Abstrakt

Zasadniczym przedmiotem tego artykułu są rozważania poświęcone zbiegowi kumulatywnemu przepisów ustawy, a ściślej rzecz ujmując – art. 201 k.k. i art.197–200a k.k. W doktrynie często podnosi się, że sztampowym przykładem zastosowania art. 11 § 2 k.k. jest właśnie zbieg przestępstwa kazirodztwa (art. 201 k.k.) z typami czynów wprowadzonymi do ustawy karnej w art. 197–200a k.k. Niemniej jednak Autor tego opracowania podważa zasadność takiego twierdzenia. Analiza – przeprowadzana w spectrum tego artykułu – mających się zbiegać przepisów pozwala dojść do wniosku, że wbrew powszechnym poglądom doktryny, zbiegi przepisów w tym zakresie nastąpić nie mogą z uwagi na brak wspólnego pola omawianych przepisów.

Opracowanie to wypada zacząć od pewnego zastrzeżenia: nie będzie przedmiotem tego artykułu zagadnienie podstaw kryminalizacji (i dalszej penalizacji) występku kazirodztwa ani także ratio legis, które miałoby za owym zakazem stać. Autor tegoż opracowania zdecydował się poddać zagadnienie kazirodztwa oglądowi z punktu widzenia – z braku lepszego słowa – technicznegoW kontekście podstaw i racji kryminalizacji występku kazirodztwa zob. w szczególności: K. Nazar, Kazirodztwo. Aspekty prawnokarne i kryminologiczne, „Ius Novum” 2022/2, s. 21–38; M. Jarocka, Prawnokarna regulacja kazirodztwa w polskim porządku prawnym – walka o ochronę obyczajności czy naruszenie wolności seksualnej człowieka?, „Problemy Prawa Karnego” 2023, t. 6, nr 2, s. 1–20 oraz cytowana w powyższych publikacjach literatura i orzecznictwo..

I.  Wprowadzenie

Problematyka zbiegu przepisów ustawy jest wdzięcznym i płodnym gruntem do prowadzenia rozważań, nie tylko natury dogmatycznej, ale także praktycznej. Zagadnienie będące przedmiotem tego artykułu – zdaje się – leży na styku obu tych płaszczyzn. Uprzedzić od razu wypada, że artykuł ten nie będzie miał charakteru kompleksowego opracowania problematyki zbiegu przepisów ustawy, gdyż rzecz taka wymagałaby opracowania monograficznego, a tutejsze forum dyskusji to ani też czas, ani miejsce na prowadzenie bardziej pogłębionych rozważań w tym przedmiocieKompleksowo o zbiegu przepisów ustawy zob. P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, Warszawa 2011 oraz cytowana tam literatura..

W telegraficznym jednak skrócie wskazać należy pewne założenia, które to – siłą rzeczy – poprzedzać będą dalsze rozważania i wywrą na nie (w jakimś stopniu) wpływ. Otóż tzw. kumulatywny zbieg przepisów ustawy zachodzić będzie w sytuacji, w której: dane zdarzenie historyczne (zaszłość historyczna) będące uzewnętrznieniem zachowania się człowieka podlegać będzie ocenie z punktu widzenia więcej niż jednego przepisu, gdyż żaden z konkurujących przepisów nie oddaje w pełni zawartości kryminalnej, a reguły wyłączania wielości ocen nie znajdą zastosowaniaPor. J. Giezek (w:) Prawo karne materialne, red. M. Bojarski, Warszawa 2021, s. 324 i n.; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne, Kraków 2014, s. 302–303; Ł. Pohl, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 2018, s. 258 i n.; J. Majewski, Zbieg przepisów ustawy. Zagadnienia węzłowe (w:) System Prawa Karnego, t. 3, Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, red. R. Dębski, Warszawa 2013, s. 1150 i n.. Nie trzeba chyba jakoś szczególnie rozwijać, że kumulatywny zbieg przepisów ustawy będzie miał zastosowanie do tego samego fragmentu continuum ludzkiego zachowania się, które – ujmując w pewne ramy – można określić tym samym czynemPor. P. Kardas, „Idealny zbieg przestępstw” jako problem teoretyczny, dogmatyczny i kryminalnopolityczny, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2014/3, s. 39 i n.. Innymi słowy, na potrzeby tej publikacji przyjąć należy, że w przypadku, w którym zachodzi – odrzucając tym samym wątpliwe co do prawidłowości subsumpcji układy sytuacyjne – kumulatywny zbieg przepisów ustawy, konieczne jest, ażeby relacjonować go do tego samego czynu w rozumieniu art. 11 § 1 k.k.

W polu widzenia mając powyższe zastrzeżenia, uprzedzić wypada, że wszelkie – może i wysoce kontrowersyjne – zagadnienia powiązane z jednością-wielością czynów (przestępstw) pozostają poza spectrum tej publikacji.

Nie pozostaje zatem nic innego, jak tylko zadać pytanie, na które przyjdzie udzielić odpowiedzi – mam nadzieję, że zadowalającej – a zatem: czy możliwe jest wystąpienie jednoczynowego kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy między przepisami art. 201 k.k. a art. 197–200a k.k.i

II.  Analiza formalno-dogmatyczna typu czynu z art. 201 k.k.  w zestawieniu z czynami stypizowanymi w art. 197–200a k.k.

Kwestią o charakterze wstępnym dla dalszych rozważań jest omówienie zagadnienia prawnokarnie relewantnej zgody w kontekście szeroko rozumianych stosunków seksualnych. Nie będzie chyba przesadą stwierdzenie, że problematyka zgody w po- wyżej wskazanym kontekście jest jednym z najistotniejszych zagadnień powiązanych z przestępstwami przeciwko wolności seksualnej i obyczajności. Nie decydując się jednak na omawianie wszystkich kontrowersji związanych z pojęciem zgody w polskim prawie karnym (i w ogóle), trzeba skupic się na „definicji” obowiązującej de lege lata, gdyż jej zakres i charakter będą miały wpływ na dalszy tok przeprowadzanego na kartach tej publikacji procesu myślowego.

Na gruncie obecnie obowiązującego Kodeksu karnego ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie definicji legalnej pojęcia zgody. Tym niemniej nie oznacza to, że takiej definicji nie można skonstruować na gruncie obowiązujących przepisów de lege lata. Kierując się zasadami wykładni interpretacji – każdego pojęcia w świetle języka prawnego (prawniczego) – winno się kierować znaczeniem danego słowa na gruncie języka potocznego (etnicznego)M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2012, s. 325 i n.; w kontekście związków języka etnicznego z językiem prawnym (prawniczym) zob. szerzej T. Gizbert-Studnicki, Język prawny z perspektywy socjolingwistycznej, Warszawa–Kraków 1986, s. 46–55 i 131–144.. Dlatego wskazać należy, że „zgoda” jest partykułą oznaczającą pewien stan rzeczy, w którym zainteresowane osoby wyraziły swoje przyzwolenie lub aprobatęZob. Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego (https://sjp.pwn.pl/slowniki/zgoda.html; dostęp: 21.09.2023 r.).. Zgoda na podejmowanie czynności seksualnych in genere oznaczać będzie zatem akceptację (przyzwolenie) na dokonanie takiej czy innej czynności przez inną osobę. Przy czym zauważyć należy, że musi ona być wyrażana świadomie, co oznacza, że podmiot zgadzający się musi mieć pełną zdolność do pokierowania własnym zachowaniem się i rozpoznaniem jego znaczenia. Zniesienie tej zdolności będzie wyłączać „świadomość” wyrażenia zgody. Ponadto konieczne jest także – w kontekście stosunków seksualnych – ażeby został przekroczony tzw. wiek zgody, który to w Polsce został ustalony na 15. rok życiaZob. szerzej P. Krawczyk, Odpowiedzialność karna obcokrajowca za ślub z nieletnią – glosa do postanowienia Sądu Okręgowego w Częstochowie z 29.08.2019 r. (VII KZ 378/19), „Palestra” 2022/9, s. 117 i n. oraz cytowana tam literatura i orzecznictwo..

W kontekście powyższego zauważyć należy, że znamieniem negatywnym typów czynów stypizowanych w art. 197 k.k. jest właśnie zgodaZ uwagi na problematykę tego artykułu poza nurtem rozważań pozostaje problem możliwości „porcjowania” zgody, a także jej cofnięcia oraz prawnokarnych konsekwencji takiego aktu.. Realizacja znamion przestępstwa zgwałceniaPor. B. Gadecki (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Art. 148–251. Komentarz, red. M. Banaś-Grabek, Legalis, art. 197. (samo nawet zgwałcenie) z definicji wyłącza możliwość dobrowolności stosunku seksualnego. Według słownika języka polskiego  słowo (pojęcie) „gwałt” oznacza „1. «zmuszenie kogoś do stosunku płciowego» 2. «przemoc lub bezprawie popełnione z użyciem siły» (…)”Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego (https://sjp.pwn.pl/sjp/gwalt;2463586.html; dostęp: 25.09.2023 r.)..  „Zgwałcenie” (art. 197 § 3 k.k. in fine) następuje wtedy, gdy ktoś „przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego” (art. 197 § 1 k.k.). Zwrócić uwagę należy na to, że do owego „obcowania płciowego” – które będzie relewantne z punktu widzenia typu czynu z art. 197 k.k. – musi dojść za pośrednictwem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Zatem „ścieżki osiągnięcia” realizacji tego typu czynu są – co do zasady – trzy, choć mogą one występować w różnych konfiguracjach. Niemniej jednak powinno zwrócić uwagę to, że na gruncie art. 197 k.k. sformułowanie „obcowanie płciowe” jest synonimem stosunku seksualnego. Problem jednak w tym, że w nim samo przez się nie jest jeszcze zawarte kryterium niewyrażenia zgody, a zatem należałoby rozumieć „obcowanie płciowe” jako regularny stosunek seksualny między dorosłymi i godzącymi się na to osobami. Natomiast jeśli zachodzą przesłanki „przemocy”, „groźby bezprawnej” lub „podstępu”, owa zgoda zostaje automatycznie wyłączona, a rzeczownik ten opisuje jedynie akt seksualny. Innymi słowy, nie sposób jest przyjąć, że „obcowanie płciowe” jest wyrażeniem nacechowanym pejoratywnieZgodnie z powszechnymi definicjami potocznymi „obcować” – w kontekście seksualnym – oznacza: „mieć stosunki płciowe z kimś”, Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego (https://sjp.pwn.pl/slowniki/obcowanie.html; dostęp 26.09.2023 r.); „współżyć z kimś seksualnie” (https://wsjp.pl/haslo/podglad/34296/obcowac/4005621/z-kobieta; dostęp: 26.09.2023 r.).. Gdyby bowiem tak było, to nie wydawałoby się racjonalne wskazywanie swoistych „dróg”, jakimi dojść do owego obcowania trzeba, ażeby zrealizować znamiona tego typu czynu. Ustawodawca mógłby się przecież posłużyć znamieniem czasownikowym nacechowanym pejoratywnie (jak np. „zabija”, „niszczy”, „nęka”, „znęca (się)”, „znieważa”, etc.). W omawianym zatem przykładzie „doprowadzenie” do obcowania płciowego, które nie stanowi realizacji żadnej z przestępczych ścieżek, jest niczym innym jak „doprowadzeniem do stosunku seksualnego”.

Jeśli idzie natomiast o występki stypizowane w art. 198–200a k.k., zgoda pokrzywdzonego jest irrelewantna dla bytu przestępstwa, gdyż potencjalni pokrzywdzeni nie są w stanie – czy to z uwagi na swój wiek, czy stan psychiczny – wyrazić „zgody” wolnej i świadomej. Wniosek z tego płynie następujący, że w znamiona typów czynów z art. 198J. Warylewski (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R. A. Stefański, Legalis, art. 198., 199J. Warylewski (w:) Kodeks…, art. 199. k.k. jest wpisany brak „dobrowolności” obcowaniaPodobnie P. Daniluk, C. Nowak, Kazirodztwo jako problem karnoprawny (dwugłos), „Archiwum Kryminologii” 2007–2008, t. XXIX–XXX, s. 474.. Jakkolwiek osoba dorosła może wyrazić prawnokarnie relewantną i wiążącą zgodę na obcowanie płciowe, ale ta zgoda będzie tylko wtedy prawnie doniosła, gdy została wyrażona świadomie i dobrowolnie. Położenie przedmiotów przestępstw, o których mowa wcześniej, uniemożliwia spełnienie łączne tych warunków.

W art. 200 i 200a k.k. dokonano kryminalizacji i penalizacji typów czynów przeciwko wolności seksualnej i obyczajności małoletnich poniżej 15. roku życia, a zatem osób będących jeszcze w „wieku ochronnym”, czyli poniżej ustawowo wymaganego „wieku zgody”Zob. M. Dziewanowska, Wiek zgody – prawnokarne regulacje wieku uprawniającego do rozpoczęcia współżycia w prawie kontynentalnym i common law, „Studia Iuridica” 2011/53, s. 87–96.. Wszelkie czynności seksualne podjęte z małoletnim, czy to za jego zgodą, czy bez, powinny zostać uznane jako „wykorzystanie seksualne” małoletniego, z uwagi na to, że formalnie on zgody nie może udzielić. Słusznie zauważa M. Filar, że na gruncie Kodeksu karnego „(…) nie jest w stanie podjąć ważnej prawnie decyzji w przedmiocie zgody na podjęcie z nią określonych czynności seksualnych, nie rozpoznaje bowiem należycie wszelkich jej realiów i implikacji. Każdy, kto podejmuje te czynności z taką osobą, narusza tym samym jej wolność seksualną nie dlatego, że narusza jej wolę w tym względzie (małoletni może bowiem na czynności takie zezwalać, a nawet je inspirować), lecz dlatego, że tzw. ofiara takiego czynu nie jest w stanie wyrazić prawnie relewantnej decyzji”M. Filar, Seksualne wykorzystywanie dzieci w świetle polskiego kodeksu karnego (na tle prawnoporównawczym), „Dziecko krzywdzone. Teoria, badania, praktyka” 2002/1, s. 5.. W związku z powyższym ów domniemany brak zgody w sytuacji obcowania z małoletnim wyłącza możliwość dobrowolnego stosunku seksualnegoProblem ten jest niezwykle doniosły także w zakresie szeroko rozumianego błędu na gruncie prawa karnego, zob. szerzej P. Krawczyk, Odpowiedzialność karna…, s. 113–127 oraz cytowana tam literatura i orzecznictwo..

W kontekście powyższych rozważań wskazać należy, że ustawodawca, typizując występki, o których mowa wcześniej, używa znamion czasownikowych wskazujących na „właściwą drogę” do dokonania obcowania płciowego rozumianego jako akt seksualny. Ergo można powiedzieć, że nie tyle samo obcowanie jest naganne, co ścieżka, która do niego prowadzi. Zwrócić uwagę należy na to, że w art. 200 § 1 ab initio k.k. ustawodawca wskazuje na „obcowanie płciowe” (w formie czasownikowej: obcuje) – znamię czynnościowe tego typu czynu zabronionego. W tym zatem przypadku stosunek (jeśliby odbyty z małoletnim) nawet za zgodą (potocznie rozumianą) stanowiłby – przy braku okoliczności usprawiedliwiających – realizację tego typu czynu zabronionego.

Ustawodawca w art. 201 k.k. stanowi, że „[k]to dopuszcza się obcowania płciowego w stosunku do wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. Nim jednak poruszona zostanie problematyka będąca głównym przedmiotem tej publikacji, staje się konieczne omówienie znamion przestępstwa kazirodztwa. Otóż znamię czynnościowe zostało przez ustawodawcę ujęte za pomocą czasownika zwrotnego „dopuszcza się”, który – zgodnie ze słownikową definicją – oznacza „zrobić coś”, tyle że w pejoratywnym tego słowa znaczeniuZob. Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego (https://sjp.pwn.pl/slowniki/dopuszcza%E6.html; dostęp: 21.09.2023 r.).. „Obcowanie płciowe” swoim zakresem obejmuje „[t]yp przestępstwa kazirodztwa obejmuje tylko własnoręczne dopuszczenie się obcowania płciowego, czyli podjęcie osobiście czynności traktowanych jako obcowanie płciowe, co obejmuje – tak jak na gruncie pozostałych przestępstw seksualnych – spółkowanie oraz czynności seksualne równoważne spółkowaniu, takie jak stosunki analne lub oralne, zarówno heteroseksualne, jak i homoseksualne”V. Konarska-Wrzosek (w:) A. Lach, J. Lachowski, T. Oczkowski, I. Zgoliński, A. Ziółkowska, V. Konarska-Wrzosek, Kodeks karny. Komentarz, LEX/el. 2023, art. 201; zob. szerzej M. Bielski, Wykładnia znamion „obcowanie płciowe” i „inna czynność seksualna” w doktrynie i orzecznictwie sądowym, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2008/1, s. 211–229 oraz cytowana tam literatura i orzecznictwo.. Zgodnie z dominującym poglądem w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że w zakresie normy sankcjonowanej przestępstwa kazirodztwa nie mieści się pojęcie „innej czynności seksualnej”Por. K. Lipiński (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2021, LEX/el., art. 201; M. Bielski (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. 2, cz. 1, Komentarz do art. 117–211a, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2017, LEX/el, art. 201; M. Filar, M. Berent (w:) J. Bojarski, M. Bojarski, P. Czarnecki, W. Filipkowski, O. Górniok, E. M. Guzik-Makaruk, S. Hoc, P. Hofmański, M. Kalitowski, M. Kulik, L. K. Paprzycki, E. W. Pływaczewski, W. Radecki, A. Sakowicz, Z. Siwik, B. J. Stefańska, R. A. Stefański, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, L. Wilk, M. Filar, M. Berent, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, LEX/el., art. 201; wyrok SN z 7.10.2014 r. (V KK 104/14), LEX nr 1537294..

W kontekście powyższych uwag skonstatować można, że ustawodawca w art. 201 k.k. stypizował czyn polegający na dopuszczaniu się przez dwie (lub więcej) osoby dobrowolnych stosunków seksualnych. Realizacja znamion art. 201 k.k. może zajść tylko pomiędzy osobami zdolnymi do poniesienia odpowiedzialności karnej, co wyłącza zastosowanie tych przepisów do osób małoletnic h. Dodatkowo zauważyć należy, że małoletni jest – co do zasady – w rozumieniu przepisów Kodeksu karnego, a zwłaszcza rozdziału XXV Kodeksu karnego, pokrzywdzonym (tzw. ofiarą przestępstwa) przez czyn zabroniony, nie zaś jego sprawcą. Kazirodztwo, o którym mowa w art. 201 k.k., dotyczy dwóch dorosłych spokrewnionych (bądź związanych węzłem przysposobienia) ze sobą osób, które to dopuszczają się tego dobrowolnieB. Kunicka-Michalska, J. Wojciechowska, Przestępstwa przeciwko wolności, wolności sumienia i wyznania, wolności seksualnej i obyczajności oraz czci i nietykalności cielesnej. Rozdziały XXIII, XXIV, XXV i XXVII Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 115.. Dla bytu występku kazirodztwa konieczne jest wyrażenie przez biorących udział w tymże procederze zgodyOdmienny wobec powyższego pogląd reprezentuje m.in. V. Konarska–Wrzosek, zob. V. Konarska-Wrzosek, (w:) Komentarz.... Występek stypizowany w art. 201 k.k. często nazywany jest przestępstwem bez ofiar (victimless crime)Pogląd taki podziela m.in. Paweł Daniluk, który wprost wskazuje, że czyny kazirodcze stanowią przykład „dobrowolnej wymiany – między osobami dorosłymi – silnie pożądanych, lecz prawnie zakazanych dóbr i usług”, zob. szerzej P. Daniluk, C. Nowak, Kazirodztwo…, s. 474. Odmienny pogląd reprezentuje np. Violetta Konarska-Wrzosek. Wskazuje ona, iż ewentualnymi ofiarami mogą być małoletni wykorzystywani przez starszego rodzica, czy też rodzeństwo. Pogląd ten jest jednak chybiony, wszak czyn, o który Autorce chodzi, jest już stypizowany nie w art. 201 k.k., a – w zależności od okoliczności przedmiotowo-podmiotowych – w art. 197, 198, 199 czy też wreszcie 200 k.k. Dochodzi tu do omyłki w postaci zrównania kazirodztwa rozumianego potocznie z występkiem kazirodztwa. V. Konarska-Wrzosek wskazuje także, iż potencjalną „ofiarą” tegoż występku może być także dziecko, które z takiego związku miałoby pochodzić. Poglądowi temu nie można do końca odmówić racji. Jednakże pytanie postawić należy następujące – czy każdy stosunek prowadzi (czy nawet stosunki podejmowane wielokrotnie) do poczęcia dziecka? Na powyższe należy udzielić negatywnej odpowiedzi. Obecny rozwój medycyny – a w tym skutecznych metod zapobiegania ciąży – pozwala dojść do konkluzji, że natenczas osoby angażujące się w związek o kazirodczym charakterze pozostawiłyby kwestię poczęcia ewentualnego potomka czystemu zbiegowi okoliczności i losowi w sytuacji, w której nie wykorzystałyby „zdobyczy” medycznych zapobiegających dojściu do zapłodnienia. Por. V. Konarska-Wrzosek, Przedmiot ochrony przy typie przestępstwa kazirodztwa (w:) Aktualne problemy prawa karnego. Księga pamiątkowa z okazji Jubileuszu 70. Urodzin Profesora Andrzeja J. Szwarca, red. Ł. Pohl, Poznań 2009, s. 291., wszak dwoje ludzi (bądź więcej) dopuszcza się dobrowolnych kontaktów seksualnych, np. brat z siostrą, siostra z siostrą, brat z bratem. Za pokrzywdzonego uznać można jedynie porządek prawny, bowiem skoro współsprawcy tegoż konkretnego występku zgodzili się między sobą na jego realizację, zatem nie jest uzasadnione traktowanie któregokolwiek z nich w kategoriach pokrzywdzonego w rozumieniu prawa karnegoK. Grott, Kazirodztwo w aspekcie socjopsychologicznym, „Acta Universitatis Wratislavensis” 2009/81, s. 153 i n.. K. Nazar wskazuje, że „[w] doktrynie wskazuje się, że przestępstwo kazirodztwa jest przykładem tak zwanego współsprawstwa koniecznego. W przypadkach dobrowolnego kazirodczego obcowania płciowego każdy z uczestników takiego aktu uznawany jest za sprawcę czynu zabronionego. W takim układzie występuje dwóch sprawców i brak jest pokrzywdzonego (…)”K. Nazar, Kazirodztwo…, s. 25–26.. Jeśliby zatem uznać, że taka sytuacja – jak opisywana przez K. Nazar – miałaby miejsce, gdy owe stosunki byłyby niedobrowolne, to mówić się raczej powinno o realizacji znamion przestępstwa zgwałcenia kazirodczego (art. 197 § 3 pkt 3 k.k.), a nie przestępstwa kazirodztwa (art. 201 k.k.).

Uznanie możliwości realizacji znamion kazirodztwa – w rozumieniu art. 201 k.k. – osoby dorosłej z małoletnią wymuszałoby postrzeganie tej ostatniej jako współsprawcy czynu, nie zaś pokrzywdzonego. Jak wskazywane jest w doktrynie: „przestępstwo to popełniają wszystkie obcujące ze sobą osoby (współsprawstwo konieczne)”N. Kłączyńska (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2014, LEX/el., art. 201.. Powyższe powodowałoby konieczność utworzenia możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osoby małoletniej za występek kazirodztwa, jednakże to stałoby w sprzeczności z ogólną zasadą ochrony prawnokarnej małoletnich, której zdaje się hołdować ustawodawca w Kodeksie karnym.

III.  Konkluzje

Podręcznikowym przykładem zaistnienia zbiegu przepisów podlegającego uwzględnieniu w kwalifikacji prawnej, a mówiąc dokładniej – kumulatywnego (właściwego) zbiegu przepisów, jest sytuacja, w której osoba pozostająca w stosunku pokrewieństwa (np. wstępny, zstępny, rodzeństwo) lub przysposobienia dopuszcza się zgwałcenia osoby (co do której w takim stosunku pozostaje) poniżej 15. roku życiaKazus taki znaleźć można np. w podręczniku do prawa karnego pod redakcją M. Bojarskiego, zob. J. Giezek (w:) Prawo…, s. 324 i n. Niemniej jednak taki potencjalny stan faktyczny występował już w pracach J. Makarewicza, zob. J. Makarewicz, Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932, s. 97; W. Makowskiego, zob. W. Makowski, Kodeks karny. Komentarz. Część ogólna, Warszawa 1932, s. 124; W. Woltera, zob. W. Wolter, Kumulatywny zbieg przepisów ustawy, Warszawa 1960, s. 53..

Zgodnie z art. 11 § 1 k.k. w sytuacji kumulatywnego zbiegu przepisów ustawy ustawodawca wymaga, ażeby czyn wyczerpywał „znamiona określone w dwóch lub więcej przepisach ustawy karnej”. Konieczne jest zatem krzyżowanie się zakresów penalizacji tychże przepisówJ. Giezek (w:) Prawo karne. Część ogólna i szczególna, red. M. Bojarski, Warszawa 2017, s. 304–305 oraz M. Mozgawa (w:) Kodeks karny. Komentarz aktualizowany, Warszawa 2020, LEX/el., art. 11; a także A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, cz. 1, Komentarz do art. 1–52, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, LEX/el., art. 11.. Zatem błędne byłoby kwalifikowanie kumulatywne prze stępstw z art. 197–200a k.k. z art. 201 k.k. Wszakże per se pierwsze z wymienionych nigdy nie wypełnią znamion ustawowych kazirodztwa, z uwagi na niejako zakodowany w ich budowie brak dobrowolności. Ergo kumulatywna kwalifikacja tych przestępstw zdaje się być wyłączona ex lege. 

Odnosząc się zatem do możliwości kumulatywnego zbiegu przepisów art. 197 k.k. w zw. z art. 201 k.k., wskazać należy, że ustawodawca stypizował zgwałcenie kazirodcze w art. 197 § 3 pkt 3 k.k.Podobnie K. Lipiński (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2021, s. 664. Autor w komentarzu wyklucza trafnie możliwość kumulatywnej kwalifikacji czynu mającego charakter kazirodczy z art. 197 § 3 pkt 3 w zw. z art. 201 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. K. Lipiński wskazuje, że podobny pogląd wyraził Sąd Apelacyjny w Lublinie w swoim wyroku z 24.08.2011 r. (sygn. akt II AKa 154/11), KZS 2012/3, poz. 51. Niemniej jednak Autor ten dopuszcza możliwość kumulatywnej kwalifikacji czynu z art. 201 k.k. z czynami z art. 198, art. 199 § 1–3 oraz art. 200 § 1 k.k., co stoi w opozycji do poglądów wyrażanych w niniejszym artykule. W związku z powyższym przyjęcie kumulatywnego zbiegu tych przepisów byłoby w praktyce podwójnym ukaraniem sprawcy za ten sam czyn albo inaczej: multikwalifkacją tego samego znamienia.

Wniosek z powyższego jest następujący – dla bytu przestępstw z art. 198–200a k.k. irrelewantne jest to, aby osoby „biorące udział” były spokrewnione (bądź związane węzłem przysposobienia), ta okoliczność może mieć jedynie znaczenie w kontekście okoliczności mających wpływ na wymiar kary (arg. ex art. 53 § 2 k.k.) i w pewnym zakresie dyrektyw wymiaru kary (arg. ex art. 53 § 1 k.k.).

Prawdą jest, że jeśli sprawca dopuszcza się czynów stypizowanych w art. 197– 200a k.k. wobec „wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry”, jest to czyn o charakterze kazirodczym, niemniej jednak nie wypełnia on znamion czynu z art. 201 k.k.

Na marginesie warto także zaznaczyć, że nie znajdą zastosowania także konstrukcje tzw. pozornego ani pomijalnego zbiegu przepisów ustawy, gdyż art. 201 k.k. nie stanowi typu czynu modyfikowanego w odniesieniu do art. 197–200a k.k., ani także zastosowania nie znajdą reguły wyłączania wielości ocen. Innymi słowy, opisane – w powołanych wcześniej przepisach – typy czynów nie mają „wspólnego pola kryminalizacji”, dlatego też ich jednoczynowy kumulatywny zbieg jest niemożliwy.

W ramach tylko słowa końcowego wskazać można, że temat szeroko rozumianego kazirodztwa powrócił na tapet opinii publicznej z uwagi na sprawę tzw. „zbrodni w Czernikach”, która – na czas pisania tego artykułu – elektryzowała społeczeństwo.