U stawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy, ustawy – Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustawDz.U. z 2009 r. nr 206, poz. 1589. zmieniono m.in. art. 197 Kodeksu karnego z dnia 6 czerwca 1997 rDz.U. z 1997 r. nr 88, poz. 553 z późn. zm.. , wprowadzając w jego § 3 dwa nowe typy kwalifikowane przestępstwa zgwałcenia, tj. zgwałcenie małoletniego poniżej lat 15, określane jako zgwałcenie pedofilskie, oraz zgwałcenie wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry, a więc zgwałcenie kazirodcze. Wraz ze zgwałceniem zbiorowym czyny te stanowią zbrodnie, gdyż są one zagrożone karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3, zgwałcenie zaś w typie podstawowym z art. 197 § 1 k.k., gdy sprawca przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, zagrożone jest karą pozbawienia wolności od lat 2 do 12, a gdy działając w taki sposób, doprowadza on inną osobę do poddania się innej czynności seksualnej albo wykonania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, co przewiduje art. 197 § 2 k.k. Zgodnie z art. 197 § 4 k.k. jeżeli sprawca czynu określonego w § 1–3 działa ze szczególnym okrucieństwem, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5. Nowelizacja ta weszła w życie z dniem 8 czerwca 2010 r.

Przedmiotem rozważań niniejszego opracowania jest w szczególności to, czy zmiana ta odnośnie do zgwałcenia kazirodczego była w ogóle potrzebna, czy spowodowała ona rozszerzenie karnoprawnej ochrony określonej kategorii podmiotów, jak też rozszerzenie ochrony relewantnych prawnie dóbr. Rozstrzygnięcia wymaga także relacja art. 197 § 3 pkt 3 k.k., tj. przestępstwa zgwałcenia kazirodczego, do art. 201 k.k., w którym stypizowane jest przestępstwo kazirodztwa, w tym to, czy możliwa jest kumulatywna kwalifikacja na podstawie obu przepisów, czy też w grę wchodzi tu zbieg pomijalny. Ponadto wskazać trzeba, jak powinna wyglądać kwalifikacja zgwałcenia kazirodczego w zależności od tego, czy polegało ono na doprowadzeniu do obcowania płciowego, czy też do poddania się lub do wykonania innej czynności seksualnej, jak też gdy sprawca działał ze szczególnym okrucieństwem.

J. Warylewski zmiany w zakresie art. 197 § 3 k.k. uważa za całkowicie nieracjonalne. Jego zdaniem za ich wprowadzeniem nie przemawiało zagrożenie przestępstwami seksualnego wykorzystywania małoletnich, jak też nie groziła i nie grozi nam ekspansja zachowań kazirodczych, a raczej wykazują one tendencję spadkową. W żaden sposób nie wykazano także, że dotychczasowe regulacje były niewystarczające, a zwiększenie punitywności prawa karnego, z jakim mamy tu do czynienia, jest bardzo niepokojące i niestety wpisuje się w populistyczne, całkowicie nieracjonalne, zmiany w obrębie rozdziału XXV k.k. dokonywane w ostatnich latach M. Fleming, M. Królikowski, B. Michalski, W. Radecki, R. A. Stefański, J. Warylewski, A. Wąsek (red.), J. Wojciechowska, J. Wojciechowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do artykułów 117–221, Warszawa 2010, s. 981–982.. Autor ten krytyczny stosunek do przedmiotowej zmiany wyraził także w nowszym opracowaniu, pisząc, że jedynym jej efektem jest zwiększenie liczby typów czynów zabronionych, zaostrzenie represji karnej i wyeliminowanie dotychczasowej możliwości kumulatywnej kwalifikacji z art. 197 § 1, 2, 3 lub 4 k.k. z art. 201 k.k. w związku z art. 11 k.k. J. Warylewski nie dostrzega przy tym żadnej wzmożonej w tym zakresie ochrony, złudne jest bowiem jego zdaniem przekonanie, że zwiększenie sankcji automatycznie doprowadzi do spadku liczby zagrożonych taką sankcją zachowań. W żaden sposób nie wykazano też, że dotychczasowe rozwiązania były nieskuteczne i wymagały zmiany .M. Budyn-Kulik, V. Konarska-Wrzosek, W. Kulesza, B. Michalski, M. Mozgawa, S. Pikulski, J. Potulski, W. Radecki, M. Szewczyk, J. Warylewski (red.), J. Wojciechowska, System Prawa Karnego. Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, Warszawa 2012, s. 660.

Już na etapie prac legislacyjnych nad przedmiotową zmianą za zbędną i prowadzącą do niepotrzebnej kazuistyki uznała ją także V. Konarska-Wrzosek. Według niej nie powinno się mnożyć odmian kwalifikowanych typów przestępstw, jeśli istnieje możliwość odpowiedniej oceny podwyższonej dozy społecznej szkodliwości danego typu czynu w drodze jego kumulatywnej kwalifikacji prawnej, co dotyczyło tak zgwałcenia osoby małoletniej poniżej lat 15, jak i zgwałcenia kazirodczegoV. Konarska-Wrzosek, Przedmiot ochrony przy typie przestępstwa kazirodztwa, (w:) Aktualne problemy prawa karnego. Księga pamiątkowa z okazji jubileuszu 70. urodzin Profesora Andrzeja J. Szwarca, pod red. Ł. Pohla, Poznań 2009, s. 293.  . Za zbędne postrzega je też M. Mozgawa, który postuluje rezygnację z art. 197 § 3 pkt 2 i 3 k.k., ponieważ wystarczająca była i jest kumulatywna kwalifikacja na podstawie art. 197 § 1 lub 2 z art. 200 § 1 k.k. i art. 201 k.kM. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2013, s. 461.. Również według M. Bielskiego typ kwalifikowany przestępstwa zgwałcenia wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry nie wprowadza żadnej nowej treści normatywnej w zakresie podstaw odpowiedzialności karnej za zachowania godzące w wolność seksualną jednostki. Przed tą zmianą przypadki zgwałcenia kazirodczego kwalifikowane były bowiem jako czyny zabronione z art. 197 § 1 lub 2 k.k., a w pewnych przypadkach w zbiegu kumulatywnym z art. 201 k.k. Prowadzi to M. Bielskiego do wniosku, że poza uznaniem przez ustawodawcę wyższego stopnia społecznej szkodliwości zgwałceń kazirodczych, skutkującym zakwalifikowaniem ich do zbrodni jako kategorii przestępstw, wprowadzenie tej formy kwalifikowanej zgwałcenia nie ma większego sensu normatywnego A. Barczak-Oplustil, M. Bielski, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz do art. 117–277 k.k., Warszawa 2013, s. 723..

Natomiast H. Myśliwiec uważa, sugerując się niektórymi ustaleniami poczynionymi w kontekście art. 201 k.k., że indywidualnym przedmiotem ochrony zapewnianym przez przepis penalizujący zgwałcenie kazirodcze jest wolność od nacisków w kwestii dyspozycji swoją wolnością seksualną. Ponadto, zdaniem tego autora, przepis art. 197 § 3 pkt 3 k.k., analogicznie jak art. 201 k.k., chroni obyczajność w sferze życia seksualnego, jako że nawiązywanie kontaktów seksualnych pomiędzy osobami, które łączy pokrewieństwo bliskiego stopnia, jest zgodnie z ocenami kulturowymi niedopuszczalne. H. Myśliwiec jest też zdania, że pobocznego przedmiotu ochrony tego przepisu upatrywać można w prawidłowym funkcjonowaniu rodziny, któremu wszelkie stosunki seksualne pomiędzy jej spokrewnionymi członkami poważnie zagrażają. Autor ten przyznaje jednak, że ma poważne wątpliwości, czy tworzenie nowych typów kwalifikowanych przestępstwa zgwałcenia, w tym zgwałcenia kazirodczego, było rzeczywiście potrzebne w kontekście doprowadzania do zbytniej kazuistyki oraz generowania problemów w praktyce .H. Myśliwiec, Zgwałcenie pedofilskie i kazirodcze – charakterystyka nowych kwalifikowanych typów zgwałcenia, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2010, nr 3, s. 76, 99.

M. Budyn-Kulik oraz M. Kulik wskazują, że przedmiotem ochrony jest tu bez wątpienia, obok wolności seksualnej, obyczajnośćM. Budyn-Kulik, R. Citowicz, J. Długosz, D. Dróżdż, E. Hryniewicz, S. Hypś, W. Janyga, M. Królikowski (red.), J. Kulesza, M. Kulik, P. Nalewajko, P. Petasz, A. Sakowicz, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Art. 117–221, Warszawa 2013, s. 621. . O ile za słuszne uznać należy, że przedmiotem ochrony jest tu wolność seksualna, o tyle nie do końca zgodzić się można z tym, że jest nim także obyczajność. Tak byłoby, gdyby uznać, że każdy czyn, który godzi w wolność seksualną, jednocześnie godzi w obyczajność, ale założenie takie nie byłoby zasadne, gdyż wolność seksualna i obyczajność stanowią wartości odrębne, choć wydatnie ze sobą powiązane, gdzie wolność seksualna ma bardziej wymiar indywidualny, a obyczajność bardziej ogólnospołeczny. Na gruncie rozdziału XXV k.k. przepisem, który chronił i chroni obyczajność, jest art. 201 k.k. i nie można automatycznie uznać, że art. 197 § 3 pkt 3 k.k. także chroni to dobro. Innymi słowy – dodanie typu czynu zabronionego w postaci zgwałcenia kazirodczego nic w tym zakresie, w porównaniu z dotychczasowym i nadal aktualnym przedmiotem ochrony art. 201 k.k., nie zmieniło.

Według J. Piórkowskiej-Flieger w przypadku tego typu czynu zabronionego zostaje naruszona nie tylko wolność seksualna, ale także inne dobro prawne, jakim jest rodzina i jej funkcjonowanie zgodne z przyjętymi wzorcami kulturowymi oraz normami społecznymiT. Bojarski (red.), A. Michalska-Warias, J. Piórkowska-Flieger, M. Szwarczyk, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2013, s. 528.. Podobny pogląd reprezentuje S. Hypś, który pisząc o zgwałceniu pedofilskim i zgwałceniu kazirodczym, wskazuje, że wpływ na surowszą odpowiedzialność sprawców takich zgwałceń ma skierowanie ich czynów wobec ściśle określonych kategorii osób, a w konsekwencji wyższy jest stopień ich społecznej szkodliwości w porównaniu ze zgwałceniami w typie podstawowym. W przypadku zgwałcenia kazirodczego pokrzywdzony pochodzi z kręgu rodzinnego sprawcy, przez co zostają zerwane lub nadwerężone więzi bliskości istotne dla rozwoju każdego człowieka, przez co sprawca narusza prawa rodziny. S. Hypś uważa także, że można domniemywać, iż co do zasady zgwałcenie dokonane wobec pokrzywdzonego z kręgu najbliższej rodziny wiąże się z większymi traumatycznymi przeżyciami niż w przypadkach, gdy sprawca jest osobą obcą dla pokrzywdzonegoF. Ciepły, M. Gałązka, A. Grześkowiak (red.), R. Hałas, S. Hypś, D. Szeleszczuk, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2012, s. 893–894.. Domniemanie to nie może być postrzegane jako uniwersalne, a prewencyjna rola art. 197 § 3 pkt 3 k.k. w zakresie ochrony rodziny także może budzić wątpliwości, gdyż samo istnienie jakiegoś przepisu nie sprawia, że zachowań, których on zabrania, jest mniej, a tym bardziej nie sprawia tego odrębne normatywne ujęcie zakazu jakichś zachowań, które już przedtem były zakazane, a gdy się zdarzały, to były one kwalifikowane w kumulatywnym zbiegu przepisów.

Zdaniem H. Myśliwca nadal możliwa jest kumulatywna kwalifikacja zgwałcenia kazirodczego w zbiegu z art. 201 k.k., gdyż art. 197 § 3 pkt 3 penalizuje doprowadzenie przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem osoby bliskiej sprawcy do obcowania płciowego albo poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej, natomiast w art. 201 k.k. zabroniony jest sam fakt odbywania stosunków płciowych, przy czym zbieg możliwy będzie tylko w razie doprowadzenia pokrzywdzonego do obcowania płciowegoH. Myśliwiec, Zgwałcenie pedofilskie, s. 94–95.. Zbieg taki zdaje się dopuszczać także M. Bielski, który wskazuje, że w związku z tym, że znamiona art. 197 § 3 pkt 3 k.k. określone są szerzej niż znamiona art. 201 k.k., gdyż pierwszy z przepisów obejmuje zarówno obcowanie płciowe, jak i inne czynności seksualne, a drugi zabrania tylko obcowania płciowego, to jednoczynowa realizacja znamion obu przepisów będzie wchodziła w grę jedynie w przypadku, gdy zgwałcenie wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry będzie miało postać obcowania płciowegoA. Barczak-Oplustil, M. Bielski, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny, s. 724..

Odmienny pogląd co do tej kwestii, z którym należy się zgodzić, reprezentuje M. Filar, który uważa, że w związku z przedmiotową nowelizacją zbieg ten utracił charakter zbiegu rzeczywistego, o którym mowa w art. 11 k.k., a stał się zbiegiem pozornym, inaczej pomijalnym, z wszelkimi konsekwencjami tej zmiany w płaszczyźnie wymiaru karyJ. Bojarski, M. Bojarski, M. Filar (red.), W. Filipkowski, O. Górniok, E. Guzik-Makaruk, S. Hoc, P. Hofmański, M. Kalitowski, M. Kulik, L. K. Paprzycki, E. Pływaczewski, W. Radecki, Z. Sienkiewicz, Z. Siwik, R. A. Stefański, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, L. Wilk, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2012, s. 993.. Również J. Warylewski uważa, że kumulatywna kwalifikacja w tym zakresie nie jest możliwa w stosunku do czynów zaistniałych po wejściu w życie przedmiotowej nowelizacji, dotychczasowy rzeczywisty zbieg przepisów ustawy już bowiem nie występuje, a co najwyżej jest to zbieg pozorny, nieprowadzący do zastosowania art. 11 k.k. na zasadzie konsumpcji5 M. Budyn-Kulik, V. Konarska-Wrzosek, W. Kulesza, B. Michalski, M. Mozgawa, S. Pikulski, J. Potulski, W. Radecki, M. Szewczyk, J. Warylewski (red.), J. Wojciechowska, System, s. 660.. Także A. Michalska-Warias wskazuje, że po zmianach wprowadzonych ustawą z 2009 r. nie jest już możliwy kumulatywny zbieg tych przepisów, gdyż zmieniła się relacja między nimi. Aktualnie pozostają one w zbiegu pozornym, a to oznacza, że tylko jeden z nich powinien pojawić się w kwalifikacji prawnej czynu. Autorka ta uważa jednak, że podstawą wyłączania wielości ocen jest zasada specjalności, a nie konsumpcji6 A. Michalska-Warias, Wybrane problemy przestępstwa zgwałcenia, (w:) Nauki penalne wobec szybkich przemian socjokulturowych. Księga jubileuszowa Profesora Mariana Filara, pod red. A. Adamskiego, J. Bojarskiego, P. Chrzczonowicza i M. Leciaka, Toruń 2012, t. I, s. 411., co nie wydaje się słuszne, gdyż każde zgwałcenie kazirodcze polegające na obcowaniu płciowym wyczerpuje także znamiona samego obcowania płciowego, ale to pierwsze pochłania drugie.

Przestępstwo zgwałcenia kazirodczego z art. 197 § 3 pkt 3 k.k. polegać może na doprowadzeniu przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem zarówno do „obcowania płciowego”, jak i „do innej czynności seksualnej” wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry. Natomiast art. 201 k.k. zabrania tylko „obcowania płciowego” pomiędzy tymi osobami. Słusznie podnosi więc M. Mozgawa, że po nowelizacji z 2009 r. ma miejsce dość szczególna sytuacja, a mianowicie że dobrowolna „inna czynność seksualna” w relacji pomiędzy wstępnym, zstępnym, przysposobionym, przysposabiającym, bratem lub siostrą pozostaje bezkarna, niedobrowolna „inna czynność seksualna” w stosunku do tych osób jest zaś zbrodniąM. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa (red.), Kodeks karny, s. 460.. Pogłębia to wątpliwości co do zasadności istnienia art. 197 § 3 pkt 3 k.k., gdyż np. występowanie dobrowolności albo niedobrowolności dotykania piersi 14-letniej siostry przez 18-letniego brata przesądza o tym, że zachowanie takie albo nie będzie przestępstwem w ogóle, albo będzie aż zbrodnią.

Nie bez racji M. Bielski pisze, że uregulowanie art. 197 § 3 pkt 3 k.k. wzmacnia argumenty tych przedstawicieli prawa karnego, którzy kwestionują sens uregulowania art. 201 k.k.8 A. Barczak-Oplustil, M. Bielski, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny, s. 725. Po jego wprowadzeniu zakresem art. 201 k.k. objęte są tylko dobrowolne relacje seksualne, zresztą polegające na obcowaniu płciowym, bo nie na podejmowaniu innych czynności seksualnych pomiędzy osobami spokrewnionymi, bowiem relacje niedobrowolne, bo  oparte na przemocy, groźbie bezprawnej oraz podstępie, wyczerpują znamiona zgwałcenia kazirodczego. To, czy rolą prawa karnego jest ingerowanie w nieobyczajne, ale dobrowolne relacje seksualne kogokolwiek, w tym osób spokrewnionych, pozostaje kwestią do ewentualnej dyskusji, przy całej złożoności różnych argumentów mających przemawiać za kryminalizacją lub dekryminalizacją takich zachowań. Jednak wprowadzenie kwalifikowanej postaci zgwałcenia kazirodczego ukazuje rygorystyczne nastawienie ustawodawcy do kazirodztwa w ogóle, co odsuwa perspektywę jego ewentualnej dekryminalizacji, choć to właśnie na podstawie przepisu art. 197 § 3 pkt 3 k.k. możliwa jest, ale też byłaby po dekryminalizacji kazirodztwa jako takiego, kwalifikacja jego niedobrowolnych przypadków.

Możliwa jest kumulatywna kwalifikacja z art. 197 § 3 pkt 3 k.k. z art. 197 § 4 k.k., gdy sprawca zgwałcenia kazirodczego działał ze szczególnym okrucieństwem, gdyż tylko taka kwalifikacja w pełni oddawałaby specyfikę zachowania się sprawcy. Kwalifikacja taka jest także możliwa w zbiegu przedmiotowego przepisu i art. 197 § 3 pkt 1 k.k., gdyby zgwałcenie kazirodcze jednocześnie było zgwałceniem zbiorowym, jak też z art. 197 § 3 pkt 2, gdyby jego ofiarą była osoba małoletnia poniżej lat 15. Należy również kwalifikować czyn z art. 197 § 3 pkt 3 k.k. w związku z art. 197 § 1 k.k. lub w związku z art. 197 § 2 k.k., a to w zależności od tego, czy zgwałcenie kazirodcze polegało na „obcowaniu płciowym”, czy „innej czynności seksualnej”. Wprawdzie M. Mozgawa zauważa, że można mieć wątpliwości co do słuszności stosowania takich konstrukcji, ale jednocześnie przyznaje, że dają one jasny obraz zachowania się sprawcy.M. Budyn-Kulik, P. Kozłowska-Kalisz, M. Kulik, M. Mozgawa (red.), Kodeks karny, s. 461. Zasadność takich kwalifikacji, w szczególności zachowania sprawcy, który np. przemocą doprowadził swoją 14-letnią córkę do obcowania płciowego z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. w związku z art. 197 § 3 pkt 3 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k., dopuszcza także K. BanasikK. Banasik, W kwestii penalizacji kazirodztwa, „Prokuratura i Prawo” 2011, z. 4, s. 66., co wydaje się mieć istotne znaczenie praktyczne, to w takiej bowiem konfiguracji osobowej zgwałcenia te zdarzają się najczęściej.

Słusznie zauważa J. Piórkowska-Flieger, że popełnienie kwalifikowanego typu przestępstwa zgwałcenia z uwagi na to, że sprawca dopuścił się tego czynu wobec swojego dziecka, także przysposobionego, powinno stanowić podstawę uznania za celowe orzeczenia pozbawienia lub ograniczenia praw rodzicielskich. Powinno zatem pociągać za sobą zawiadomienie sądu rodzinnego na podstawie art. 51 k.k.T. Bojarski (red.), A. Michalska-Warias, J. Piórkowska-Flieger, M. Szwarczyk, Kodeks karny, s. 530.

Podzielić należy zapatrywanie S. Hypsia, że zgwałcenie kazirodcze ma charakter indywidualny niewłaściwy, w przeciwieństwie do powszechnego charakteru przestępstwa zgwałcenia jako takiego. Wynika to z tego, że dla zaistnienia tego typu zgwałcenia kwalifikowanego konieczne jest, aby sprawcę i ofiarę łączyła więź bycia wstępnym, zstępnym, bratem, siostrą, przysposobionym lub przysposabiającym.F. Ciepły, M. Gałązka, A. Grześkowiak (red.), R. Hałas, S. Hypś, D. Szeleszczuk, K. Wiak (red.), Kodeks karny, s. 895. Znamię indywidualizujące w postaci relacji pokrewieństwa lub przysposobienia przesądza więc o bycie typu kwalifikowanego zgwałcenia, a bez istnienia tego znamienia miałoby miejsce zgwałcenie w typie podstawowym. W kontekście kręgu podmiotów, które mogą popełnić przestępstwo, zgwałcenie kazirodcze różni się też od kazirodztwa, gdyż to drugie jest przestępstwem indywidualnym właściwym, dopuścić się go mogą bowiem wyłącznie osoby będące wstępnymi, zstępnymi, rodzeństwem, przysposobionymi lub przysposabiającymi, a w konsekwencji gdy nie łączy ich jedna z takich relacji, to nie ma przestępstwa kazirodztwa.

Kategorie „wstępny” i „zstępny” dotyczą krewnych w linii prostej, a więc osób pochodzących jedna od drugiej. „Wstępni” to przodkowie, a więc rodzice, dziadkowie, pradziadkowie itd., a „zstępni” to potomkowie, do których należą dzieci, wnuki, prawnuki itd. Bracia i siostry są zaś rodzeństwem, i to zarówno wtedy, gdy posiadają dwoje tych samych rodziców, jak i posiadając tylko jednego wspólnego rodzica, a więc będąc rodzeństwem przyrodnim. Odnośnie do „przysposobionych” i „przysposabiających”, to podmiotami analizowanego przestępstwa będą przysposobiony i przysposabiający, tak w razie przysposobienia przez jedną osobę, jak i wspólnie przez małżonków. Przy przysposobieniu całkowitym i pełnym do przestępstwa doszłoby także pomiędzy np. przysposobionym a naturalnym dzieckiem przysposabiających, gdyż łączy ich taka sama więź, jak rodzeństwo naturalne, ale taka relacja seksualna przy przysposobieniu niepełnym nie wyczerpywałaby znamion zgwałcenia kazirodczego, skutki tego rodzaju adopcji dotyczą bowiem tylko przysposabiających i przysposobionego oraz jego dziecka lub dzieci, ale nie dzieci przysposabiających. Nie byłoby także zgwałceniem kazirodczym, lecz zgwałceniem w typie podstawowym, o ile oczywiście nie miałoby ono charakteru zgwałcenia zbiorowego, zgwałcenia pedofilskiego lub zgwałcenia ze szczególnym okrucieństwem, obcowanie płciowe lub inna czynność seksualna przy użyciu przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu w relacji pomiędzy dalszymi krewnymi, jak np. między kuzynami, ciotką a siostrzeńcem, stryjem a bratanicą. Kwalifikacja z art. 197 § 3 pkt 3 k.k. nie wchodziłaby też w grę w razie zgwałcenia osoby powinowatej, jak np. matki żony przez jej męża czy też np. żony przez brata jej męża. Zgwałceniem kazirodczym nie jest również zgwałcenie pomiędzy małżonkami oraz pomiędzy osobami pozostającymi we wspólnym pożyciu.

Sprawcą zgwałcenia kazirodczego może być każda osoba, która z uwagi na wiek może ponieść odpowiedzialność karną, a więc zgodnie z art. 10 § 1 k.k. mająca ukończone lat 17, ale na podstawie § 2 tego artykułu może to być już osoba, która ukończyła lat 15, jeżeli okoliczności sprawy oraz stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste za tym przemawiają, a w szczególności jeżeli poprzednio stosowane środki wychowawcze lub poprawcze okazały się bezskuteczne. Zatem np. doprowadzenie przez 15-letniego brata 16-letniej siostry do „innej czynności seksualnej”, polegającej na oglądaniu i dotykaniu jej narządów płciowych poprzez podstęp w postaci podania jej alkoholu, którego przedtem nie piła, a w konsekwencji nie zdawała sobie sprawy z następstw jego działania, co wykorzystał brat, mogłoby rodzić jego odpowiedzialność za zbrodnię. Stanowi to dodatkowy argument co do wątpliwości o zasadności wprowadzenia kwalifikowanego typu zgwałcenia kazirodczego.

Nie bez znaczenia dla oceny przedmiotowej nowelizacji jest także zmiana trybu ścigania przestępstwa zgwałcenia z wnioskowego na ścigane z urzędu, dokonana ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks postępowania karnegoDz.U. z 2013 r. poz. 849.. Każde bowiem zgwałcenie, w tym kazirodcze, będzie ścigane niezależnie od woli pokrzywdzonego, w tym pozostającego w relacji pokrewieństwa lub przysposobienia ze sprawcą, przez co prawo karne w niektórych sytuacjach może nadmiernie wkraczać w relacje rodzinne. Nie chodzi tu o jakiekolwiek tuszowanie sprawy, czy tym bardziej zmuszanie ofiary do milczenia tylko dlatego, że łączą ją ze sprawcą bliskie więzi pokrewieństwa lub adopcji, ale mogą zdarzać się sytuacje, że lepiej dla rodziny byłoby, aby zgwałcenie jednego jej członka przez innego pozostało jej tajemnicą, co de lege lata nie jest możliwe, gdy tylko organy ścigania dowiedzą się o zgwałceniu. Wyjście sprawy na zewnątrz, zainteresowanie nią osób trzecich i inne następstwa postępowania karnego mogą naruszać prywatność nie tylko ofiary, ale całej rodziny, i narażać wszystkich jej członków, w tym niczemu niewinnych małoletnich, na stygmatyzację społeczną. Być może dla ratowania resztek bytu rodziny i honoru poszczególnych jej członków ofiara zgwałcenia i tak zaprzeczyłaby temu zdarzeniu, nawet gdyby prokurator bardzo chciał je udowodnić. Jak bowiem słusznie wskazują J. Widacki, A. Cempura i M. Przybycień, krytycznie oceniając zmianę trybu ścigania w ogóle, jest tak, że w wielu środowiskach fakt bycia ofiarą zgwałcenia wciąż jest wstydliwy i stygmatyzującyJ. Widacki, A. Cempura, M. Przybycień, Przestępstwo zgwałcenia i jego ściganie po ostatniej nowelizacji Kodeksu karnego i Kodeksu postępowania karnego, „Palestra” 2014, nr 9, s. 167., czego nie usuwa przecież, a wręcz może potęgować, bycie ofiarą zgwałcenia kazirodczego. Interesujący jest także w tym kontekście wywód W. Jasińskiego, który będąc wprawdzie zwolennikiem zmiany ścigania zgwałcenia na ściganie z urzędu, wskazuje, że wnioskowy tryb ścigania przestępstw ma sens, gdy ingerencja karnoprawna nie jest konieczna, gdyż z perspektywy interesu społecznego można dopuścić, aby pokrzywdzony zdecydował o nieściganiu sprawcy, choćby z powodu łączących ich więzi rodzinnych. Jednak odnośnie do przestępstwa zgwałcenia argument W. Jasińskiego nie przekonuje, gdyż jego zdaniem błędne jest założenie o sprzyjaniu takiego trybu pozasądowemu rozstrzygnięciu konfliktu, jak też przeczy temu porównanie ze ściganiem innych przestępstw z użyciem przemocy, których pokrzywdzonymi są osoby najbliższe, jak np. rozboju, a które ścigane są z urzęduW. Jasiński, Uwagi o trybie ścigania przestępstwa zgwałcenia, „Prokuratura i Prawo” 2014, z. 1, s. 79.. Wydaje się, że odnośnie do zgwałcenia kazirodczego to właśnie interes prywatny ofiary, czy szerzej interes rodziny, absolutnie bez wymagania od ofiary, aby dobro rodziny przedkładała ponad dobro własne, ma większe znaczenie dla trybu ścigania zgwałcenia niż jakiekolwiek inne argumenty, w tym feministyczne czy też mające na względzie standardy międzynarodowe.

Wprowadzenie odrębnego typu przestępstwa zgwałcenia kwalifikowanego, jakim jest zgwałcenie kazirodcze, w zamiarze ustawodawcy zapewne miało na celu zwiększenie ochrony określonej kategorii ofiar zgwałcenia, który to argument raczej jest bardziej istotny przy przestępstwie zgwałcenia pedofilskiego. Być może nawet zgwałcenie kazirodcze jako wyodrębniony typ zgwałcenia wprowadzono „przy okazji” uczynienia zbrodnią zgwałcenia pedofilskiego, niejako „z rozpędu” do zaostrzania rozwiązań karnoprawnych w zakresie przestępstw seksualnych, którego następstwem jest dokonywanie licznych, często zupełnie niepotrzebnych albo wywołujących odwrotne do zamierzonych skutki zmian w obrębie Kodeksu karnego.

Przedmiotowe rozwiązanie jest co najmniej wątpliwe, wprowadza niepotrzebną kazuistykę, wykluczając dotychczasową możliwość kumulatywnej kwalifikacji zgwałceń kazirodczych na podstawie przepisów o zgwałceniu i o kazirodztwie, których w praktyce nie było i nie ma na tyle dużo, aby zachodziła potrzeba odrębnego ich traktowania na poziomie przepisów prawnych. Oczywiście liczba zdarzających się przestępstw określonego rodzaju nie może być przesłanką przesądzającą o zaliczaniu ich do kategorii występków lub zbrodni, wszak są przestępstwa będące zbrodniami, które zdarzają się bardzo rzadko albo wcale, jak zwłaszcza w obrębie przestępstw przeciwko pokojowi, ludzkości, wojennych oraz przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, co nie oznacza, że powinny być one występkami. Podstawowe znaczenie dla wyodrębnienia zbrodni i występków ma więc, jak wskazuje J. Warylewski, rozpoznany przez ustawodawcę stopień społecznej szkodliwości danego czynu, tym samym podział na zbrodnie i występki wyraża ocenę ustawodawcy wagi przestępstwa i w konsekwencji kryterium to ma pierwotnie merytoryczny charakter, pochodną którego jest wysokość i rodzaj kary6 J. Warylewski, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 2009, s. 216.. Można mieć jednak wątpliwości, czy odnośnie do zgwałcenia kazirodczego ustawodawca właściwie rozpoznał stopień społecznej szkodliwości takiego czynu w relacji do zgwałcenia jako takiego, czyniąc je zbrodnią, innymi słowy – czy na pewno szczególna właściwość podmiotu tego przestępstwa w postaci bycia osobą blisko spokrewnioną lub pozostającą w stosunku przysposobienia zawsze i każdej postaci, w tym w przypadkach niepolegających na „obcowaniu płciowym”, a na „innych czynnościach seksualnych”, na tyle zwiększa stopień bezprawności, że wymaga wymierzenia kary co najmniej 3 lat pozbawienia wolności. Gdyby w konkretnej sprawie sąd podzielił te wątpliwości, w grę wchodzić mogłoby zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary na postawie art. 60 k.k., pod warunkiem jednak, jak stanowi § 2 tego artykułu, zaistnienia szczególnie uzasadnionego wypadku, w szczególności pojednania się pokrzywdzonego ze sprawcą. Wówczas, zgodnie z § 6 pkt 2 przedmiotowego artykułu, sąd mógłby wymierzyć karę pozbawienia wolności nie niższą od jednej trzeciej dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Mogłaby to więc być nawet kara roku pozbawienia wolności, a więc o połowę niższa od dolnego ustawowego zagrożenia za zgwałcenie w typie podstawowym. Nadzwyczajne złagodzenie kary ma jednak charakter wyjątkowy, a zatem co do zasady wobec sprawcy zgwałcenia kazirodczego sąd powinien orzec karę nie niższą jak 3 lata pozbawienia wolności.

Biorąc pod uwagę rozpiętość ustawowego zagrożenia karami za przestępstwo zgwałcenia w typie podstawowym, tj. w postaci obcowania płciowego, karą pozbawienia wolności od lat 2 do 12 i karą tego samego rodzaju od 6 miesięcy do lat 8 w przypadku doprowadzenia do poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej, a więc rozpiętość istotną, wprowadzenie kwalifikowanego typu przestępstwa zgwałcenia kazirodczego postrzegać także należy jako wyraz swoistej niewiary ustawodawcy w umiejętność sądów oceny stopnia społecznej szkodliwości takich czynów i innych okoliczności istotnych dla wymiaru kary, gdy przestępstwo to nie stanowiło kwalifikowanej postaci zgwałcenia, i wymierzenia w tych przypadkach, które faktycznie na to by zasługiwały, kary adekwatnej, w tym 3 lat i więcej pozbawienia wolności.

Dokonując w 2009 r. nowelizacji art. 197 k.k., ustawodawca z pewnością chciał dobrze, jednak zagubił nieco racjonalizm w tworzeniu prawa, jak też popadł w niepotrzebną kazuistykę. Trudno jednak byłoby powrócić do stanu poprzedniego, bowiem mogłoby to być z kolei odebrane jako nieuzasadniona liberalizacja odpowiedzialności karnej w obrębie przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności.