I. Uprawnienia cudzoziemca w związku z zatrzymaniem i tymczasowym aresztowaniem

Brak istotnych ograniczeń w przemieszczaniu się ludności, w tym zniesienie kontroli granicznej w Unii Europejskiej, powoduje, że popełnianie przestępstw przez obywateli państw obcych nie jest zjawiskiem wyjątkowym. Na tych obszarach z kolei, gdzie nie została zniesiona kontrola graniczna, w dalszym ciągu występuje tzw. przestępczość graniczna, związana m.in. z obrotem transgranicznym (przemytem narkotyków, samochodów)A. J. Szwarc, J. Piskorski, Przestępczość cudzoziemców w Polsce, (w:) Przestępczość przygraniczna. Postępowanie karne przeciwko cudzoziemcom w Polsce, red. A. J. Szwarc, Poznań 2000, s. 11–25. , przestępstwami i wykroczeniami akcyzowymi, ale też przestępczość pospolita, gdzie sprawcami są też cudzoziemcy.

W razie zaistnienia uzasadnionego przypuszczenia popełnienia przestępstwa policja i inne właściwe organy mogą dokonać zatrzymania osoby podejrzanej, po spełnieniu dodatkowych przesłanek, opisanych w art. 244 § 1– 1b k.p.k. Jeżeli zatrzymanym jest cudzoziemiec, ma on prawo zażądać kontaktu z właściwym urzędem konsularnym lub przedstawicielstwem dyplomatycznym (art. 612 § 2 k.p.k.). Kontakt ma nastąpić „w dostępnej formie”, co oznacza konieczność uwzględnienia w danej sytuacji m.in. uwarunkowań komunikacyjnych i może chodzić zarówno o kontakt osobisty (po uprzednim zawiadomieniu pracownika placówki konsularnej czy dyplomatycznej), ale i telefoniczny, mailowy czy za pośrednictwem faksu. Należy zaznaczyć, że uprawnienie to przysługuje cudzoziemcowi, ale skorzystanie z niego zależy od jego autonomicznej decyzji. Tym samym nieprawidłowe byłoby ex officio zawiadamianie urzędu konsularnego czy przedstawicielstwa dyplomatycznego o zatrzymaniu czy aresztowaniu obywatela obcego państwa. Jeżeli zatrzymanym jest osoba nieposiadająca żadnego obywatelstwa, to na prośbę zatrzymanego należy zawiadomić przedstawiciela państwa, w którym zatrzymany ma stałe miejsce zamieszkania.

W przypadku zastosowania tymczasowego aresztowania wobec obywatela państwa obcego, podobnie jak przy zatrzymaniu, należy zawiadomić właściwy urząd konsularny państwa, którego obywatel został aresztowany, a w przypadku braku takiego urzędu – przedstawicielstwo dyplomatyczne tego państwa (art. 612 § 1 k.p.k.). Obowiązek ten jest też ściśle związany ze zgłoszonym wnioskiem przez cudzoziemca, o czym winien on zostać pouczony, a fakt ten ma być odnotowany w protokole zatrzymania. Uprawnienie cudzoziemca aktualizuje się z chwilą wydania postanowienia o zastosowaniu tymczasowego aresztowaniaP. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, Komentarz, t. III, Warszawa 2004, s. 468. . Nawiązanie wskazanych kontaktów może przyczynić się do bieżącego, realnego korzystania z praw, a w dalszej perspektywie – do łatwiejszego dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu niewątpliwie niesłusznego zatrzymania czy tymczasowego aresztowania.

Obowiązek pisemnego zawiadomienia wskazanych podmiotów spoczywa na prokuratorze apelacyjnym lub okręgowym, jeżeli do aresztowania doszło na etapie postępowania przygotowawczego. Jeżeli tymczasowe aresztowanie dotyczy obywatela państwa obcego, z którym Rzeczpospolita Polska nie utrzymuje stosunków dyplomatycznych, oraz osób korzystających z prawa azylu, zawiadomienie kieruje się do właściwej w sprawach konsularnych komórki organizacyjnej podległej ministrowi właściwemu do spraw zagranicznych§ 144 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 11 września 2014 r. Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (Dz.U. poz. 1218 ze zm.). . W postępowaniu sądowym obowiązek stosownych zawiadomień spoczywa na sądzie właściwym do rozpoznania sprawy§ 301 ust. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 23 lutego 2007 r. Regulamin urzędowania sądów powszechnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 259). . Niezależnie od powyższego cudzoziemiec w razie aresztowania i po osadzeniu w areszcie śledczym ma dodatkowo prawo zawiadomić właściwy urząd konsularny, a w przypadku braku takiego urzędu – właściwe przedstawicielstwo dyplomatyczne (art. 211 § 2 k.k.w.).

II. Podstawy dochodzenia odszkodowania

Niezależnie od oceny prawidłowości działań podjętych bezpośrednio po zastosowaniu środków izolacyjnych wobec cudzoziemców zdarzają się sytuacje, że obywatele, którzy zostali pozbawieni wolności, występują do sądów z wnioskami w sprawie odszkodowania i zadośćuczynienia za niewątpliwie niesłuszne zatrzymanie, tymczasowe aresztowanie czy niesłuszne skazanie. Instytucja odszkodowania (dział XII k.p.k.) ma charakter gwarancyjny i stanowi sposób dochodzenia od państwa rekompensaty za błędy i wyrządzone szkody przez organy ścigania i wymiaru sprawiedliwości wskutek wydania wadliwych decyzji procesowych. O doniosłości tej konstrukcji prawnej świadczą unormowania międzynarodowe, opisane w art. 5 ust. 5 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościKonwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 z późn. zm.). (EKPC), według którego każdy, kto został poszkodowany przez niezgodne z treścią tego artykułu aresztowanie lub zatrzymanie, ma prawo do odszkodowania, oraz w art. 3 Protokołu nr 7 z1984 r.Protokół podpisany przez Polskę 14 września 1992 r., ratyfikowany 4 grudnia 2002 r. (Dz.U. z 2003 r. nr 42, poz. 364). , wydanego do tej Konwencji, czy w art. 9 ust. 5 i art. 14 ust. 6 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych(­MPPOiP)Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 grudnia 1966 r. (Dz.U. z 1977 r. nr 38, poz. 167). , w których jest mowa o odszkodowaniu za niesłuszne skazanie. Także Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w art. 41 ust. 5 stanowi, że: „Każdy bezprawnie pozbawiony wolności ma prawo do odszkodowania”.

Artykuł 559 k.p.k. przewiduje, że przepisy polskiej ustawy stosuje się do cudzoziemców na zasadzie wzajemności. Oznacza to, że cudzoziemiec ma takie samo prawo domagania się odszkodowania lub zadośćuczynienia jak obywatel polski, pod warunkiem że obywatel polski ma analogiczne uprawnienia w kraju, którego ów cudzoziemiec jest obywatelem. Aby ustalić, czy warunek wzajemności jest spełniony, niezbędna jest analiza umów bilateralnych i multilateralnych, a także ustawodawstwa państwa, którego cudzoziemiec jest obywatelem, w tym w oparciu o praktykę, jeśli taka istnieje w stosunku do obywateli polskichD. Świecki, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, red. D. Świecki, Warszawa 2013, s. 911; postanowienie SA w Gdańsku z 31 stycznia 1996 r., II AKz 55/95, Prok. i Pr. – wkł. 1996, z. 9, s. 21. . Uzyskanie informacji na temat prawa obcego, w tym tekstu stosownego unormowania, jak również wyjaśnienie obcej praktyki sądowej w danym państwie można otrzymać, występując do Ministerstwa Sprawiedliwości, wskazując datę, na którą niezbędne jest ustalenie obowiązującego stanu prawnego.

Zagadnienia związane z informacjami o prawie innych państw regulowane są w ramach międzynarodowej pomocy prawnej (art. 585 pkt 6 k.p.k.). Polska jest stroną Konwencji europejskiej o informacji o prawie obcym z 7 czerwca 1968 r.Dz.U. z 1994 r. nr 64, poz. 272 i 273. , która dotyczy wprawdzie spraw cywilnych i handlowych, lecz została uzupełniona Protokołem dodatkowym z 15 marca 1978 r.0 Dz.U. z 1994 r. nr 64, poz. 274 i 275., podpisanym przez ponad 40 państw, m.in. Ukrainę, Białoruś, Rosję i Wielką Brytanię. Zgodnie z traktatem wniosek składany jest przez sąd, za pośrednictwem Ministerstwa Sprawiedliwości, wraz ze zwięzłym wskazaniem stanu faktycznego (art. 4 traktatu).

W praktyce nie jest możliwe dokonanie wszechstronnej analizy systemu prawnego danego państwa, a zwłaszcza panujących tam standardów w zakresie traktowania obywateli polskich, w razie niesłusznego tymczasowego aresztowania. Ponadto różnicowanie obywateli polskich i cudzoziemców z tytułu możliwości dochodzenia odszkodowania lub zadośćuczynienia w przypadku niesłusznego tymczasowego aresztowania nie znajduje uzasadnienia w świetle Konstytucji RP. Artykuł 32 Konstytucji RP mówi bowiem o równym traktowaniu wszystkich wobec prawa przez władze publiczne. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Te dwie okoliczności czynią wątpliwą racjonalność, a nawet zgodność z Konstytucją zróżnicowania ze względu na obywatelstwo. Wydaje się, że za błędy organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości odpowiedzialność państwa powinna mieć miejsce niezależnie od tego, czy osobą niesłusznie tymczasowo aresztowaną jest obywatel polski, czy cudzoziemiec. Wyrazem takiego stanowiska jest uchylenie art. 559 k.p.k., który przestanie obowiązywać z dniem 1 lipca 2015 r.Ustawa z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1247)., co czyni też zadość wymogom art. 5 ust. 5 EKPC, która przewiduje prawo do odszkodowania za niesłuszne aresztowanie lub zatrzymanie niezależnie od obywatelstwa.

III. Zasada odpowiedzialności Skarbu Państwa i ustalenie wysokości szkody i krzywdy

Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie na zasadzie ryzykaUchwała SN z 15 września 1999 r., I KZP 27/00, OSNKW 1999, nr 11–12, poz. 72; S. Stachowiak, Odszkodowanie za niesłuszne skazanie, tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie w kodeksie postępowania karnego, Prok. i Pr. 1999, z. 1, s. 61; T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2014, s. 991.. Wnioskodawcę, w tym cudzoziemca, nie obciąża konieczność wykazania winy konkretnego funkcjonariusza, lecz musi wykazać istnienie szkody lub krzywdy, jaką poniósł z tytułu wykonania postanowienia o tymczasowym aresztowaniu (art. 6 k.c. w zw. z art. 558 k.p.k.).

Wobec obowiązywania zasady prawdy materialnej (art. 2 § 2 k.p.k.) należy przyjąć, że sąd nie jest związany wysokością szkody czy krzywdy wskazanych we wniosku i jest uprawniony do przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność ustalenia wysokości roszczeń, a także zaistnienia związku przyczynowego pomiędzy szkodą i krzywdą a tymczasowym aresztowaniem. Sąd może zatem także zasądzić odszkodowanie czy zadośćuczynienie w kwocie wyższej niż wskazana we wniosku, choć w praktyce będzie to należało do rzadkości.Odmiennie: wyrok SA we Wrocławiu z 6 czerwca 2012 r., II AKa 144/12, LEX nr 1213770. Zasadą jest bowiem, że w procesie o odszkodowanie i zadośćuczynienie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie to na wnioskodawcy spoczywa ciężar wykazania zaistnienia szkody i krzywdy (art. 6 k.c.). Dopiero wówczas, gdy sąd orzekający nie jest w stanie określić dokładnie zakresu szkody, ale bezsporne pozostaje, że doszło do wyrządzenia szkody, jej zasądzenie następuje w oparciu o treść art. 322 k.p.c. w zw. z art. 558 k.p.kPor. Ł. Chojniak, Odszkodowanie za niesłuszne skazanie, tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie oraz za niesłuszne oskarżenie, Warszawa 2013, s. 164.. Skorzystanie z tej drogi jest jednak możliwe, gdy zostanie przesądzone wystąpienie samej szkody, a tylko nie można dokładnie ustalić jej wartości lub jest to wysoce utrudnione.

Przez szkodę należy rozumieć nie tylko szkodę majątkową, ale też szkodę niematerialną (krzywdę). Szkoda majątkowa to zarówno szkoda na mieniu, jak i na osobie. Ta pierwsza sprowadza się do bezpośredniego uszczerbku składnika majątku, natomiast ta druga polega na naruszeniu dóbr osobistych, na skutek czego dochodzi do wyrządzenia krzywdy powodującej ujemne następstwa w majątku danej osoby. Naprawienie szkody obejmuje pokrycie poniesionych strat (damnum emergens), jak i utraconych korzyści, które uprawniony mógłby uzyskać, gdyby szkody nie wyrządzono (lucrum cessans)Por. szerzej: G. Bieniek (red.), Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, t. I, Warszawa 2007, s. 73–74. . Ustalenie wysokości szkody następuje na podstawie metody dyferencyjnej, która polega na zbadaniu różnicy pomiędzy stanem majątkowym sprzed aresztowania i po wykonaniu tego środkaK. Cesarz, Szkody wynikłe z uniemożliwienia poszkodowanemu pracy zarobkowej na skutek niesłusznego pozbawienia wolności (zagadnienia wybrane), PS 2002, nr 2, s. 47; M. Kaliński, Szkoda na mieniu i jej naprawienie, Warszawa 2008, s. 188 i n.. Przy ustalaniu szkody bierze się pod uwagę utracone zarobki i inne dochody, koszty działania ustanowionego obrońcy w toku procesu. Jeżeli cudzoziemiec pracował w Polsce (np. obywatel Białorusi), lecz uzyskiwane wynagrodzenie przekazywał rodzinie w swoim kraju i wskutek aresztowania rodzina nie mogła czynić oszczędności, to należy ustalić hipotetyczną wysokość należności, która nie mogła zostać zaoszczędzona, i wartość ta stanowi utracone korzyści. Czynienie wyliczeń może odbywać się też w oparciu o dane statystyczne kraju cudzoziemca z uwzględnieniem np. średniej pensji, co pozwoli na ustalenie poziomu życia w danym kraju. Uzyskiwanie tych danych może nastąpić za pośrednictwem polskiego Ministerstwa Sprawiedliwości. Ustalenie szkody w postaci utraconych korzyści jest hipotetyczne, to jednak szkoda musi być wykazana z tak dużym prawdopodobieństwem, aby uzasadniała ona w świetle doświadczenia życiowego przyjęcie, że utrata korzyści rzeczywiście nastąpiłaWyrok SN z 3 października 1979 r., II CR 304/79, OSNCP 1980, z. 9, poz. 164.. Utrata korzyści oznacza udaremnienie zwiększenia się majątku, które mogłoby nastąpić, gdyby nie zdarzenie wyrządzające szkodę (np. nieosiągnięcie oczekiwanego zysku). Szkoda w postaci lucrum cessans nie powstaje równocześnie ze zdarzeniem wyrządzającym szkodę, lecz jest jego późniejszym następstwemWyrok SA w Szczecinie z 30 lipca 2014 r., I ACa 320/14, LEX nr 1527726..

Krzywda to szkoda niematerialna, która sprowadza się do cierpień psychicznych i fizycznych czy naruszenia dóbr osobistych. W przypadku cudzoziemca z reguły ten stopień krzywdy będzie wyższy niż obywatela polskiego. Wpływ na to będzie miał pobyt w areszcie śledczym obcego kraju, nierzadko negatywny stosunek do niego współosadzonych, niska pozycja w hierarchii aresztowanych – choćby z tego powodu, że cudzoziemiec nie może należeć do podkultury przestępczej – problemy komunikacyjne związane z nieznajomością czy słabszą znajomością języka mówionego i pisanego. Na większe cierpienia psychiczne wpływ ma też ograniczony kontakt z osobami bliskimi, mieszkającymi z reguły w innym kraju, ograniczony kontakt z obrońcą, związany z trudnościami językowymi i koniecznością korzystania z pomocy tłumacza, jak również ograniczenia w kontakcie z pracodawcą w kraju cudzoziemca, co zwiększa ryzyko utraty pracy i obniżenia statusu społecznego.

Zadośćuczynienie za doznane krzywdy może nastąpić tylko poprzez wypłatę pieniędzy (sumy „odpowiedniej”). Z natury rzeczy jego wysokość jest kwestią ocenną. Jednakże nie można zapomnieć o funkcji kompensacyjnej zadośćuczynienia. Pieniądze same w sobie nie muszą stanowić kompensacji krzywdy. Przede wszystkim stanowią one środek, który osoba uprawniona może wykorzystać wedle własnego uznania do osiągnięcia „dobrostanu” i zatarcia w pamięci doznanych krzywd. Zasądzona kwota zadośćuczynienia ma być adekwatna do poniesionych przez wnioskodawcę cierpień moralnych i doznanych przez niego krzywd, ma przedstawiać odczuwalną wartość ekonomiczną i jednocześnie nie ma być nadmierna w stosunku do doznanych krzywd, utrzymana w rozsądnych granicach i dostosowana do majątkowych stosunków panujących w społeczeństwieWyrok SA w Gdańsku z 13 lutego 2013 r., II AKa 25/13, LEX nr 1294736..

W judykaturze występują rozbieżne stanowiska w kwestii zwrotu kosztów ustanowienia pełnomocnika z wyboru w procesie o odszkodowanie z tytułu niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania. Dominuje jednak stanowisko, według którego wnioskodawcy nie przysługuje zwrot poniesionych kosztów ustanowienia pełnomocnika z wyboru, gdyż Skarb Państwa nie jest stroną, stąd nie można się od niego domagać zwrotu wskazanych kosztówWyrok SA w Łodzi z 11 lipca 2013 r., II AKa 113/13, LEX nr 1356553; wyrok SA w Krakowie z 6 października 2010 r., II AKa 157/10, Prok. i Pr. – wkł. 2011, z. 6, poz. 39; wyrok SA w Krakowie z 10 lutego 2009 r., II AKa 6/09, KZS 2011, z. 11, poz. 53; wyrok SA w Gdańsku z 15 października 2008 r., II AKa 711/08, KZS 2011, z. 11, poz. 70; wyrok SA we Wrocławiu z 30 stycznia 2008 r., II AKa 375/07, LEX nr 357129; postanowienie SA w Katowicach z 14 lutego 2007 r., II Ako 33/07, KZS 2007, z. 5, poz. 93; odmiennie: wyrok SA w Warszawie z 10 września 2014 r., II AKa 237/14, LEX nr 1509112; wyrok SA w Białymstoku z 3 września 2009 r., II AKa 125/09, KZS 2009, z. 11, poz. 72.. Sytuacja ta ulegnie zmianie od 1 lipca 2015 r., gdyż zgodnie ze znowelizowanym art. 554 § 4 k.p.k., w razie uwzględnienia roszczeń choćby w części wnioskodawcy przysługiwać będzie zwrot uzasadnionych wydatków, w tym z tytułu ustanowienia jednego pełnomocnika. Zmianę tę należy ocenić pozytywnie, ponieważ nieuzasadnione jest obciążanie wnioskodawcy kosztami korzystania z profesjonalnego pełnomocnika w przypadku stwierdzenia zasadności żądania.

Między zaistnieniem szkody czy krzywdy a stosowanym tymczasowym aresztowaniem musi istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. „Adekwatność” tego związku znajduje swoje umocowanie w art. 361 § 2 k.c., który mówi o odpowiedzialności tylko za „normalne” następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. Jeżeli zostanie ustalone, że zastosowanie tymczasowego aresztowania cudzoziemca spowodowało powstanie określonej szkody (test warunku koniecznego – conditio sine qua non), to następnie należy rozważyć, czy ta szkoda była „normalnym” następstwem wykonania środka zapobiegawczegoPor. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014, s. 90–91.. Jeżeli np. aresztowany cudzoziemiec doznał uszczerbku na zdrowiu w wyniku pobicia przez współosadzonego, to nie może domagać się skutecznie odszkodowania na podstawie rozdziału 58 k.p.k. od Skarbu Państwa, ponieważ wynikła stąd szkoda nie była „normalnym” następstwem tymczasowego aresztowania, co nie wyklucza oczywiście możliwości dochodzenia roszczeń przed sądem cywilnym na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Ustalenie w toku procesu związku przyczynowego jest konieczną przesłanką powstania odpowiedzialności odszkodowawczej.

IV. Rola wnioskodawcy w procesie o odszkodowanie

Postępowanie o odszkodowanie i zadośćuczynienie wszczyna się wyłącznie na wniosek, który musi odpowiadać wymogom pisma procesowego. Wprawdzie, jak już wskazano, sąd nie jest związany granicami wniosku, tym niemniej inicjatywa dowodowa należy do wnioskodawcy i trzeba oczekiwać, że to on będzie przede wszystkim wykazywał okoliczności uzasadniające zasądzenie określonych należności. Wnioskodawca w procesie o odszkodowanie występuje w charakterze strony, nie stosuje się do niego przepisów o oskarżonym. Mimo że jego obecność na rozprawie nie jest obowiązkowa, to wobec inicjatywy dowodowej może okazać się nieodzowna dla prawidłowej realizacji przysługujących mu praw.

Oprócz dokumentów przedstawianych przez wnioskodawcę, uzasadniających roszczenia, istotną rolę odgrywa jego wysłuchanie, ewentualnie przesłuchanie. W pierwszej kolejności wystarczające może okazać się informacyjne wysłuchanie wnioskodawcy (art. 212 § 1 k.p.c.). Dopiero gdy sąd uzna, po wyczerpaniu środków dowodowych (lub wobec ich braku), że pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, może być on przesłuchany w charakterze strony w trybie art. 299 k.p.c. Brak jest natomiast uzasadnienia, aby wnioskodawca był przesłuchiwany w charakterze świadka, skoro w postępowaniu o odszkodowanie jest stroną2 Por. wyrok SA w Lublinie z 10 października 2012 r., II AKa 177/12, KZS 2013, z. 6, poz. 100. . Za niemającą uzasadnienia należy uznać praktykę występującą w niektórych sądach, która powoduje, że wnioskodawca będący stroną występuje zarazem w charakterze świadka i składa zeznania. Uchybienie to jednak z reguły nie będzie miało wpływu na treść orzeczenia, skoro strona też może zostać przesłuchana po uprzedzeniu o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, podobnie jak i świadek.

V. Pełnomocnik w procesie o odszkodowanie dochodzone przez cudzoziemca

Trudności w udowodnieniu zaistnienia szkody i jej wysokości lub krzywdy mogą dotyczyć zwłaszcza cudzoziemca, który ma prawo ustanowienia pełnomocnika. Jeżeli w sprawie, w związku z którą złożono wniosek o odszkodowanie, oskarżony miał obrońcę z wyboru, to upoważnienie do obrony zachowuje swą moc jako upoważnienie do działania w charakterze pełnomocnikaD. Świecki, Czynności procesowe obrońcy i pełnomocnika w sprawach karnych, Warszawa 2011, s. 505.. W stosunku do cudzoziemca zasadne byłoby wyznaczenie mu pełnomocnika z urzędu, jeżeli nie korzysta on z pomocy prawnej z wyboru. Okoliczności, w których wnioskodawca nie potrafi należycie realizować swych praw, także dlatego, że jest cudzoziemcem i ma ograniczone możliwości w sprawnym posługiwaniu się językiem polskim, w tym językiem prawnym i prawniczym, stanowią podstawę do ustanowienia pełnomocnika z urzędu (art. 556 § 3 k.p.k. w zw. z art. 79 § 2 k.p.k.). Jeżeli wnioskodawca jest pozbawiony wolności, to musi być reprezentowany przez profesjonalistę, gdyż sprawa toczy się przed sądem okręgowym jako sądem pierwszej instancji (art. 80 k.p.k.). Sytuacja ta ulegnie zmianie z dniem 1 lipca 2015 r.Ustawa z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1247). i wobec zmiany treści art. 80 k.p.k. wnioskodawca nie będzie już musiał korzystać z obligatoryjnej pomocy adwokata lub radcy prawnego.

Niestawiennictwo należycie powiadomionego pełnomocnika wnioskodawcy wyznaczonego na podstawie art. 79 § 1 lub 2 k.p.k. czyni koniecznym odroczenie rozprawy (art. 79 § 3 k.p.k. w zw. z art. 556 § 3 k.p.k.)Por. wyrok SN z 5 stycznia 2011 r., V KK 116/10, OSNKW 2011, nr 2, poz. 15..

Cudzoziemiec dochodzący odszkodowania przed polskim sądem może wyjątkowo korzystać z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, który nie jest obywatelem polskim. Zasady i warunki świadczenia pomocy prawnej przez prawników zagranicznych reguluje ustawa o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej PolskiejUstawa z 5 lipca 2002 r. (Dz.U. z 2014 r., poz. 134).. Prawnicy zagraniczni są uprawnieni do wykonywania stałej praktyki, po wpisaniu na listę prawników zagranicznych, prowadzoną odpowiednio przez okręgowe rady adwokackie lub rady okręgowych izb radców prawnych (art. 3 ustawy). Lista składa się z części, na którą wpisuje się prawników z Unii Europejskiej, i z części, na którą wpisuje się prawników spoza Unii Europejskiej, z tym że tylko prawnik z Unii Europejskiej jest uprawniony do wykonywania stałej praktyki w zakresie odpowiadającym zawodowi adwokata lub odpowiednio radcy prawnego (art. 5 ust. 1 w zw. z art. 13 ust. 1). Tym samym wykluczony jest udział adwokata lub radcy prawnego świadczącego pomoc prawną przed sądem z państwa spoza Unii Europejskiej. Aby prawnik z Unii Europejskiej lub obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej, posiadający kwalifikacje zawodowe wymagane do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, mógł zostać wpisany na listę prawników zagranicznych, ma – obok posiadania określonych przymiotów osobistych – korzystać z pełni praw publicznych i posiadać zdolność do czynności prawnych, jak również musi władać językiem polskim w mowie i piśmie oraz zdać test umiejętności (art. 22 ust. 1). Powyższe oznacza, że w praktyce niezwykle rzadko będzie dochodziło do udziału przed polskim sądem prawnika spoza Polski, jednak nie jest to wykluczone.

VI. Rola tłumacza dla cudzoziemca w procesie odszkodowawczym

Jeżeli cudzoziemiec, który występuje w procesie o odszkodowanie, ma zostać wysłuchany lub przesłuchany i nie włada językiem polskim, zachodzi konieczność wezwania tłumacza i dokonania czynności procesowej z jego udziałem (art. 204 § 1 pkt 2 k.p.k.). Winien mieć on zagwarantowane prawo do korzystania z pomocy tłumacza w toku całego postępowania, co stanowi fundament rzetelnego procesu. Osobą niewładającą językiem polskim jest ta, która nie rozumie w dostatecznym stopniu zadawanych w języku polskim pytań lub z uwagi na słabą jego znajomość nie może sformułować w tym języku myśli odtwarzających przebieg zdarzeń, będących przedmiotem przesłuchania; nie chodzi zatem o osoby zupełnie niewładające językiem polskimWyrok SN z 3 kwietnia 1978 r., II KR 56/78, OSNKW 1978, nr 4–5, poz. 50; por. także: J. Wójcikiewicz, Glosa do wyroku SN z 3 kwietnia 1978 r., II KR 56/78, PiP 1980, z. 2, s. 196–198.. Osobą niewładającą językiem polskim jest ten, kto nie ma zarówno czynnej, jak i biernej znajomości języka polskiego. Prawo do korzystania przez oskarżonego z pomocy tłumacza, który nie włada w wystarczającym stopniu językiem polskim, wynika również z art. 6 ust. 3 lit. e EKPC, art. 14 ust. 3 MPPOiP oraz z art. 5 § 2 ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych (u.s.p.)Ustawa z 27 grudnia 2001 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 427 z późn. zm.); por. także: Ł. Korózc, M. Sztorc, Ustrój sądów powszechnych. Komentarz, Warszawa 2004, s. 25–26., który stanowi, że osoba niewładająca w wystarczającym stopniu językiem polskim ma prawo do występowania przed sądem w znanym przez nią języku i bezpłatnego korzystania z pomocy tłumacza. Powyższe rozwiązanie odpowiada dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/29/UE z 25 października 2012 r., ustanawiającej normy minimalne w zakresie praw, wsparcia i ochrony ofiar przestępstw oraz zastępującej decyzję ramową Rady 2001/220/WSiSW (Dz. EU Seria L 315). Ten ostatni akt prawny dotyczy expressis verbis pokrzywdzonego, lecz osoba, która była bezprawnie pozbawiona wolności, winna być traktowana per analogiam jako pokrzywdzony, tyle że niesłusznymi decyzjami organów państwa, nie zaś bezpośrednio poprzez przestępstwo. O przyznaniu tłumacza orzeka sąd właściwy do rozpoznania sprawy w pierwszej instancji, a w toku rozpoznania sprawy – sąd, przed którym sprawa się toczy (art. 5 § 3 u.s.p.).

W orzecznictwie strasburskim ukształtowały się swoiste reguły przy przesłuchaniu z udziałem tłumacza, które wprawdzie dotyczą oskarżonego, lecz mogą być odpowiednio stosowane do wnioskodawcy w procesie o odszkodowanie. Po pierwsze, bezpłatna pomoc tłumacza dotyczy zarówno kontaktów ustnych, jak i pisemnych w toku procesu, po drugie, dotyczy wszystkich stadiów procesu, po trzecie, obowiązek organów procesowych sprowadza się nie tylko do formalnego wyznaczenia tłumacza, ale także do sukcesywnej kontroli jakości udzielanej przez niego pomocy, po czwarte, niezależnie od wyniku procesu, osoba korzystająca z pomocy tłumacza nie może być obciążana kosztami jego ustanowienia. Na sądzie orzekającym spoczywa ciężar upewnienia się, czy brak fachowej pomocy tłumacza nie przeszkodzi stronie w pełnym uczestniczeniu w procesie i korzystaniu z zagwarantowanych jej prawB. Gronowska, Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z dnia 24 września 2002 r. w sprawie Cuscani przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (dot. prawa do bezpłatnej pomocy tłumacza w procesie karnym), Prok. i Pr. 2003, z. 1, s. 155, 158; decyzja Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 5 stycznia 2010 r., 13205/07 w sprawie Diallo v. Szwecja, LEX nr 551326..

Ze sformułowania art. 204 § 1 pkt 2 k.p.k. wynika obowiązek powołania tłumacza bez względu na znajomość przez członków składu orzekającego języka, jakim włada wnioskodawca. Procedura karna nie wymaga posługiwania się językiem ojczystym każdego uczestnika procesu karnego, lecz stawia tylko warunek osiągnięcia porozumienia się, do czego wystarcza używanie języka zrozumiałego dla wypowiadających się osób (art. 204 § 1–2 k.p.k.). W związku z powyższym obojętne jest, tłumacz jakiego języka występuje w sprawie, byle pośredniczył w przekazywaniu określonych treści między ich źródłem a sądem, który posługuje się językiem polskim, na potrzeby tego drugiegoWyrok SA w Gdańsku z 21 kwietnia 2010 r., II AKa 29/10, KZS 2011, z. 2, poz. 63.. Jeżeli więc cudzoziemiec włada takim językiem, że organ procesowy nie jest w stanie zapewnić tłumacza, który bezpośrednio potrafiłby przełożyć jego wypowiedź ustną czy pisemną na język polski, wtedy należy dopuścić dwóch tłumaczy. Jeden z nich przetłumaczy wypowiedź na język, który zna drugi tłumacz, a ten z kolei przełoży wypowiedź z tego języka na język polskiPor. wyrok SA w Katowicach z 18 stycznia 1996 r., II AKr 343/95, KZS 1996, z. 1, poz. 30.. Podobnie postępuje się przy formułowaniu pytań i udzielaniu nań odpowiedzi.

Znajomość języka, którym posługuje się wnioskodawca, przez członków składu orzekającego, mimo że nie zwalnia z obowiązku powołania tłumacza, to niewątpliwie ułatwia ocenę poprawności dokonywanego tłumaczenia oraz zrozumienia ewentualnych niuansów językowych. Jest to sytuacja analogiczna do tej, w której powołuje się biegłego, choć sąd posiada wiedzę w danej materii, będącej przedmiotem opiniowania.

Należy zaznaczyć, że prawo wnioskodawcy do korzystania z bezpłatnej pomocy tłumacza obejmuje nie tylko fazę rozprawy, ale też kontakt z ustanowionym pełnomocnikiem,Por. B. Zygmont, Prawo do korzystania z bezpłatnej pomocy tłumacza w postępowaniu karnym w świetle standardów europejskich, PiP 2004, z. 7, s. 80. gdyż w przeciwnym razie realizacja jego praw przy pomocy fachowego przedstawiciela procesowego mogłaby być istotnie ograniczona.

W trakcie czynności procesowych odbywających się na rozprawie istotne jest dokładne przetłumaczenie wszelkich praw i pouczeń oraz obowiązków spoczywających na wnioskodawcy. Należy się upewnić, czy przesłuchiwany właściwie je zrozumiał. Mimo braku bezpośredniego, werbalnego kontaktu organu procesowego z wnioskodawcą zostaje zachowany kontakt mimiczny i pantomimiczny, który odzwierciedla stany emocjonalne, pozwala zorientować się, czy tłumaczenie osiągnęło pożądany skutek. Tłumacz ma wypowiadać usłyszane treści głosem spokojnym, bez modulacji emocjonalnej, dlatego sąd musi starać się zrozumieć intonację i mimikę przesłuchiwanego. Aby uchwycić jak najwięcej z przekazu informacji, istnieje potrzeba adekwatnie częstego przerywania spontanicznych wypowiedzi w celu ich przetłumaczenia i zaprotokołowania. Tłumacz ma obowiązek dosłownie przekazywać nie tylko treści, ale i formy. Nie wolno dokonywać żadnych zmian w przekazie, gdyż mogłoby to wypaczyć sens i znaczenie wypowiedzi wnioskodawcy, wpłynąć na ich ocenę pod kątem wiarygodności, a także mieć wpływ na podjęcie przez wnioskodawcę decyzji co do ewentualnego składania kolejnych wniosków dowodowych w celu wykazania zasadności roszczeń. Pytania powinny być formułowane w sposób zwięzły, w miarę możliwości językiem prostym, aby cudzoziemcowi łatwiej było zrozumieć ich sens i aby tym samym uzyskać rzeczowe odpowiedzi.