Abstrakt

Przedmiotem opracowania są granice kryminalizacji przestępstwa groomingu. Autor reprezentuje poglądy przedstawicieli nauki prawa karnego oraz orzecznictwa najwyższej instancji sądowej dotyczące struktury normatywnej typu czynu zabronionego, które swoje normatywne umocowanie znajdują w treści art. 200 § 1 i 2 k.k. Analiza dogmatyczna przestępstwa groomingu prowadzi do wniosku, że stanowi ona formę stadialną przygotowania do popełnienia innych przestępstw pedofilskich. Ze względu na brak de lege lata rozwiązania normatywnego, które dawałoby podstawę do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej za łańcuszkowe usiłowanie przygotowania, Autor przychyla się do poglądu, w myśl którego nie jest możliwe usiłowanie (udolne, nieudolne) popełnienia przestępstwa groomingu.

Przestępstwa z art. 200a k.k. zostały wprowadzone do naszego porządku prawnego nowelą z 5.11.2009 r.Ustawa z 5.11.2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy Kodeks postępowania karnego, ustawy Kodeks karny wykonawczy, ustawy Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 r. nr 206, poz. 1589)., która weszła w życie 8.06.2010 r. Stanowią one odpowiednik groomingu, czyli wysoce nagannego, groźnego zjawiska nagabywania seksualnego małoletnich za pomocą urządzeń teleinformatycznych lub telekomunikacyjnych w celu ich wykorzystaniaV. Konarska-Wrzosek (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. V. Konarska-Wrzosek, Warszawa 2018, s. 968.. Nowelizacja była efektem prac dostosowujących polskie prawo do postanowień Konwencji Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych, sporządzonej w Lanzarote, z dnia 25.10.2007 r.Dz.U. z 2015 r. poz. 608., Polska ratyfikowała konwencję 22.10.2015 r. Za kluczową regulację konwencji w kontekście groomingu uznaje się art. 23 zatytułowany „Nagabywanie dzieci dla celów seksualnych”, umiejscowiony w rozdziale VI „Prawo karne materialne”. Przepis nakłada na państwa-strony obowiązek podjęcia niezbędnych środków ustawodawczych lub innych w celu penalizacji umyślnego składania przez osobę dorosłą, za pośrednictwem technologii informacyjnych i komunikacyjnych, propozycji w celu spotkania oraz popełnienia któregokolwiek z przestępstw określonych zgodnie z art. 18 § 1 lit. a (udział w czynnościach seksualnych z dzieckiem) oraz art. 20 § 1 lit. a (produkowanie pornografii dziecięcej) dziecku, które nie osiągnęło wieku ustanowionego przy zastosowaniu art. 18 § 2, jeżeli oprócz propozycji sprawca podjął rzeczywiste działania prowadzące do spotkania. Jak zauważa się w piśmiennictwie, polski ustawodawca zrealizował wskazany obowiązek podjęcia niezbędnych środków ustawodawczych w systemie prawnym i powiększył zakres kryminalizacji właśnie m.in. o przestępstwa groomingu (art. 200a § 1 i 2 k.k.). W uzasadnieniu podjętych prac legislacyjnych poprzestano na powołaniu samej treści art. 23 Konwencji. Przytaczając ten fragment Konwencji, starano się – jak zauważa A. Kania-Chramęga, jak można przypuszczać, w ogólnie propagandowym tonie i w zamyśle uświadomienia potrzeby ochrony „naszych dzieci/wnuków” – przypomnieć, iż „Każda ze Stron przyjmuje konieczne środki ustawodawcze lub inne środki w celu zapewnienia karalności umyślnego składania dziecku, które nie ukończyło określonego wieku, przez osobę dorosłą za pośrednictwem technologii informacyjnych i telekomunikacyjnych, propozycji spotkania w celu popełnienia przeciwko dziecku któregokolwiek z przestępstw określonych na podstawie art. 18 ust. 1 lit. a) lub art. 20 ust. 1 lit. a), w sytuacji gdy za taką propozycją idą faktyczne działania mające na celu doprowadzenie do takiego spotkania”A. Kania-Chramęga, Tendencje w rozwoju prawa karnego oraz ich ocena, Zielona Góra 2022, s. 109; zob. również Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy oraz ustawy o Policji, druk sejmowy nr 1276, s. 5..

Ustawodawca dokonał tym samym kryminalizacji działania sprawcy na przedpolu doprowadzenia do kontaktu seksualnego z małoletnim, przez co rozszerzył prawnokarną ochronę dzieckaK. Frąckowiak, O problemach z granicami kryminalizacji przestępstwa groomingu z art. 200a Kodeksu karnego (w:) Zbrodnia i kara. Refleksje o przeszłości i przyszłości prawa karnego. Księga upamiętniająca Profesora Jarosława Warylewskiego, red. W. Zalewski, J. Potulski, T. Snarski, Gdańsk 2022, s. 383; zob. również A. Kania-Cramęga, Tendencje..., s. 109 i n.. Ze statystyk policyjnych wynika, że każdego roku zostaje wszczętych nawet kilkaset postępowań karnych, których przedmiotem wartościowania jest występek groomingu. Podczas gdy w 2010 r. wszczęto tylko 34 postępowania, to już w 2017 r. takich postępowań było 676, a w 2020 r. liczba ta sięgnęła 584 postępowań karnychK. Frąckowiak, O problemach..., s. 380.. Powyższe dane wskazują, że typ czynu zabronionego, o którym mowa w art. 200a k.k., jest dość często stosowany przez organy postępowania karnego. Podczas gdy orzecznictwo najwyższej instancji sądowej ukształtowane w procesie interpretacyjnym znamion przestępstwa, o którym mowa w art. 200a k.k., wydaje się groomingu jednoliteZob. m.in. postanowienie SN z 1.09.2011 r. (V KK 43/11), OSNKW 2011/11, poz. 100; postanowienie SN z 17.03.2016 r. (IV KK 380/15), OSNKW 2016/6, poz. 38; wyrok SN z 23.07.2020 r. (III KK 281/19), LEX nr 3126968.., to zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w doktrynie prawa karnego materialnego zauważalna jest wyraźna polaryzacja poglądówZob. m.in. M. Małecki, Grooming (karalne przygotowanie do przestępstwa pedofilskiego), „Państwo i Prawo” 2011/7–8 s. 89 i n.; Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 1 września 2011 r. (V KK 43/11), „Przegląd Sądowy” 2012/11–1, s. 196 i n.; Fazy groomingu. Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 17.03.2016 r. (IV KK 380/15), „Przegląd Sądowy” 2018/1, s. 107 i n.; Nieudolny grooming. Glosa do wyroku Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 23 lipca 2020 r. (III KK 281/9), „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2022/7–8, s. 101 i n.; Wokół działalności łowców pedofili – polemika, „Palestra” 2022/10, s. 84 i n.; Grooming: zagadnienia podstawowe na tle poglądów Profesora Jarosława Warylewskiego (w:) Zbrodnia i kara. Refleksje o przeszłości, teraźniejszości i przyszłości prawa karnego. Księga upamiętniająca Profesora Jarosława Warylewskiego, red. W. Zalewski, J. Potulski, T. Snarski, Gdańsk 2022, s. 519 i n.; M. Bielski, Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych i materialnych – na przykładzie art. 200 § 1 k.k. i art. 200a k.k., „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2010/3, s. 101 i n.; R. Sosik, Problematyka stosowania prowokacji w celu ujawnienia przestępstw o charakterze pedofilskim, „Studia Iuridica Lublinensia”, vol. XXVI, s. 127 i n..

Z przedstawionych w literaturze stanowisk dotyczących sposobu ukształtowania znamion groomingu wyłaniają się dwa odmienne stanowiska. Według pierwszego z nich, reprezentowanego przede wszystkim przez Mikołaja Małeckiego, obie ustawowe postaci tego czynu zabronionego (art. 200a § 1 i 2 k.k.) stanowią formę kryminalizacji przygotowania do przestępstw z art. 197 § 3 pkt 2 lub art. 200 § 1 k.k., ponieważ opisane w nich zachowania karalne nie mieszczą się  jeszcze w zakresie bezpośredniego zmierzania do dokonania zgwałcenia pedofilskiego lub pedofilii. Zgodnie ze stanowiskiem drugim, reprezentowanym przede wszystkim przez Marka Bielskiego, art. 200a k.k. stanowi ustawowe superfluum, ponieważ zachowania odpowiadające opisowi typizowanych w tym przepisie czynów zabronionych realizują jednocześnie znamiona usiłowania, a zachodzący w związku z tym zbieg przepisów należy rozstrzygnąć w oparciu o zasadę konsumpcji na rzecz pozostawienia kwalifikacji prawnej z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k. lub art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 197 § 3 pkt 2 k.k.A. Liszewska, Typizacja groomingu jako forma stadialna przestępstwa (w:) Zbrodnia i kara. Refleksje o przeszłości, teraźniejszości prawa karnego. Księga upamiętniająca Profesora Jarosława Warylewskiego, red. W. Zalewski, J. Potulski, T. Snarski, Gdańsk 2022, s. 509. Jak trafnie zauważa Agnieszka Liszewska, punktem spornym stał się ostateczny rezultat wykładni znamion groomingu dokonywanej z perspektywy ustawowych wzorców typizacji usiłowania i przygotowania, czyli z uwzględnieniem regulacji części ogólnej Kodeksu karnego dotyczącej form stadialnych przestępstwa. Pogląd, zgodnie z którym typizacja groomingu oznacza w istocie wprowadzenie do ustawy karalności czynności przygotowawczych na podstawie art. 16 § 2 k.k., prowadzi także do wniosku, że wyłączona jest tym samym odpowiedzialność za usiłowanie tego przestępstwa, ponieważ przygotowanie nie przechodzi przez formy stadialne w rozumieniu przepisów rozdziału II Kodeksu karnego. Analogiczny wniosek – zdaniem przywoływanej Autorki – płynie jednak również z przyjęcia stanowiska drugiego, zgodnie z którym omawiany typ przestępstwa oznacza kryminalizację stadium usiłowania, a nie przygotowania. Zastosowanie metody rozumowania prowadzi do równoważnego traktowania form stadialnych uregulowanych w art. 13–17 k.k. oraz przestępstw sui generis usiłowania i przygotowania stypizowanych przestępstw. Taka interpretacja znajduje także oparcie we wnioskach płynących z dotychczasowych analiz normatywnych przepisów o usiłowaniu i przygotowaniuA. Liszewska, Typizacja…s. 510..

Mikołaj Małecki w niezwykle wartościowej monografii na temat przygotowania do przestępstwa, która ze względu na wyrażane w niej poglądy skłania do ponownej, pogłębionej refleksji naukowej nad formami stadialnymi przestępstwa, zwraca uwagę, że sposób ustanowienia karalności przygotowania jest w Kodeksie karnym dwojaki – albo ustawodawca wprowadza tzw. ogólną klauzulę karalności i wtedy przygotowanie jest stadialną formą czynu zabronionego o znamionach określonych w przepisie, do którego wprowadzona zostaje klauzula, albo też ogranicza karalność tylko do niektórych czynności przygotowawczych, pozostawiając pozostałe poza zakresem odpowiedzialności karnej. Ten drugi sposób polega na tworzeniu typów czynów zabronionych stanowiących delictum sui generisM. Małecki, Przygotowanie do przestępstwa. Analiza dogmatycznoprawna, Warszawa 2016, s. 231.. Autor wysubtelnia również trafną tezę, zgodnie z którą określenie czynności przygotowawczych w odrębnym typie czynu zabronionego nie zmienia ich istoty. Podkreśla także, że przygotowanie do przestępstwa jest zachowaniem udolnym oraz nie jest możliwe usiłowanie przygotowaniaM. Małecki, Przygotowanie…s. 369–37.. We wcześniejszym piśmiennictwie również zauważano, że istnieją trzy formy typizacji stadium przygotowania, a mianowicie pierwsza – przygotowanie w każdej postaci, druga – przygotowanie zawierające niektóre formy działania oraz trzecia – przygotowanie właśnie w formie delictum sui generisZ. Ciopiński, Typizacja przygotowania, „Studia Iuridica” X/1982, s. 115..

Zdaniem Mikołaja Małeckiego art. 200a § 1 i 2 k.k. przewiduje penalizację formy stadialnej przygotowania do przestępstwa. Jak zauważa bowiem Autor, przepis art. 16 § 1 k.k. rozpoczyna się słowami: „przygotowanie zachodzi tylko wtedy” – zwrot ten można potraktować jako wprowadzenie legalnej definicji pojęcia „przygotowanie”. W dalszej części przepisu ustawodawca opisuje elementy składające się na definiens tego terminu, wymieniając cel popełnienia czynu zabronionego (a więc umyślność „zabarwioną” – dolus coloratus) oraz podjęcie czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu o znamionach usiłowania. Z punktu widzenia realizacji znamion czynu zabronionego zachowanie nieposiadające wymienionych cech nie może być traktowane jako forma stadialna przygotowania do przestępstwa. Z perspektywy interpretatora tekstu ustawy, kumulatywne wystąpienie obu elementów w przepisie typizującym czyn zabroniony musi kierować uwagę na konstrukcję definicyjną art. 16 § 1 k.k. Stwierdzenie adekwatności między danym przepisem z części szczególnej kodeksu a strukturą art. 16 § 1 k.k. jest równoznaczne z przyjęciem, że mamy do czynienia z typem zawierającym znamiona karalnego przygotowania do określonego przestępstwaM. Małecki, Grooming…, s. 93.. Technika legislacyjna zastosowana w art. 16 § 1 k.k., polegająca na połączeniu elementu definicji przygotowania z otwartym katalogiem desygnatów tego pojęcia, koresponduje – zdaniem Mikołaja Małeckiego – z dwoma możliwymi sposobami wprowadzenia do części szczególnej Kodeksu karnego penalizacji tego typu zachowań. Pierwszy sposób to posłużenie się pełną, a zarazem skondensowaną klauzulą w postaci „Kto czyni przygotowania do popełnienia przestępstwa określonego w art. (…)”, a drugą możliwością jest stypizowanie czynności przygotowawczych jako przestępstwa sui generis o znamionach przedmiotowych wykazujących pewne różnice w stosunku do wyliczenia umieszczonego w art. 16 § 1 k.k. O normatywnej możliwości takiej typizacji świadczy użyte w tym ostatnim przepisie sformułowanie „w szczególności”, które dopuszcza, by jako przygotowawcze w rozumieniu art. 16 § 1 k.k. traktować również takie czynności, które ani nie są w nim wymienione, ani też nie są podobne do wymienionych w tym przepisie, o ile noszą ogólnie ujęte znamiona przygotowaniaM. Małecki, Grooming…, s. 94.. Jak zauważa Autor, struktura gramatyczna i semantyczna art. 200a § 1 i 2 k.k. w pełni odpowiada schematowi wprowadzania karalności przygotowania do przestępstwa według drugiego z opisanych sposobów. W wymienionym przepisie element podmiotowy przygotowania został opisany w słowach „w celu popełnienia przestępstwa określonego w art. (…)”, natomiast w pozostałej części przepisu odnajdujemy dookreślenie, na czym ma polegać tworzenie przez sprawcę warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do dokonania przestępstwa pedofilskiego. Postrzegając art. 200a § 1 przez pryzmat art. 16 § 1 k.k., można więc – konkluduje Mikołaj Małecki – dostrzec pełną adekwatność obu tych regulacjiM. Małecki, Grooming…, s. 95..

Reasumując – typy czynu zabronionego z art. 200a § 1 i 2 k.k. stanowią, zdaniem Mikołaja Małeckiego, penalizację formy stadialnej przygotowania do przestępstw z art. 200 § 1 i art. 202 § 3 i 4 k.k., a w przypadku art. 200a § 1 k.k. – dodatkowo art. 197 § 3 pkt 2 i art. 200 § 2 k.k.

Z kolei Marek Bielski zauważa, że analiza budowy znamion art. 200a § 1 k.k. skłania do wniosku, że podjęcie zachowania sprawczego charakterystycznego dla tego przejawu przestępstwa groomingu realizować będzie jednocześnie co do zasady znamiona usiłowania czynu zabronionego z art. 197 § 2 pkt 3 k.k. lub art. 200 § 1 k.k. Istoty czynu zabronionego z art. 200a § 1 k.k. należy upatrywać bowiem w podjęciu opisanych w nim przejawów oddziaływania na psychikę małoletniego poniżej lat 15, polegających na wprowadzeniu go w błąd, wyzyskaniu błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo wobec użycia wobec niego groźby bezprawnej, a więc na zachowaniach stanowiących pewne określone przykłady doprowadzenia takiego małoletniego do podjęcia czynności seksualnej, które muszą zostać uznane równocześnie za przejaw zachowania sprawczego opisanego blankietowo w art. 200 § 1 k.k. Do podobnych wniosków, jak w wypadku art. 200a § 1 k.k., dochodzi Autor, analizując charakterystykę normatywną art. 200a § 2 k.k.M. Bielski, Rzecz…, s. 112–113

Podsumowując swoje rozważania, Marek Bielski zauważa, że wprowadzenie do Kodeksu karnego nowych typów czynów zabronionych z art. 200a § 1 i 2 k.k. było zabiegiem z punktu widzenia jego normatywnego sensu zbędnym. Zachowania kryminalizowane jako przejawy przestępstwa groomingu były już bowiem wcześniej co do zasady karalne jako usiłowanie przestępstwa pedofilii lub zgwałcenia pedofilskiegoM. Bielski, Rzecz…, s. 116..

Jak się wydaje, za pierwszym ze stanowisk opowiada się najwyższa instancja sądowa. Wprawdzie w postanowieniu z 1.09.2011 r. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że nowy typ przestępstwa z art. 200a k.k. penalizuje czynności przygotowawcze do wykorzystania małoletniego poniżej lat 15 do przestępstw określonych w art. 197 § 3 pkt 2 k.k. lub art. 200 k.k. oraz produkowania bądź utrwalania treści pornograficznych z udziałem takiego małoletniego, to jednak również zauważył, że w praktyce często realizacja znamion przestępstwa z art. 200a k.k. mieścić się będzie w ramach zachowań sprawczych penalizowanych w granicach karalnego usiłowania przestępstwa z art. 200 § 1 k.k.KK 43/11, OSNKiW 2011/11, poz. 100. W wyroku z 23.07.2020 r. Sąd Najwyższy po raz kolejny zwrócił uwagę, że czyn zabroniony określony w art. 200a § 2 k.k. stanowi karalne przygotowanie w rozumieniu art. 16 § 2 k.k., zawężone wyłącznie do wskazanych expressis verbis czynności przygotowawczych. Zawężenie zakresu czynności przygotowawczych objętych karalnością zgodnie z treścią art. 16 § 2 k.k. następuje poprzez wskazanie znamion (konkretnych czynności), które decydują o odpowiedzialności karnej, i powoduje, że nie wszystkie czynności przygotowawcze są karalne. Wyłącznie jednak te wskazane przez ustawodawcę. W konsekwencji powyższego sprawca – zdaniem Sądu Najwyższego znajdując się dopiero w fazie czynności przygotowawczych – nie może odpowiadać za usiłowanie, bez względu na to, czy to usiłowanie ma charakter udolny czy nieudolny. Precyzyjne wskazanie przez ustawodawcę w treści art. 200a § 2 k.k. zespołu znamion, które muszą być wyczerpane, aby uznać, że sprawcy można przypisać odpowiedzialność karną na podstawie tego przepisu, nie wpływa jednak na zmianę charakteru normy prawnej, która wciąż pozostaje karalnym przygotowaniem w rozumieniu art. 16 § 2 k.k. i stanowi element pochodu przestępstwaIII KK 281/19, LEX nr 3126968..

Podsumowując tę część rozważań, należy przychylić się do stanowiska, zgodnie z którym przestępstwa groomingu, o których mowa w art. 200a § 1 i 2 k.k., są przestępstwami sui generis, obejmującymi zachowania będące w istocie stadium przygotowania do popełnienia poważniejszego przestępstwa na szkodę osoby małoletniejTak m.in. V. Konarska-Wrzosek, Kodeks karny..., s. 969 oraz J. Warylewski (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. J. Skorupka, Warszawa 2015, s. 1288.. W piśmiennictwie trafnie bowiem zauważa się, że penalizacja przygotowania może nastąpić w dwojaki sposób – albo poprzez rozwiązanie normatywne, o którym mowa w art. 16 § 2 k.k., albo też poprzez określenie czynności przygotowawczych w odrębnym typie czynu zabronionegoE. Kunze, Przygotowanie przestępstwa w ujęciu prawa karnego, Poznań 1991, s. 28 oraz M. Małecki, Przygotowanie do przestępstwa…, s. 230 i n.. Ustawodawca, typizując przestępstwa groomingu, przyjął drugie z powyższych rozwiązań. Raz jeszcze podkreślić wypada, że określenie czynności przygotowawczych w odrębnym typie czynu zabronionego nie zmienia ich istoty. Nadal są to zachowania składające się na formę stadialną przygotowania. Znamiona czynnościowe określone w art. 200a § 1 i 2 k.k. stanowią bowiem elementy definiensa, o którym mowa w art. 16 § 1 k.k.

Powyższa wypowiedź konkluzywna nie rozwiązuje jednak wszystkich problemów wykładniczych pojawiających się w procesie aplikacji typów czynów zabronionych, o których mowa w art. 200a § 1 i 2 k.k., do stanów faktycznych, będących przedmiotem wartościowania w postępowaniu karnym. Prima facie wydawałoby się, że prawidłowe pod względem teoretycznym oraz dogmatycznym, wypowiedziane i uzasadnione w piśmiennictwie tezy, w myśl których nie jest możliwe usiłowanie przygotowania oraz przygotowanie do przestępstwa jest wyłącznie zachowaniem udolnymM. Małecki, Przygotowanie do przestępstwa…, s. 372 i 375., nie powinny budzić większych wątpliwości. W praktyce jednak na tle aplikacji formy stadialnej usiłowania, w tym usiłowania nieudolnego do przestępstw groomingu, pojawiają się istotne rozbieżności. Poglądy są bowiem mocno spolaryzowane, od uznania karalności usiłowania nieudolnego do przyjęcia, że nie jest możliwe usiłowanie udolne przestępstwa stypizowanego w art. 200a § 1 i 2 k.k.

Jak zwraca uwagę Mikołaj Małecki, w znamionach czasownikowych art. 200a § 1 i 2 k.k. odnajdujemy naturalne powiązanie groomingu, będącego przygotowawczym – a więc niebezpośrednim – „zmierzaniem” do popełnienia przestępstwa, z ustawowym określeniem usiłowania. W przypadku przygotowania typowe „zmierzanie” do dokonania powinno polegać na stwarzaniu sobie przez sprawcę warunków umożliwiających podjęcie dalej idącego czynu, „bezpośrednio” zmierzającego do dokonania przestępstwa (na co wskazuje definicja z art. 16 § 1 k.k.)M. Małecki, Granice usiłowania przestępstw pedofilskich w świetle art. 200a § 1 i 2 k.k., „Przegląd Sądowy” 2011/6, s. 52–53.. Analizując przestępstwo stypizowane w art. 200a § 1 k.k., Autor ten zwraca ponadto uwagę, że w powyższym przepisie został uwypuklony aspekt „zmierzania” do spotkania z małoletnim (co poniekąd należy do istoty groomingu), a sprawca, „zmierzając do spotkania z nim” (w ramach całego kompleksu różnych zachowań charakteryzujących się celem opisanym w art. 200a § 1 in principio k.k., które mogą być rozciągnięte w czasie), podejmuje relewantną dla odpowiedzialności karnej czynność nawiązania kontaktu z zastosowaniem metod opisanych w art. 200a § 1 k.k.M. Małecki, Granice…, s. 53. Okoliczność wyrażona imiesłowem „zmierzając” wskazuje nie wprost na czynność „zmierzania do spotkania”, która stanowi istotny element normy sankcjonowanej dekodowanej z tego przepisu, a więc sankcjonowane tło dla czynności nawiązywania kontaktu i stosowania przez sprawcę podstępu bądź groźby. Z tego powodu „zmierzanie do spotkania” jest okolicznością wymagającą udowodnienia w toku postępowania karnego, a także zakreśla granice kryminalizacji danego kompleksu zachowań jako etapu przygotowania do popełnienia czynu zabronionegoM. Małecki, Granice…, s. 54-55.. Konkludując, Mikołaj Małecki podkreśla, że dopóki sprawca nie spotka się z małoletnim, dopóty jego zachowanie jest nadal jedynie przygotowaniem (stwarzaniem warunków do popełnienia poważniejszego czynu) i nie może być mowy o zakwalifikowaniu go jako czynu wykraczającego ponad groomingM. Małecki, Granice…, s. 55. Tym samym zasadnie podnosi dalej Autor, że czynność przygotowawcza opisana w art. 200a § 1 k.k. zostaje zrealizowana z chwilą nawiązania kontaktu z małoletnim i wprowadzenia go w błąd, wyzyskaniem błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji, albo groźby bezprawnej, w trakcie zmierzania do spotkania z nim w określonym przestępnym celu, zaś ostatecznie kończy się w momencie faktycznego spotkania z małoletnim, która to okoliczność wyznacza dolne granice „bezpośredniości” zmierzania do dokonania czynu zabronionego. Początkiem usiłowania zgwałcenia pedofilskiego lub czynu z art. 200 § 1 i 2 k.k., jak również produkowania lub utrwalania treści pornograficznych, gdy czynność przygotowawcza polega na zastosowaniu środków opisanych w art. 200a § 1 k.k., jest moment spotkania się sprawcy z małoletnim. Zachowania podjęte od tego momentu stanowią „ponad-przygotowanie”, to znaczy cechują się już elementami, które nie są charakterystyczne dla tej formy groominguM. Małecki, Granice…, s. 55-56..

Ze względu na okoliczność, że de lege lata polskie ustawodawstwo karne nie zna konstrukcji „usiłowania popełnienia czynu polegającego na przygotowaniu do przestępstwa” (art. 13 § 1 w zw. z art. 16 § 1 w zw. z art. 200 § 1 k.k.), to zaaprobować należy pogląd Mikołaja Małeckiego, że w pochodzie tego samego przestępstwa nie może zaistnieć właściwy zbieg przepisów art. 200a § 1 albo § 2 k.k. z formą stadialną usiłowania któregoś z czynów zabronionych wymierzonych w seksualność małoletniego. Nie jest także uzasadnione przyjmowanie zbiegu przestępstw i uznanie groomingu za czyn współukarany uprzedni w stosunku do dokonanego przestępstwa pedofilskiegoM. Małecki, Granice…, s. 1-62. Odmiennie zob. m.in. postanowienie SN z 1.09.2011 r. (VKK 43/11), OSNKW 2011/11, poz. 100, w którym wyrażono pogląd, że art. 200a k.k. nie stanowi lex specialis odnośnie do przepisu art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k., lecz jest czynem uprzednim współukaranym, mamy bowiem do czynienia z pomijalnym zbiegiem przestępstw..

W innym swoim opracowaniu Autor ten, nawiązując do wcześniejszych swoich wypowiedzi, podkreślił, że warunkiem odpowiedzialności karnej za czyn zabroniony stypizowany w art. 200a § 2 k.k. jest udolność czynu podjętego przez sprawcę, co wynika ze znamion strony przedmiotowej tego przestępstwa. Warunkiem odpowiedzialności karnej jest tym samym złożenie propozycji rzeczywistemu małoletniemu do lat 15 w taki sposób, by dotarcie do tej osoby określonego komunikatu było, obiektywnie rzecz biorąc, możliwe. Nie spełnia tego warunku nawiązanie kontaktu i składanie propozycji dorosłemu prowokatorowi, który podaje się za dziecko (brak przedmiotu nadającego się do popełnienia na nim czynu zabronionego), bądź posłużenie się przez sprawcę środkiem, który nie może doprowadzić do skutecznego złożenia propozycji określonej osobie, np. nieaktualnym adresem e-mail (użycie środka nienadającego się do popełnienia czynu zabronionego). Chodzi więc zawsze o rzeczywisty kontakt sprawcy z małoletnim do lat 15, a nie jedynie o urojenie sobie przez sprawcę składania propozycji w sytuacji, w której złożenie jej wobec małoletniego bądź jej skuteczna realizacja nie są w danych okolicznościach możliweM. Małecki, Fazy groomingu…., s. 114..

Również Kamil Frąckowiak reprezentuje pogląd o nieusiłowalności przestępstwa groomingu. Autor ten zwraca uwagę, że ratio legis ustawodawcy było bowiem skryminalizowanie czynności przygotowawczych do przestępstw pedofilskich. W Kodeksie karnym nie istnieje – jak to zauważył już wcześniej Mikołaj Małecki – konstrukcja prawna usiłowania przygotowania. Przygotowanie do przestępstwa stypizowane w art. 200a § 2 k.k. nie przechodzi bowiem przez swoje własne formy stadialne w rozumieniu przepisów rozdziału II Kodeksu karnego, nie można zatem usiłować przygotowania. Wykluczone jest tym samym – zdaniem Kamila Frąckowiaka – pociągnięcie do odpowiedzialności sprawcy również za usiłowanie przygotowaniaK. Frąckowiak, O problemach z granicami kryminalizacji…, s. 389..

Pogląd o braku możliwości usiłowania przestępstwa groomingu aprobowany jest również przez Roberta Sosika, który trafnie zauważa, że skoro nie jest możliwe usiłowanie przygotowania do popełnienia któregoś z przestępstw opisanych w art. 200a § 1 lub 2 k.k., to nie jest możliwe ani usiłowanie udolne, ani też usiłowanie nieudolne przygotowaniaR. Sosik, Problematyka stosowania prowokacji…, s. 139..

Z kolei Agnieszka Liszewska stoi na stanowisku, że spór o charakter art. 200a k.k. jako przestępstwa sui generis usiłowania albo przygotowania ma wpływ na ostateczny rezultat wykładni, ale tylko w zakresie problemu kwalifikacji prawnej postępowania sprawcy, który dopuścił się w stosunku do małoletniego także przestępstwa z art. 197 § 3 pkt 2 k.k. lub art. 200 k.k. Nie ma to natomiast znaczenia dla wytyczenia zakresu karalności czynności stanowiących bezpośrednie zmierzanie do dokonania (usiłowanie) czynu o znamionach wskazanych w art. 200a k.k. Nadając opisanemu w tym przepisie czynowi zabronionemu kształt dokonania, ustawodawca przesądził – zdaniem Autorki – o dalszym rozszerzeniu ochrony prawnokarnej na przedpole naruszenia dobra prawnego, której podstawę stanowią przepisy części ogólnej Kodeksu karnego przewidujące odpowiedzialność karną za usiłowanie każdego przestępstwaA. Liszewska, Typizacja groomingu…, s. 518..

Za możliwością przypisania odpowiedzialności za usiłowanie przestępstwa groomingu opowiada się Violetta Konarska-Wrzosek, która zauważa, że w sytuacji, gdy sprawca tylko nawiązał kontakt z dzieckiem w celu jego seksualnego wykorzystania, ale nie złożył dziecku jeszcze propozycji spotkania lub nie podjął jeszcze oszukańczych działań ani nie zastosował groźby bezprawnej dla doprowadzenia do spotkania z nim, będzie to usiłowanie przestępstwa z art. 200a § 1 k.k. w zw. z art. 13 § 1 k.k.V. Konarska-Wrzosek, Kodeks karny. Komentarz…, s. 971.

Również Marek Kulik nie podziela twierdzenia wyrażanego w piśmiennictwie przede wszystkim przez Mikołaja Małeckiego, w myśl którego czyny zabronione przez art. 200a § 1 lub 2 k.k. nie mogą być usiłowane, gdyż są wypadkami przygotowania.  Jak zauważa ten Autor, po pierwsze, wzorce zachowań rodzajowo zabronione w części szczególnej są tam określone jako dokonanie, co otwiera je na modyfikacje wynikające z przepisów części ogólnej, po drugie zaś – nie da się pomyśleć przepisu typizującego, do którego nie miałyby z założenia zastosowania przepisy modyfikujące. W uproszczeniu – zdaniem Marka Kulika – usiłować można wszystkich umyślnych czynów zabronionych, wynika to bowiem z istoty i roli części ogólnej i szczególnej ustawy. W części szczególnej nie typizuje się przygotowań ani usiłowań. Co najwyżej wskazuje się, że przygotowanie jest karalne, ale nie określa się jego znamion. To jest rola części ogólnej. Każdy czyn umyślny – jak zauważa dalej Autor – stypizowany w części szczególnej jest zatem dokonaniem i może być usiłowany. Nie da się bowiem wyłączyć przepisów części szczególnej spod stosowania części ogólnejM. Kulik, Usiłowanie nieudolne groomingu w kontekście prowokacji obywatelskiej (w:) Współczesne oblicze prawa karnego, prawa wykroczeń, kryminologii i polityki kryminalnej. Księga jubileuszowa dedykowana Profesor Violetcie Konarskiej-Wrzosek, red. J. Bojarski, N. Daśko, J. Lachowski, T. Oczkowski, A. Ziółkowska, Warszawa 2023, s. 485–486..

Jak się wydaje, drugi z poglądów, rozszerzający kryminalizację groomingu również na formy stadialne usiłowania udolnego i nieudolnego, jest aprobowany przez najwyższą instancję sądowąTak m.in. postanowienie SN z 17.03.2016 r. (I KK 380/15), OSNKW 2016/6, poz. 38; wyrok SN z 23.7.2020 r. (II KK 281/19), OSP 2022/7–8, poz. 63..

Autor niniejszego opracowania pozwala sobie przychylić się do stanowiska pozostającego w opozycji do poglądu aprobującego formę stadialną usiłowania przestępstwa stypizowanego w art. 200 § 1 i 2 k.k. Rację ma bowiem Mikołaj Małecki, zwracając uwagę na prymarną okoliczność, że polskie ustawodawstwo karne nie zna konstrukcji „usiłowania popełnienia czynu polegającego na przygotowaniu do przestępstwa”.

Aprobując pogląd, w myśl którego w treści art. 200 § 1 i 2 k.k. zakodowana jest forma stadialna przygotowania do popełnienia poważnych przestępstw o charakterze pedofilskim (przestępstwo sui generis), zasadnie można wyrazić tezę o braku normatywnej możliwości karalności usiłowania (udolnego, nieudolnego) występku groomingu. Jak bowiem ze wszech miar trafnie zauważa Mikołaj Małecki, formy stadialne nie są „autozwrotne” ani „odwrotne”, a więc nie ma możliwości „usiłowania usiłowania” ani tym bardziej „usiłowania przygotowania”M. Małecki, Odpowiedzialność karna pedofila, http.//dogmatykarnisty.blogspot.com/2015/12/odpowiedzialność-karna-pedofila.html (dostęp: 13.12.2022 r.).. W tym miejscu zasadne jest również odwołanie się do poglądu Andrzeja Zolla, który słusznie zwrócił uwagę, że w związku z karalnością czynów wykazujących abstrakcyjne zagrożenie dla dobra prawnego, w tym również czynności przygotowawczych ujętych jako samodzielne typy, należy podnieść, że nie da się pogodzić z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przyjmowania karalności usiłowania tych przestępstw, i to zarówno udolnego, jak i nieudolnego. Przestępstwa abstrakcyjnego zagrożenia są ze swej istoty wyrazem karalności na przedpolu naruszenia lub konkretnego narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo. Cofanie się jeszcze do postaci stadialnych tego typu czynów zabronionych stanowi sprzeczne z demokratycznym państwem prawa poszerzenie karalności poza wypadki konieczne dla ochrony dóbr prawnychA. Zoll, Odpowiedzialność karna za czyn niesprowadzający zagrożenia dla dobra prawnego w świetle Konstytucji (w:) Fomy stadialne i postacie zjawiskowe przestępstwa. Materiały III Bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, red. J. Majewski, Toruń 2007, s. 16.. Pogląd o braku uzasadnionej podstawy do przypisania sprawstwa czynu polegającego na usiłowaniu przestępstwa groomingu przemawia – jak się wydaje – także ratio legis art. 23 Konwencji Rady Europy o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych, który nakazuje kryminalizację jedynie takich zachowań szczegółowo tam wymienionych, gdy za propozycją spotkania w celu popełnienia przeciwko dziecku któregokolwiek z przestępstw określonych na podstawie art. 18 ust. 1 lit. a) lub art. 20 ust. 1 lit. a) idą faktyczne działania mające na celu doprowadzenie do takiego spotkania. Przyjęcie zatem poglądu o możliwości przypisania sprawcy usiłowania przestępstwa groomingu świadczyłoby o tym, że polski ustawodawca w istotny sposób rozszerzył granicę kryminalizacji zachowań, do których to zobowiązany został, ratyfikując Konwencję Rady Europy sporządzoną w dniu 25.10.2007 r. w Lanzarote o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych. Reasumując, przychylić się należy do poglądu, w myśl którego brak jest uzasadnionej podstawy normatywnej do rozciągania odpowiedzialności karnej za przestępstwo groomingu również na formy stadialne usiłowania, czy to udolnego, czy też nieudolnego.