statusem osób zawód ten wykonujących, ale wręcz zakłada potrzebę istnienia tego typu regulacji, zwłaszcza gdy chodzi o zawód zaufania publicznego, jakim jest zawód adwokata. Oczywiste jest też, że takie regulacje mogą wprowadzać różnego rodzaju ograniczenia «wolności wykonywania zawodu»”.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń, należy uznać, że stanowisko Trybunału zasługuje na pełną aprobatę.Trzeba przy tym zauważyć, że urzeczywistnienie tych założeń stało się możliwe dopiero po latach, jako że pełne otwarcie się zawodów prawniczych nastąpiło dopiero od połowy bieżącej dekady. Doprowadziło to przy tym do trudności z realizacją prawa do wykonywania wolnych zawodów prawniczych powodowanych realiami ekonomicznymi – nowo otwierane kancelarie adwokackie ze względu na znaczną konkurencję mają coraz większe problemy z utrzymaniem się na rynku. W środowisku adwokatów znane są przypadki zamykania takich kancelarii ze względu na brak środków na ich utrzymanie powodowany zbyt małą liczbą klientów. Zjawisko to daje się w szczególności zaobserwować w dużych ośrodkach miejskich. Tym samym wprowadzenie omawianego tu ograniczenia nie narusza wolności wykonywania zawodu adwokata. Trzeba bowiem podkreślić, że – generalnie rzecz ujmując – wykonywanie tych zawodów, bez względu na to, w jakiej formie organizacyjnej, polega zawsze na tym samym, to znaczy świadczenie pomocy prawnej chociażby przez adwokata działającego w ramach spółki akcyjnej niczym nie mogłoby się różnić od świadczenia tejże pomocy przez adwokata prowadzącego indywidualną kancelarię adwokacką. Tym samym, nawet jeśli dopuszczalne byłoby zakładanie spółek kapitałowych zajmujących się świadczeniem pomocy prawnej, to adwokaci wykonywaliby w nich zawód w taki sam sposób, jak czynią to chociażby w spółkach komandytowych czy w innych formach. Osobną kwestią jest to, że – przynajmniej co do zasady – pomoc prawna świadczona przez osoby zrzeszone w spółkach odbywa się przy użyciu bardziej zorganizowanego aparatu pomocniczego, przez który należy rozumieć infrastrukturę techniczną, która zwykle jest tam bardziej rozbudowana niż w przypadku osób świadczących pomoc prawną w indywidualnych kancelariach prawnych.

Powyższe stwierdzenie nie wyczerpuje jednak całości zagadnienia. Do rozważenia pozostaje jeszcze kwestia zgodności omawianego ograniczenia z zasadą wolności działalności gospodarczej. Zasada ta wynika z przepisu art. 20 KonstytucjiPrzepis ten stanowi: „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej”. (choć nie tylko), natomiast o jej dopuszczalnych ograniczeniach mowa jest w przepisie art. 22 Konstytucji. Przepis ten stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Konieczne jest też dokonanie oceny omawianego tu ograniczenia z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, który stanowi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.

Doktrynalną istotę ograniczeń wolności działalności gospodarczej szeroko przedstawił M. Szydło, który wskazał, że „ograniczenie (naruszenie) przez państwo (jako podmiot zobowiązany) wolności działalności gospodarczej (będącej określoną wolnością podstawową) polega na ograniczeniu (naruszeniu) przezeń któregoś z tych praw do czegoś, które stanowią element struktury prawnej wolności działalności gospodarczej”. Autor ten przedstawił też podział ograniczeń wolności działalności gospodarczej, wyróżniając:

1. ograniczenia (naruszenia), które mają charakter czynności konwencjonalnych doniosłych prawnie i czynności faktycznych,
2. ograniczenia (naruszenia) mające postać stanowienia prawa oraz postać stosowania prawa,
3. ograniczenia (naruszenia) dokonywane w formie aktów władczych oraz w formie działań niewładczych,
4. ograniczenia powodowane przez państwo poprzez działanie i poprzez zaniechanie,
5. ograniczenia (naruszenia) wprowadzane przez państwo w sposób świadomy i zamierzony oraz ograniczenia (naruszenia), które są niezamierzonym skutkiem określonych działań lub zaniechań państwa.

Autor ten omówił też zagadnienie kształtowania przez państwo wolności działalności gospodarczej, wskazując, że są to takie działania, które tworzą pewne niezbędne przesłanki do normalnego korzystania przez przedsiębiorców z ich wolności i które są przy tym całkowicie dla nich neutralne w sensie obciążeń.Szerzej: M. Szydło, Wolność działalności gospodarczej jako prawo podstawowe, Bydgoszcz–Wrocław 2011, s. 74–85.

Wielokrotnie na temat ograniczenia wolności działalności gospodarczej wypowiadał się Trybunał Konstytucyjny. Jak słusznie zauważył M. Szydło, w orzecznictwie Trybunału pojęcie ograniczeń wolności działalności gospodarczej ujmowane jest węziej, niż proponuje ten Autor. Trybunał wskazuje, owszem, „właściwe ograniczenia wolności działalności gospodarczej”, ale jednocześnie przyjmuje, że istnieje szereg innych regulacji niebędących wymagającym usprawiedliwienia ograniczeniem. Przez „właściwe ograniczenia wolności prowadzenia działalności gospodarczej” Trybunał rozumie „takie regulacje prawne, które formułują bezwzględne lub względne zakazy podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej. Zakazy o charakterze bezwzględnym mogą dotyczyć zarówno aspektu podmiotowego, jak i przedmiotowego analizowanej wolności. W aspekcie przedmiotowym dotyczą one np. tych czynności, które nie mogą być przedmiotem skutecznej prawnie umowy cywilnoprawnej bądź stanowią przestępstwo (por. C. Kosikowski, tamże, s. 49). W aspekcie podmiotowym przykładem bezwzględnego zakazu podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej jest zakaz podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez powiaty i województwa samorządowe w zakresie wykraczającym poza zadania o charakterze użyteczności publicznej (por. K. Kozłowski, Działalność gospodarcza a samorząd terytorialny, [w:] Zarys prawa samorządu terytorialnego, pod red. M. Ofiarskiej, J. Ciapały, Poznań 2001). Zakazy i ograniczenia o charakterze względnym natomiast mają inny charakter, gdyż istnieje możliwość ich uchylenia na wniosek zainteresowanego podmiotu i po spełnieniu przez niego ustawowych warunków podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej (por. C. Kosikowski, Wolność działalności..., op.cit., s. 50)”Wyrok TK z 19 stycznia 2010 r., SK 35/08, OTK-A 2010, nr 1, poz. 2..

Trybunał przyjmuje, że wolność ta nie ma charakteru absolutnego (co zresztą wynika wprost z przepisu art. 22 Konstytucji) oraz że „działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości”Wyrok TK z 8 kwietnia 1998 r., K 10/97, OTK ZU 1998, nr 3, s. 162–163. .

Trybunał wskazał przy tym, że „art. 22 Konstytucji nie definiuje pojęcia ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Pojęcie to jest rozumiane w doktrynie szeroko bądź wąsko. Przedstawiciele nauki prawa wskazują, że szeroko rozumiane ograniczenia wolności prowadzenia działalności gospodarczej obejmują wszelkie regulacje ustawowe, które odnoszą się do takich zagadnień jak:

1. ograniczenia natury policyjno-administracyjnej,
2. ogólne zasady wykonywania działalności gospodarczej,
3. obciążenia publicznoprawne,
4. zakazy konkurencji,
5. ewidencja i rejestry przedsiębiorców (por. M. Zdyb, Publiczne prawo gospodarcze, Kraków–Lublin 1997, s. 8–9; C. Kosikowski, Wolność działalności..., op. cit., s. 39).

Z kolei wąsko rozumiane pojęcie ograniczeń wolności prowadzenia działalności gospodarczej nie obejmuje takich regulacji ustawowych, które mają charakter uniwersalny i odnoszą się do wszystkich przedsiębiorców, stawiając im wymagania i obowiązki w zakresie:

1. legalizacji działalności gospodarczej poprzez uzyskiwanie wpisu w rejestrze przedsiębiorców lub ewidencji działalności gospodarczej,
2. obowiązków wobec statystyki publicznej, rejestracji podatkowej i w zakresie ubezpieczeń społecznych,
3. przestrzegania wymagań związanych z oznaczeniem przedsiębiorcy i jego towarów,
4. podstawowej organizacji finansów przedsiębiorstwa, właściwej dla jego formy organizacyjno-prawnej,
5. przestrzegania zasad ochrony życia i zdrowia ludzkiego oraz bezpieczeństwa, moralności publicznej i ochrony środowiska, a także wymagań natury technicznej i technologicznej (policja gospodarcza),
6. zapewnienia wykonywania czynności objętych działalnością gospodarczą przez osoby posiadające wymagane uprawnienia zawodowe,
7. przestrzegania zasad pozyskiwania kontrahentów,
8. ochrony konkurencji i konsumentów,
9. obciążeń publicznoprawnych,
10. korzystania z pomocy publicznej,
11. przestrzegania norm prawa pracy i ubezpieczeń społecznych,
12. kontroli i nadzoru państwowego (por. tamże, s. 47).

Ponieważ tak rozumiane w doktrynie regulacje prawne – mimo że uciążliwe dla przedsiębiorców – nie mają na celu ograniczania przedsiębiorczości, Trybunał nie traktuje ich jako ograniczeń wolności prowadzenia działalności gospodarczej rozumianej jako prawo podmiotowe rekonstruowane z art. 20 i art. 22 Konstytucji”.Wyrok TK z 19 stycznia 2010 r., SK 35/08, OTK-A 2010, nr 1, poz. 2. Jak słusznie zauważył M. Szydło, wprowadzanie tego rodzaju rozróżnień odbywa się na podstawie nie w pełni jasnych i precyzyjnych kryteriów, a także ograniczenia z drugiej z przyjmowanych przez Trybunał kategorii stanowią jednak dla przedsiębiorców daleko idące obciążenie, istotnie utrudniając oraz czyniąc mniej atrakcyjnym wykonywanie przez nich działalności gospodarczej.M. Szydło, Wolność, s. 89.

Warto przy tym pamiętać, że Trybunał w uzasadnieniu wyroku z 29 kwietnia 2003 r.SK 24/2, OTK-A 2003, nr 4, poz. 33. stwierdził też, że „wolność działalności gospodarczej polega na możliwości samodzielnego podejmowania decyzji gospodarczych, w tym przede wszystkim wyboru rodzaju (przedmiotu) działalności, i wyboru prawnych form ich realizacji”.

Jak już wspomniano, ograniczenie wyboru form organizacyjno-prawnych prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu pomocy prawnej przez adwokatów zostało wprowadzone ustawowo – poprzez nowelizację Prawa o adwokaturze. Dla przeprowadzenia dalszych rozważań niezbędne jest więc ustalenie, czy mamy tu do czynienia z ograniczeniem wolności działalności gospodarczej, a jeśli tak, to czy ograniczenie to jest usprawiedliwione (dopuszczalne).

Uwzględniając poczynione wyżej uwagi dotyczące różnicowania przez Trybunał „właściwych ograniczeń wolności działalności gospodarczej” oraz innych form ingerencji, należy uznać, że zakaz zakładania prawniczych spółek kapitałowych stanowi „właściwe ograniczenie wolności działalności gospodarczej”, gdyż nie mieści się w katalogu tych rodzajów  ingerencji, których Trybunał za takie „właściwe ograniczenia” nie uznaje.

Złożoną materię stanowi natomiast kwestia usprawiedliwienia ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trzeba bowiem mieć świadomość tego, że nawet uznanie, iż ustawodawca ograniczył wolność działalności gospodarczej, samo przez się nie uzasadnia twierdzenia, że naruszył w ten sposób zasadę wolności działalności gospodarczej. W tym zakresie istnieje zawsze konieczność zbadania, czy dane ograniczenie zostało wprowadzone w sposób usprawiedliwiony. M. Szydło wskazuje tu pojęcie „klauzul ograniczających”, wśród których najistotniejsze zawarte są wyraźnie w przepisach Konstytucji. Te z nich, które tam są zawarte i które odnoszą się do wolności działalności gospodarczej, „określają to, kiedy, w jakich sytuacjach (w jakim celu) i w jaki sposób państwo może podejmować działania lub zaniechania stanowiące przejaw ograniczenia (naruszenia) wolności działalności gospodarczej”.M. Szydło, Wolność, s. 93. Autor ten, odnosząc się do przepisów art. 22 Konstytucji oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji, stwierdził, że „ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest konstytucyjnie dopuszczalne z uwagi na treść art. 22 Konstytucji i dla swojego usprawiedliwienia (a tym samym dla swojego konstytucyjnego zalegalizowania) ograniczenie to wymaga spełnienia ustanowionych w tymże art. 22 Konstytucji przesłanek (warunków), a mianowicie:

1. przesłanki formalnej w postaci ustawowej formy (ustawowej drogi) ograniczeń oraz
2. przesłanki materialnej w postaci istnienia «ważnego interesu publicznego» uzasadniającego dane ograniczenie.

Niezależnie od tego, w celu usprawiedliwienia wprowadzanego ograniczenia wolności działalności gospodarczej, muszą być jeszcze dodatkowo spełnione ogólne (generalne) przesłanki dopuszczalności ustanawiania ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a mianowicie:

1. przesłanka «konieczności w demokratycznym państwie», która jest w istocie równoznaczna z przesłanką proporcjonalności oraz
2. przesłanka zakazująca naruszenia istoty wolności i praw (w tym przypadku: zakazująca naruszania istoty wolności działalności gospodarczej)”.Tamże, s. 98.

Dalsze rozważania wymagają więc ustalenia, co należy rozumieć pod pojęciem „ważny interes publiczny”. W ślad za B. Banaszakiem i cytowaną przezeń literaturą należy przyjąć, że pojęcie to obejmuje bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochronę środowiska, zdrowia publicznego oraz moralności publicznej. Autor ten słusznie też zauważył, że „dla uznania zasadności proponowanych w ustawach ograniczeń wolności gospodarczej z punktu widzenia najczęściej powoływanych w tym przypadku zasad i dóbr konstytucyjnych – tzn. zasad sprawiedliwości społecznej oraz zrównoważonego rozwoju, ochrony konsumenta, ochrony godności człowieka, życia i zdrowia ludzi, ochrony środowiska – konieczne są każdorazowo wnikliwe badania stanu faktycznego przeprowadzone w skali makroekonomicznej przez różne niezależne ośrodki. Konieczne byłoby uwzględnienie oddziaływania proponowanych rozwiązań ustawowych m.in. na rynek finansowy, rynek towarów i usług oraz na rynek pracy. Tytułem przykładu można wskazać, że dopiero stwierdzenie faktycznych nierówności mających charakter strukturalny mogłoby stanowić przesłankę działania ustawodawcy i jego ingerencję w procesy rynkowe i gospodarcze mającą na celu realizację zasady sprawiedliwości społecznej traktowanej jako pierwszoplanową. To z kolei umożliwiłoby na jej podstawie ograniczenie praw określonych grup podmiotów. Z nadużyciem rozumienia interesu publicznego mamy do czynienia, gdy dobra chronione nie mogą stanowić kryterium jednoznacznie wskazującego na przyjęty w ustawie sposób ograniczeń wolności gospodarczej i tym samym trudno uznać, że go uzasadniają. Dla ich ochrony można by przyjąć inne rozwiązania zapewniające realizację zadań ochrony tych samych dóbr”.B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2012, uwaga 3 i 5 do art. 22, dostęp: Legalis.

Warto przy tym zauważyć, że w dyskusji, która toczy się na temat zasadności utrzymywania omawianego tu ograniczenia, używa się argumentu, iż ma ono uzasadnienie właśnie w ważnym interesie publicznym, wyrażającym się w ochronie klientów przed skutkami nienależytego świadczenia pomocy prawnej. Ustosunkowując się do tego argumentu, należy stwierdzić, że istotnie prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu pomocy prawnej w formie spółki kapitałowej skutkuje powstaniem pewnych ryzyk dla klienta, które nie zachodzą lub zachodzą w mniejszym stopniu w przypadku prowadzenia takiej działalności w innych formach prawnych. W szczególności istotnie adwokat nie ponosiłby osobistej odpowiedzialności majątkowej za nienależyte wykonywanie swoich obowiązków. Nie wydaje się jednak, ażeby w ochronie przed takim ryzykiem wyczerpywał się ważny interes publiczny, o którym mowa w przepisie art. 22 Konstytucji RP. W tym kontekście należy zauważyć, że odpowiedzialność majątkową poniosłaby w takiej sytuacji spółka, a warto pamiętać o tym, że kondycja finansowa spółek kapitałowych jest możliwa do zweryfikowania choćby poprzez sprawozdania finansowe. Rzecz jasna, istnieje też ryzyko, że spółka zechce uniknąć odpowiedzialności odszkodowawczej, choćby poprzez upadłość, jednak ryzyko takie istnieje także w przypadku spółek osobowych, które również posiadają zdolność upadłościową jako przedsiębiorcy. Tym samym zapewnienie osobistej odpowiedzialności adwokata świadczącego pomoc prawną w ramach spółki kapitałowej nie może być utożsamiane z ważnym interesem publicznym.

Nie sposób też w kategoriach ochrony ważnego interesu publicznego rozpatrywać wzmiankowanych już zagrożeń dla tajemnicy adwokackiej, gdyż zagrożenie to w istocie występuje w ograniczonym zakresie.

Działalność prawniczych spółek kapitałowych z całą pewnością nie jest jakimkolwiek zagrożeniem dla interesów państwa. Przeciwnie, ze względu na większe obciążenia fiskalne prowadzenie tych spółek ma korzystniejszy wymiar ekonomiczny dla Skarbu Państwa niż prowadzenie spółek osobowych. Nie można też uznać, żeby za wprowadzeniem tego ograniczenia przemawiał wzgląd na interesy prywatne, w szczególności osób korzystających z pomocy prawnej. Co prawda istotnie istnieje ryzyko, że poprzez upadłość takiej spółki uniknie ona odpowiedzialności wobec klienta, jednak jest rzeczą ustawodawcy zminimalizować takie ryzyko bądź następstwa upadłości.Można tu postulować wprowadzenie wyższych wymogów co do wysokości kapitału zakładowego (akcyjnego) w porównaniu do innych spółek kapitałowych. Z pewnością godne rozważenia byłoby nałożenie na prawnicze spółki kapitałowe obowiązku zawierania umów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wyższe sumy ubezpieczenia niż w przypadku innych podmiotów świadczących pomoc prawną. Możliwe jest też ubezpieczenie na rzecz klientów na wypadek upadłości spółki. Trzeba przy tym dodać, że jest to swego rodzaju ryzyko niepowodzenia gospodarczego (polegającego na zleceniu pomocy prawnej nierzetelnej spółce, która ogłasza następnie swoją upadłość) i nie jest rzeczą państwa, żeby chronić przed tym obywateli, skoro takiej ochrony nie ma w innych dziedzinach życia.

Poczynione wyżej uwagi prowadzą do wniosku, że wprowadzenie zakazu zakładania prawniczych spółek kapitałowych może być uznane za nieusprawiedliwione ograniczenie wolności działalności gospodarczej, jako że za jego ustanowieniem nie przemawia ważny interes publiczny.Gdyby natomiast chcieć dodatkowo zbadać, czy omawiane ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest usprawiedliwione w świetle przesłanek wynikających z art. 31 ust. 3 Konstytucji, warto sięgnąć do ustaleń doktrynalnych poczynionych przez M. Szydłę w cytowanej wyżej monografii na s. 189–270.

Do omówienia pozostaje też zasygnalizowana wcześniej kwestia zgodności zakazu tworzenia prawniczych spółek kapitałowych z dyrektywą usługową. Należy tu, rzecz jasna, pamiętać o tym, że dyrektywa ma wprawdzie charakter wiążący, lecz nie zawiera norm prawnych. Jej znaczenie wyraża się między innymi w tym, że po jej implementacji do krajowego porządku prawnego, wykładni przepisów krajowych należy dokonywać w świetle przepisów dyrektywy.Specyfikę dyrektyw przedstawił m.in. M. Zdyb, Publiczne prawo gospodarcze, Kraków–Lublin 1997, s. 329–331.

Dyrektywa usługowa jest jednym z istotniejszych osiągnięć prawodawstwa unijnego ostatnich lat – zmierza ona do zapewnienia realizacji jednego z ważniejszych celów Wspólnoty Europejskiej, jakim jest tworzenie coraz ściślejszych związków między państwami i narodami Europy oraz do zapewnienia postępu gospodarczego i społecznego. W preambule do dyrektywy zaakcentowano, że: „Zniesienie przeszkód w rozwoju działalności usługowej między państwami członkowskimi jest niezbędne w celu wzmocnienia integracji narodów Europy oraz promowania zrównoważonego i trwałego postępu gospodarczego i społecznego” i że „obecnie liczne bariery na rynku wewnętrznym uniemożliwiają usługodawcom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom (MŚP), rozszerzanie swojej działalności poza granice ich krajów i pełny udział w korzyściach z rynku wewnętrznego. Osłabia to globalną konkurencyjność usługodawców z Unii Europejskiej. Wolny rynek zobowiązujący państwa członkowskie do znoszenia ograniczeń w transgranicznym świadczeniu usług, przy jednoczesnej większej przejrzystości oraz pełniejszej informacji, oznaczałby dla konsumentów większy wybór i lepszą jakość usług po niższych cenach”.W preambule tej wskazano też, że: „(4) Ponieważ usługi są motorem wzrostu gospodarczego i dostarczają 70% PKB oraz zatrudnienia w większości państw członkowskich, taka fragmentacja rynku wewnętrznego wywiera niekorzystny wpływ na całą gospodarkę europejską, a w szczególności na konkurencyjność MŚP i przepływ pracowników, a także nie pozwala konsumentom na uzyskanie dostępu do większej gamy usług o konkurencyjnych cenach. Należy zwrócić uwagę na fakt, że sektor usług jest kluczowym sektorem zatrudnienia, szczególnie dla kobiet i dlatego mogą one w znacznej mierze skorzystać z nowych możliwości, wynikających z urzeczywistnienia wewnętrznego rynku usług. Parlament Europejski i Rada podkreśliły, że usunięcie barier prawnych na drodze do ustanowienia rzeczywistego rynku wewnętrznego jest sprawą priorytetową w osiąganiu celu wyznaczonego przez Radę Europejską w Lizbonie w dniach 23 i 24 marca 2000 r., jakim jest poprawa zatrudnienia, spójność społeczna i osiągnięcie stałego wzrostu gospodarczego, tak aby do roku 2010 uczynić Unię Europejską najbardziej konkurencyjną i dynamiczną, opartą na wiedzy gospodarką na świecie z większą ilością miejsc pracy i lepszymi miejscami pracy. Usunięcie tych barier, przy jednoczesnym zagwarantowaniu wysokich standardów europejskiego modelu społecznego, jest więc podstawowym warunkiem pokonania przeszkód napotykanych w trakcie realizacji strategii lizbońskiej oraz ożywienia gospodarki europejskiej, zwłaszcza pod względem zatrudnienia i inwestycji. Zatem ważne jest urzeczywistnienie wewnętrznego rynku usług przy zachowaniu należytej równowagi między otwarciem rynku, a potrzebą zachowania usług publicznych oraz uprawnień socjalnych i praw konsumentów. (5) Niezbędne jest więc usunięcie barier w swobodzie przedsiębiorczości dla usługodawców w państwach członkowskich, a także barier w swobodnym przepływie usług między państwami członkowskimi oraz zagwarantowanie usługobiorcom i usługodawcom pewności prawnej niezbędnej do realizowania w praktyce tych dwóch podstawowych swobód zapisanych w traktacie. Ponieważ bariery na rynku wewnętrznym usług dotyczą podmiotów gospodarczych, które pragną rozpocząć prowadzenie przedsiębiorstwa w innych państwach członkowskich, a także tych, które świadczą usługi w innym państwie członkowskim nie prowadząc w nim przedsiębiorstwa, konieczne jest umożliwienie usługodawcom prowadzenia działalności usługowej w ramach rynku wewnętrznego poprzez rozpoczęcie prowadzenia przedsiębiorstwa w państwie członkowskim albo skorzystanie ze swobodnego przepływu usług. Usługodawcy powinni mieć możliwość dokonania wyboru między tymi dwoma swobodami, zgodnie z ich strategią rozwoju w każdym państwie członkowskim. (6) Barier tych nie można usunąć wyłącznie w oparciu o bezpośrednie stosowanie art. 43 i 49 Traktatu, ponieważ z jednej strony podejmowanie działań w poszczególnych przypadkach w oparciu o procedurę naruszenia przepisów przez państwa członkowskie byłoby niesłychanie skomplikowane z punktu widzenia instytucji krajowych i wspólnotowych, w szczególności po rozszerzeniu Unii, a z drugiej strony zniesienie wielu barier wymaga uprzedniej koordynacji krajowych systemów prawnych, w tym ustanowienia współpracy administracyjnej. Parlament Europejski i Rada uznały, że wspólnotowy instrument legislacyjny umożliwia osiągnięcie rzeczywistego rynku wewnętrznego usług. (7) Niniejsza dyrektywa ustanawia ogólne ramy prawne, które przynoszą korzyści dla szerokiej gamy usług, a jednocześnie uwzględniają specyficzne cechy każdego rodzaju działalności lub zawodu oraz ich system regulacji. Ramy te są oparte na dynamicznym i selektywnym podejściu, które zakłada usunięcie w pierwszej kolejności tych barier, które można zlikwidować szybko, a w przypadku innych barier uruchomienie procesu oceny, konsultacji i uzupełniającej harmonizacji konkretnych kwestii, co umożliwi stopniową i skoordynowaną modernizację krajowych systemów regulacyjnych w zakresie działalności usługowej, niezbędną dla wprowadzenia rzeczywistego rynku wewnętrznego usług do 2010 roku. Należy uwzględnić zrównoważony zestaw środków, w tym ukierunkowaną harmonizację, współpracę administracyjną, przepis dotyczący swobody świadczenia usług oraz zachęcanie do opracowywania kodeksów postępowania w pewnych kwestiach. Owa koordynacja krajowych systemów ustawodawczych powinna gwarantować wysoki stopień integracji prawnej Wspólnoty oraz wysoki poziom ochrony celów leżących w ogólnym interesie, w szczególności ochrony konsumentów, co jest niezbędne dla budowy zaufania między państwami członkowskimi. W niniejszej dyrektywie uwzględniono również inne cele leżące w ogólnym interesie, w tym ochronę środowiska naturalnego, bezpieczeństwo publiczne i zdrowie publiczne, jak i potrzebę przestrzegania prawa pracy”.

Szczególnie istotne znaczenie ma tu art. 15 dyrektywy usługowej,Który stanowi: „1. Państwa członkowskie sprawdzają, czy ich systemy prawne przewidują którykolwiek z wymogów wymienionych w ust. 2 oraz zapewniają zgodność takich wymogów z warunkami określonymi w ust. 3. Państwa członkowskie dostosowują swoje przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne w taki sposób, by były one zgodne z tymi warunkami. 2. Państwa członkowskie sprawdzają, czy w ramach ich systemu prawnego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej jest uzależnione od spełnienia któregokolwiek z następujących niedyskryminacyjnych wymogów: a) ilościowe lub terytorialne ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z liczbą ludności lub minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami; b) obowiązek przyjęcia przez usługodawcę określonej formy prawnej; c) wymogi dotyczące własności udziałów lub akcji w spółce; d) wymogi inne niż dotyczące kwestii objętych dyrektywą 2005/36/WE lub przewidziane w innych wspólnotowych aktach prawnych, które zastrzegają możliwość podjęcia działalności usługowej dla wybranych usługodawców z uwagi na szczególny charakter działalności; e) zakaz posiadania więcej niż jednego przedsiębiorstwa na terytorium tego samego państwa; f) wymogi określające minimalną liczbę pracowników; g) określone minimalne lub maksymalne taryfy, do których usługodawca musi się stosować; h) zobowiązanie usługodawcy, aby wraz ze świadczoną przez niego usługą wykonywał też inne szczególne usługi. 3. Państwa członkowskie sprawdzają, czy wymogi określone w ust. 2 spełniają następujące warunki: a) niedyskryminacja: wymogi nie mogą prowadzić do bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji ze względu na przynależność państwową lub, w przypadku spółek, ze względu na miejsce statutowej siedziby; b) konieczność: wymogi muszą być uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym; c) proporcjonalność: wymogi muszą być odpowiednie dla zapewnienia osiągnięcia wyznaczonego celu i nie mogą wykraczać poza to, co niezbędne do osiągnięcia tego celu; nie może istnieć możliwość zastąpienia tych wymogów innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, za pomocą których można osiągnąć ten sam skutek”. w którym mowa jest między innymi o tak zwanych niedyskryminujących wymogach, od których spełniania jest uzależnione podejmowanie lub wykonywanie działalności gospodarczej. Wymogi te muszą spełniać warunki niedyskryminacji, konieczności i proporcjonalności.

Należy uznać, że o ile trudno uznać zakaz tworzenia prawniczych spółek kapitałowych za dyskryminujący, o tyle poważne wątpliwości można mieć co do tego, czy jest on konieczny i proporcjonalny. Gdy chodzi o konieczność, to nie widać nadrzędnego interesu publicznego przemawiającego za tym zakazem – tym bardziej że jednocześnie ustawodawca liberalizuje rynek usług prawnych, dopuszczając do działania doradców prawnych bez obłożenia ich szeregiem wymogów stawianych adwokatom. Istnieją też podstawy, by uznać, że zakaz ten narusza wymóg proporcjonalności. Nie powtarzając tu wcześniej użytych argumentów, wystarczy wskazać, że cel, jakim jest ochrona interesu publicznego i zapewnienie odpowiedniego merytorycznego i etycznego poziomu usług prawnych, może być osiągnięty bez względu na formę prawną działalności gospodarczej – jest to jedynie kwestia wprowadzenia odpowiednich rozwiązań prawnych, które pozwolą na rozwijanie działalności spółki (czyli również na pomnażanie zysków) bez zagrożenia, że nastąpi to z naruszeniem zasad etyki i godności zawodu adwokata.

Trzeba też mieć na względzie, że dyrektywa usługowa została implementowana do polskiego porządku prawnego poprzez uchwalenie ustawy z 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 893. Dla czynionych tu rozważań szczególnego znaczenia nabierają przepisy art. 6 tej ustawy, które:

a) w ustępie 1: dopuszczają świadczenie usług samodzielnie lub łącznie z innymi usługodawcami,

b) wprowadzenie wyjątków od powołanej wyżej zasady przewidują jedynie w odrębnych przepisach i wyłącznie w celu:

• zapewnienia niezależności i bezstronności wykonywania zawodu regulowanego, jak również zagwarantowania zgodności z uregulowaniami dotyczącymi etyki zawodowej i postępowania zawodowego;
• zagwarantowania niezależności i bezstronności świadczenia usług w zakresie certyfikacji, akredytacji, nadzoru technicznego, badań lub prób.

Zawód adwokata nie należy do kręgu zawodów regulowanych w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm. Adwokaci nie świadczą też usług opisanych w przepisie art. 6 ust. 2 pkt 2 cytowanej ustawy. Tym samym wzmiankowane ograniczenia – zarówno co do wyboru form prawnych, jak i kręgu wspólników adwokatów w zakładanych przez nich spółkach – można byłoby uznać za usprawiedliwione jedynie wówczas, gdyby ich wprowadzenie wynikało z potrzeby zapewnienia zgodności z uregulowaniami dotyczącymi etyki zawodowej i postępowania zawodowego. Jak wcześniej wspomniano, nie widać argumentów z zakresu etyki zawodowej adwokatów, które przemawiałyby za tym, by nie dopuszczać do tworzenia prawniczych spółek kapitałowych.Argumenty takie istnieją natomiast co do ograniczenia dopuszczalnego kręgu wspólników spółek prawniczych. Wydaje się jednak, że odpowiednie rozwiązania legislacyjne pozwoliłyby przezwyciężyć tego rodzaju obawy. Można wszak na przykład wprowadzić dodatkowe regulacje zabezpieczające poszanowanie tajemnicy zawodowej, choćby przez składanie przez klientów spółek z udziałem innych osób, niż obecnie dopuszczają to przepisy, pisemnych zgód na ujawnianie okoliczności objętych tajemnicą wspólnikom tych spółek. Można byłoby też wprowadzić zakaz zawierania umów spółki z osobami karanymi za przestępstwa umyślne ścigane z oskarżenia publicznego oraz wprowadzić obowiązek ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej do takich samych sum ubezpieczenia i na analogicznych warunkach, jak w przypadku adwokatów.  Tym samym polski ustawodawca wykazuje się niekonsekwencją, z jednej strony implementując dyrektywę usługową, a z drugiej strony utrzymując zakaz zakładania prawniczych spółek kapitałowych.

2. Podsumowanie

Uwzględniając ustalenia poczynione w niniejszym artykule i w jego poprzedniej części, należy uznać, że zakaz tworzenia prawniczych spółek kapitałowych nie tylko nie ma racji bytu, gdy chodzi o kwestie ekonomiczne, ale też wątpliwa jest jego zgodność z Konstytucją RP i przepisami niższego rzędu. Każe to postulować podjęcie przez ustawodawcę odpowiednich prac legislacyjnych zmierzających do umożliwienia zakładania prawniczych spółek kapitałowych.

Wydaje się przy tym, że dobrym rozwiązaniem byłoby stworzenie najpierw możliwości zakładania prawniczych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółki te zapewniają już szereg korzyści, których nie dają spółki osobowe, ale jednocześnie są one formą nieco mniej „zaawansowaną” pod względem kapitałowym – nie można ich na przykład wprowadzić na giełdę. Zezwolenie na zakładanie takich spółek pozwoliłoby na to, by po kilku latach zastanowić się nad tym, czy prawnicze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z jednej strony służą rozwojowi rynku usług prawniczych, z drugiej nie godzą w żaden sposób w interes publiczny i wzgląd na interes klientów korzystających z pomocy prawnej. Pozwoliłoby ono również na dokonanie analizy, czy polski usług rynek prawnych dojrzał już do tego, by dopuścić możliwość zakładania prawniczych spółek akcyjnych i wprowadzania ich na giełdę papierów wartościowych.

Trzeba jednocześnie mieć świadomość tego, że potrzeba umożliwienia świadczenia pomocy prawnej przez spółki kapitałowe istnieje głównie w odniesieniu do największych ośrodków miejskich – to tam bowiem najczęściej mamy do czynienia ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz tak zwanych poważnych klientów biznesowych. Z kolei w średnich i małych ośrodkach specyfika rynku usług prawnych jest zupełnie inna. Wciąż stosunkowo rzadka jest tu specjalizacja prawników w konkretnych dziedzinach prawa. Choć nie sposób tu przytoczyć jakichkolwiek danych statystycznych, to choćby z doświadczenia wyniesionego z praktyki zawodowej można wyprowadzić wniosek, że w mniejszych ośrodkach miejskich adwokaci bardzo rzadko obsługują np. wielomilionowe transakcje handlowe czy też prowadzą jako pełnomocnicy procesowi spory sądowe w takich sprawach. Najczęściej w takich ośrodkach mamy więc wciąż do czynienia z indywidualnymi kancelariami prawnymi, a istniejące spółki osobowe są przede wszystkim mniejsze i z reguły nie ma w nich na przykład zespołu prawników zajmujących się daną dziedziną prawa – co najwyżej może mieć miejsce specjalizacja poszczególnych adwokatów. W spółkach tych nierzadko wykształca się taki sposób funkcjonowania, w którym wspólnicy (względnie partnerzy) pracują w istocie na własny rachunek, a więc każdy adwokat ma przede wszystkim własnych klientów, których nie obsługuje we współdziałaniu z innymi adwokatami, a spółka jest tylko swego rodzaju platformą organizacyjną, mającą zwiększyć siłę atrakcyjną danego adwokata. Z całą pewnością nie można więc takich spółek porównać do największych spółek prawniczych działających w dużych ośrodkach miejskich i inne realia funkcjonowania nie przemawiają za potrzebą zakładania spółek kapitałowych. Nie przemawiają one jednak i za tym, by nie dać możliwości założenia takiej spółki adwokatom, którzy byliby tym zainteresowani.

W odniesieniu do rynku usług prawniczych spoza największych ośrodków miejskich w Polsce warto też pamiętać o wyższych kosztach prowadzenia spółek kapitałowych, przejawiających się chociażby w kosztach obsługi księgowej takich spółek oraz w mniej korzystnych zasadach opodatkowania,Słusznie zwrócił na to uwagę A. Bartosiewicz, wskazując, że spółki osobowe nie są podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych ani podatnikami podatku dochodowego od osób fizycznych. Podatnikami są tu jedynie wspólnicy, gdyż w sensie prawnym zysk spółek osobowych nie istnieje. Inaczej rzecz się ma ze spółkami kapitałowymi, które są podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych. W przypadku wypłacenia wspólnikom zysku spółki (najczęściej w formie dywidend) są one również przedmiotem opodatkowania – tym razem podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Mamy tu więc do czynienia z dwukrotnym opodatkowaniem (A. Bartosiewicz, Forma spółki a podatki, „Kancelaria” 2011, nr 2, s. 26). a które to pozwalają przypuszczać, że przy niższym stopniu dochodowości działalności adwokatów wykonujących zawód w takich mniejszych ośrodkach sięgnięcie po formę spółki kapitałowej mogłoby być najzwyczajniej nieopłacalne z finansowego punktu widzenia. Niemniej jednak, kierując się postulatem swobody działalności gospodarczej, powinno się dążyć do zniesienia zakazu tworzenia prawniczych spółek kapitałowych. Warto przy tym sięgnąć do obowiązujących już w innych krajach rozwiązań prawnych – skoro możliwość prowadzenia prawniczych spółek kapitałowych przewidują ustawodawstwa wielu krajów, które najczęściej stoją na wyższym poziomie rozwoju gospodarczego i kultury prawnej niż Polska. Nie ma więc potrzeby „wyważania otwartych drzwi”. Dla przykładu warto wskazać, że możliwość prowadzenia adwokackich spółek z ograniczoną odpowiedzialnością przewiduje ustawodawstwo niemieckie. Spółka ta jest odrębnie uregulowana w niemieckim odpowiedniku Prawa o adwokaturze, tj. Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) z 1 sierpnia 1959 r., w § 59c–59m. Przewiduje się tam m.in., że wspólnikami tego rodzaju spółek mogą być adwokaci oraz rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi (Steuerberatern), konsultanci podatkowi (Steuerbevollmächtigten), biegli rewidenci badający księgi finansowe (Wirtschaftsprüfer), przysięgli rewidenci (vereidigte Buchprüfer), jednak większość udziałów i głosów musi należeć do adwokatów. Również większość członków zarządu spółki musi być adwokatami. Warto też zwrócić uwagę na rozwiązanie zawarte w § 59l BRAO, który stanowi m.in., że adwokacka spółka z o.o. może być ustanowiona pełnomocnikiem procesowym. Ma wówczas prawa i obowiązki adwokata. Obrońcą jest natomiast osoba działająca w imieniu spółki. W niemieckim ustawodawstwie nie dopuszcza się tworzenia adwokackich spółek akcyjnych.Z całością omawianych tu rozwiązań prawnych można zapoznać się pod adresem http://www.gesetze-im-internet.de/brao/index.html

Liberalne rozwiązania przewiduje też angielski The Legal Services Act z 30 października 2007 r. (2007 Chapter 29), który dopuszcza tworzenie prawniczych spółek kapitałowych – w tym również z przedstawicielami zawodów nieprawniczych – jako tzw. alternatywnych struktur biznesowych (ABSs), mowa jest o nich w sekcjach 71–111.Ustawa ta dostępna jest pod adresem http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/29/contents Ustawę tę oparto w znacznej części na rozwiązaniach zaproponowanych w raporcie lorda Clementi.

Warto więc stworzyć rozwiązania prawne, które dostosują polski rynek usług prawnych do zmieniających się warunków i wyzwań i jednocześnie pozwolą zachować najwyższy etyczny i merytoryczny poziom świadczonych usług prawniczych.