1. Ustalenie przyczyn wprowadzenia zakazu

J ak wiadomo, przepisy ustawy z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturzeTekst jedn. Dz.U. z 2015 r. nr 615 ze zm.  przewidują zamknięty katalog form organizacyjno-prawnych wykonywania działalności przez adwokatów i w katalogu tym brak jest spółek kapitałowych. Jako że jednym z elementów swobody wykonywania działalności gospodarczej jest wybór takiej formy, to niewątpliwie swoboda ta w odniesieniu do adwokatów została ustawowo ograniczona. Tym samym w istocie rzeczy mamy tu do czynienia z wyrażonym pośrednio zakazem wykonywania przez adwokatów działalności w ramach spółek kapitałowych.

Dalsze rozważania będą zmierzały do ustalenia przyczyn wprowadzenia tego zakazu oraz do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy jego utrzymywanie jest zasadne. Należy je jednak poprzedzić krótkim przeglądem polskich rozwiązań prawnych, które w tej mierze obowiązywały w przeszłości. Trzeba tu przypomnieć, że w latach powojennych, aż do początku przemian społeczno-gospodarczych z przełomu lat 80. i 90. ubiegłego stulecia, w czasach gospodarki centralnie planowanej, nie rozpatrywano nawet problemu form prawnych działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu pomocy prawnej. W przypadku adwokatów zdecydowanie dominowało wykonywanie zawodu w ramach zespołów adwokackich, a w przypadku radców prawnych w ramach stosunku pracy. Prawo o adwokaturze zawierało przepis art. 4 ust. 1, który w pierwotnym brzmieniu stanowił, że adwokat wykonuje zawód w zespole adwokackim. Zawierało też przepis art. 4 ust. 2, który stanowił, że adwokat może wykonywać zawód także w obsłudze prawnej na zasadach określonych w odrębnych przepisach.Z kolei ustawa z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. nr 233 ze zm., zawierała przepis art. 8 ust. 1, który w pierwotnym brzmieniu, obowiązującym do 15 września 1997 r., stanowił, że radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Sytuacja ta uległa diametralnej zmianie wraz z wejściem w życie ustawy z 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej,Dz.U. nr 41, poz. 324 ze zm.; dalej: udg. kiedy to ustawodawca szeroko otworzył drzwi spółkom prawniczym (i nie tylko), wprowadzając niezwykle liberalne jak na tamte czasy rozwiązanie dotyczące dopuszczalnych form organizacyjno-prawnych prowadzenia działalności gospodarczej przez adwokatów i radców prawnych.W przepisie art. 24 ust. 1 tej ustawy stwierdzono, że działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy jest również świadczenie pomocy prawnej (obsługi prawnej) podmiotom gospodarczym w zakresie ich działalności gospodarczej przez spółki i spółdzielnie, w których uczestniczą adwokaci lub radcowie prawni. Przepis ten utracił moc na podstawie art. 8 ustawy z 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 1997 r. nr 75, poz. 471 ze zm. Warto wskazać pogląd, jaki na tle przepisu art. 24 ust. 1 udg wyraził J. Naworski. Autor ten uznał, że wykładnia tego przepisu „nie dawała i nie daje podstaw do twierdzenia, że wspólnikami spółki, czy członkami spółdzielni, muszą być wyłącznie adwokaci i radcowie prawni. Pomijając wykładnię gramatyczną, a zwłaszcza jednoznaczną wymowę określenia «z ich udziałem», również argumenty logiczne i celowościowe przesądzają, że wspólnikami i członkami spółek i spółdzielni mogą być także osoby niewpisane na listę adwokatów i radców prawnych”, J. Naworski, Artykuł 24 ustawy o działalności gospodarczej (kilka uwag na marginesie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 1992 r., I CRN 350/91), „Radca Prawny” 1993, nr 6, s. 12 i n. Takie samo stanowisko zajęła A. Popowicz w artykule pt. Nowa sytuacja w obsłudze prawnej, PUG 1990, nr 4, s. 54, a także W. Szczepiński w artykule pt. Czy Krajowy Zjazd Adwokatury nas zaskoczy? Jeszcze raz o konkurencji w zakresie usług prawniczych, „Palestra” 1995, nr 7–8, s. 82. Nie wprowadzono żadnych ograniczeń ani co do rodzajów spółek, ani przedmiotu ich działalności, ani kręgu wspólników. Istotnym ograniczeniem swobody było poczynione w tym przepisie zastrzeżenie, że dotyczy on jedynie świadczenia pomocy prawnej na rzecz podmiotów gospodarczych (jak wiadomo, było to ówczesne określenie przedsiębiorcy) w zakresie ich działalności gospodarczej. Z kolei w pozostałym zakresie mogli tę pomoc świadczyć przy wykorzystaniu form prawnych przewidzianych w Prawie o adwokaturze i ustawie o radcach prawnych.

Dzięki tak liberalnym przepisom na rynku świadczenia pomocy prawnej powstały spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Stan ten uległ zmianie na skutek wejścia w życie ustawy z 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw.Dz.U. z 1997 r. nr 75, poz. 471 ze zm. To właśnie na podstawie tej ustawy wprowadzono przepis art. 4a ust. 1 Prawa o adwokaturze, który w pierwotnym brzmieniu stanowił, że adwokat wykonuje zawód w kancelarii adwokackiej, w zespole adwokackim oraz w spółce jawnej lub cywilnej z wyłącznym udziałem adwokatów lub adwokatów i radców prawnych, albo w spółce komandytowej, w której komplementariuszami są wyłącznie adwokaci lub adwokaci i radcowie prawni, przy czym wyłącznym przedmiotem działalności takich spółek jest świadczenie pomocy prawnej. Tą samą ustawą znowelizowano również przepis art. 8 ustawy o radcach prawnych. To właśnie wówczas wprowadzono zamknięte katalogi form prawnych wykonywania zawodów adwokata i radcy prawnego, w których zabrakło spółek kapitałowych. W przepisie art. 10 ust. 1 tej ustawy wprowadzono nakaz dostosowania przez spółki świadczące pomoc prawną formy, składu osobowego i przedmiotu jej działalności do przepisów tejże ustawy, przy czym zastrzeżono, że powinno to nastąpić w terminie roku od dnia jej wejścia w życie.Ustawa ta weszła w życie 15 września 1997 r. Wywołała istotne implikacje praktyczne również w przewidzianym nią okresie przejściowym – w tym kontekście warte odnotowania jest postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 1998 r., I PZ 55/98, OSNP 1999, nr 21, poz. 691, w którym stwierdzono: „Nie jest dopuszczalne świadczenie pomocy prawnej na rzecz osób fizycznych przez radcę prawnego, wykonującego zawód w ramach spółki z o.o. i pozostającego z nią w stosunku pracy, także w okresie jednego roku z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 75, poz. 471 ze zm.)”. Wart przytoczenia jest też pogląd, jaki po uchwaleniu wyżej wymienionej nowelizacji wyraziła M. Kożuch. Autorka ta słusznie wówczas uznała, że: „ani Konstytucja, ani ustawy korporacyjne, ani wreszcie ustawa o działalności gospodarczej nie zakazały świadczenia szeroko pojętych usług prawnych przez podmioty inne niż radcowie prawni i adwokaci. Obecnie pojęcie «spółka świadcząca pomoc prawną» nie może i nie powinno być utożsamiane z pojęciem «spółka adwokatów lub radców prawnych» w rozumieniu przepisów ustaw korporacyjnych. Każda spółka adwokatów lub radców prawnych, w ramach której podmioty te będą wykonywały swój zawód, będzie spółką prawniczą świadczącą pomoc prawną, ale nie każda spółka świadcząca pomoc prawną będzie spółką adwokatów lub radców prawnych”, M. Kożuch, Znowelizowane ustawy: prawo o adwokaturze i ustawa o radcach prawnych w świetle prawa europejskiego i układu stowarzyszeniowego, „Radca Prawny” 1998, nr 5, s. 2. Jako alternatywę ustawodawca przewidział zakończenie działalności w zakresie świadczenia pomocy prawnej przed upływem tego terminu.W ustępie 2 art. 10 tej ustawy przewidziano analogiczne rozwiązanie w stosunku do spółek z udziałem zagranicznym, które świadczą pomoc prawną, istniejących w dniu 1 października 1996 r., utworzonych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym (Dz.U. z 1997 r. nr 26, poz. 143), z tym że termin wykonania obowiązku dostosowania swojej formy, składu osobowego i przedmiotu działalności, z uwzględnieniem art. 11, albo zakończenia działalności w zakresie świadczenia pomocy prawnej wynosił 3 lata od dnia wejścia w życie tej ustawy. Jednocześnie zachowano możliwość zakładania spółek kapitałowych przez prawników zagranicznych, jak i zezwolono na dalsze funkcjonowanie dotychczas działających spółek,Zakładano je na podstawie ustawy z 14 czerwca 1991 r. o spółkach z udziałem zagranicznym, tekst jedn. Dz.U. z 1997 r. nr 26, poz. 143 ze zm. Trzeba dodać, że w ustawie tej (art. 3) dopuszczono jedynie tworzenie przez „podmioty zagraniczne” [tj. zgodnie z art. 3 tej ustawy przez: a) osoby fizyczne mające miejsce zamieszkania za granicą, b) osoby prawne z siedzibą za granicą, c) nieposiadające osobowości prawnej spółki osób wymienionych w pkt 1 i 2, utworzone zgodnie z ustawodawstwem państw obcych] spółek z o.o. oraz spółek akcyjnych. Do spółek tych stosowano przepisy k.h., chyba że ustawa stanowiła inaczej. Tym samym podmioty zagraniczne mogły w Polsce tworzyć spółki kapitałowe w celu świadczenia pomocy prawnej, przy czym nie musiał to być wyłączny przedmiot ich działalności. Na podstawie tej ustawy możliwe było zakładanie zarówno spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i spółek akcyjnych. Założenie spółki początkowo wymagało jednak – zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. e w zw. z art. 8 – uzyskania zezwolenia wydawanego przez Ministra Przekształceń Własnościowych. Ustawa ta została uchylona z dniem 1 stycznia 2001 r. (z wyjątkiem art. 42) na mocy art. 99 pkt 3 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej, Dz.U. z 1999 r. nr 101, poz. 1178 ze zm. co oznaczało, że polski ustawodawca zagwarantował prawnikom zagranicznym przewagę nad prawnikami polskimi, wynikającą z umożliwienia tym pierwszym korzystania z form prawnych prowadzenia działalności gospodarczej niedostępnych dla prawników krajowych.

Od czasu wejścia w życie wspomnianej nowelizacji ustawodawca utrzymuje katalog form prawnych, które mogą być wykorzystywane do świadczenia pomocy prawnej, a w którym to nie dopuszcza się wykonywania jej w formie spółek kapitałowych. Jest to przejaw reglamentacji działalności gospodarczej.

Obecnie można uznać, że niemal dwadzieścia lat, które upłynęły od wprowadzenia owego zakazu, jest czasem wystarczającym do dokonania oceny zasadności utrzymywania tego zakazu – już z obecnej perspektywy, bez sięgania do oceny skutków, jakie wywołał on bezpośrednio po jego wprowadzeniu. Potrzebę taką widzą zresztą również samorządy zawodowe adwokatów i radców prawnych.Wyrazem toczącej się dyskusji są uchwały organów samorządów zawodowych. W punkcie 6.8. uchwały IX Krajowego Zjazdu Adwokatury, który odbył się w Warszawie w dniach 23–25 listopada 2007 r., stwierdzono, że „Krajowy Zjazd Adwokatury zobowiązuje Naczelną Radę Adwokacką do działań zmierzających do dostosowania regulacji wykonywania zawodu do zmieniającej się rzeczywistości, dla zachowania uczciwej konkurencji. Zjazd zobowiązuje NRA do podjęcia prac nad możliwością prowadzenia działalności adwokackiej w formie spółek kapitałowych, przy zachowaniu zasady osobistej odpowiedzialności oraz przy poszanowaniu tajemnicy zawodowej i swobody wyboru miejsc aktywności zawodowej, zgodnie z prawem wspólnotowym. Krajowy Zjazd Adwokatury zobowiązuje NRA do analizy możliwości zatrudniania w firmach prowadzonych przez adwokatów osób niebędących adwokatami do zarządzania tymi przedsięwzięciami oraz do dokonania analizy możliwości prowadzenia wspólnych przedsięwzięć adwokatów z osobami wykonującymi inne zawody, w tym nieprawnicze”. Z kolei w punkcie VII uchwały programowej XI Krajowego Zjazdu Adwokatury z 23 listopada 2013 r. stwierdzono, że: „Mając na uwadze zmiany w systemie prawa, zarówno w sferze dotyczącej uprawnień członków różnych zawodów prawniczych do świadczenia pomocy prawnej, jak i obowiązujących reguł określających zasady wykonywania zawodu, Krajowy Zjazd Adwokatury zobowiązuje Naczelną Radę Adwokacką do analizy obowiązujących regulacji w tym zakresie oraz rozważenia możliwości umożliwiającej wykonywanie zawodu adwokata w formie kapitałowych spółek prawa handlowego, w których wyłącznymi wspólnikami byliby adwokaci lub radcowie prawni”. W uchwale nr 5/2010 IX Krajowego Zjazdu Radców Prawnych z 6 listopada 2010 r. w sprawie wytycznych działania samorządów i jego organów na lata 2010–2013, stwierdza się w tym kontekście, że „Krajowy Zjazd Radców Prawnych dostrzega konieczność przeprowadzenia badań mających na celu (…) analizę, czy celowe i pożądane zarówno z punktu widzenia poprawienia warunków wykonywania zawodu, jak też z punktu widzenia zasad etyki, w tym w szczególności obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej – byłoby dalsze rozszerzenie form wykonywania zawodu radcy prawnego, np. o spółki kapitałowe”. Cytowany fragment uchwały zawarty jest w jej punkcie 3. Uchwała dostępna jest na stronie internetowej Krajowej Rady Radców Prawnych. Użycie tego rodzaju sformułowań – trzeba przyznać, że bardzo wyważonych i jednocześnie dość ogólnikowych – świadczy o tym, że w środowisku radców prawnych i adwokatów dopuszcza się możliwość zniesienia zakazu wykonywania zawodu radcy prawnego w formie spółek kapitałowych, jednocześnie jednak uchwały te nie przełożyły się dotąd na konkretne osiągnięcia legislacyjne mające zmienić obecny stan rzeczy. W dyskusji, która się toczy, padają rozmaite argumenty – poruszane są względy natury biznesowej przemawiające za dopuszczeniem tworzenia prawniczych spółek kapitałowych, wskazuje się też argumentację czysto prawną (w szczególności sprzeczność z tak zwaną dyrektywą usługową), ale i poruszone są względy etyczne odnoszące się do świadczenia pomocy prawnej przez adwokatów i radców prawnych.

Problem powstawania takich spółek pojawił się też w judykaturze – w szczególności warto zwrócić uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 lutego 2008 r., w którym stwierdzono, że „zwrot «kancelaria prawna» w firmie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może wprowadzać w błąd przez sugerowanie, że przedmiotem działania spółki jest świadczenie pomocy prawnej przez osoby będące adwokatami lub radcami prawnymi”.Sprawa dotyczyła oddalenia wniosku „Kancelaria Prawna S.T.”, spółka z o.o. w organizacji o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy stwierdził m.in.: „Określona we wniosku firma podlega ocenie sądu rejestrowego m.in. z punktu widzenia wymagań zawartych w art. 433 k.c. W szczególności, zgodnie z art. 433 § 2 k.c., firma nie może wprowadzać w błąd, zwłaszcza co do osoby przedsiębiorcy, przedmiotu działalności przedsiębiorcy, miejsca działalności, źródeł zaopatrzenia. Jeżeli zaś chodzi o firmę wnioskodawczyni, może ona wprowadzać w błąd co do przedmiotu działalności, a mianowicie sugerować przeciętnemu klientowi, że przedmiotem działalności wnioskodawczyni jest świadczenie pomocy prawnej przez osoby należące do takich prawniczych zawodów zaufania publicznego, jak zawód adwokata lub radcy prawnego. Wprawdzie firma wnioskodawczyni nie zawiera będących chronionymi prawem tytułami zawodowymi wyrazów «adwokat» (art. 1 ust. 4 Pr. adw.) lub «radca prawny» (art. 1 ust. 2), niemniej występujący w niej zwrot «kancelaria prawna» może ze względu na kojarzenie przez przeciętnego klienta wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego z prowadzeniem działalności w ramach kancelarii adwokackiej lub radcowskiej uzasadniać przekonanie klienteli, że objęte działalnością wnioskodawczyni usługi prawne są świadczone przez adwokatów lub radców prawnych. Dodatkowym czynnikiem mogącym utwierdzać klientów w takim błędnym przekonaniu jest łacińska nazwa kancelarii prawnej. Przeciętnemu klientowi taka nazwa może się kojarzyć bardziej z kwalifikowaną pomocą prawną świadczoną przez adwokatów lub radców prawnych aniżeli z mniej skomplikowanymi usługami prawniczymi spełnianymi przez osoby nienależące do prawniczych zawodów zaufania publicznego. Niezależnie od tego firma wnioskodawczyni wprowadza w błąd co do zakresu prowadzonej działalności. Działalność prawnicza w umowie spółki, objętej rozpatrywanym wnioskiem o wpis, została wskazana jako przedmiot spółki obok wielu rodzajów aktywności (…)”.

2. Rozważanie argumentów za zakazem i przeciw zakazowi świadczenia pomocy prawnej w formie spółek kapitałowych

Warto na wstępie zauważyć, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu pomocy prawnej przez adwokatów w formie spółek kapitałowych został wprowadzony w odmiennych niż obecne realiach ekonomicznych. Co prawda pod koniec lat 90. ubiegłego stulecia, kiedy to wprowadzono omawiany tu zakaz, Polska była już krajem o ugruntowanej gospodarce rynkowej, jednak dla każdego obserwatora życia gospodarczego w kraju nie może ulegać wątpliwości, że był to okres stale wzmagającej się konkurencji ze strony międzynarodowych korporacji prawniczych zakładających tu swoje oddziały. W tamtym czasie coraz intensywniejsza stawała się też konkurencja pomiędzy polskimi podmiotami gospodarczymi świadczącymi pomoc prawną. Było to zjawisko nowe, skoro zaledwie kilka lat wcześniej adwokaci funkcjonowali na rynku, który nie był rządzony regułami kapitalistycznymi. Uwzględniając specyfikę owych czasów, można uznać, że zniesienie możliwości prowadzenia prawniczych spółek kapitałowych było trafnym posunięciem. Spółki takie, ze względu na dużo większe możliwości absorpcji kapitału na rozwój ich działalności, mogłyby zakłócać funkcjonowanie rynku usług prawniczych, który dopiero dostosowywał się do zmienionych realiów gospodarczych. Trzeba też pamiętać o tym, że tradycyjnie wolne zawody postrzegano jako takie, które nie dążą do maksymalizacji zysku (a nawet osiągania zysku), lecz działają bezinteresownie.Pogląd ten, choć niewątpliwie szlachetny w założeniach, w chwili obecnej jest już zdecydowanie oderwany od realiów. Nie sposób też pominąć tego, że dopiero w ostatnich latach (wraz z wejściem w życie ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczejTekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm., dalej: sdg.) uznano wreszcie, że zarówno adwokaci, jak i radcowie prawni prowadzą działalność gospodarczą – tymczasem spółki kapitałowe co do zasady służą prowadzeniu właśnie takiej działalności, przy czym, w odróżnieniu od spółek osobowych, dominuje w nich tak zwany czynnik kapitałowy.

Nie wymaga szerszego uzasadnienia stwierdzenie, że od czasu wprowadzenia omawianego zakazu zmieniły się realia ekonomiczne – choćby poprzez przystąpienie Polski do Unii Europejskiej w 2004 r. Przyczyniło się ono do szybszego tempa wzrostu gospodarczego (co przekłada się na zwiększenie zapotrzebowania na pomoc prawną oraz wzrost konkurencji na rynku usług prawnych), ale i – patrząc z perspektywy dużych spółek prawniczych – miało też wpływ na oczekiwania osób korzystających z pomocy prawnej wobec podmiotów świadczących im tę pomoc. Zmiana oczekiwań i nastawienia klientów do adwokatów wynika z szeregu różnych czynników. Gdy chodzi o zmianę stosunku do tych zawodów, warto zauważyć, że w przeszłości często stosunek ten był zbliżony do nastawienia wobec władz państwowych, to znaczy adwokat w odbiorze części społeczeństwa był nierzadko kimś w rodzaju quasi-urzędnika państwowego, który był częścią aparatu wymiaru sprawiedliwości (nierzadko przy tym zespoły adwokackie miały siedziby w budynkach, w których mieściły się sądy, prokuratury, komornicy sądowi, co zapewne sprzyjało ukształtowaniu się takiego sposobu postrzegania adwokatów). Obecnie zaś pomoc prawna postrzegana jest już często jako taka sama usługa, jak każda inna,O czym m.in. mowa jest też w artykule K. Sobczaka, Kancelaria partnerska czy kapitałowa?, „Kancelaria” 2011, nr 2, s. 22–26. Kwestię tę poruszył też S. W. Ciupa w artykule pt. Kooperacja firm prawniczych – szansa na przetrwanie i rozwój małych i średnich kancelarii, bezpłatny dodatek do „Monitora Prawniczego” 2005, nr 18. Autor przedstawił to zagadnienie również w ujęciu ekonomicznym, wskazując różne modele kooperacji, jak również odwołał się do konkretnych przykładów kooperacji na polskim rynku usług prawnych. Potwierdzeniem zmiany sposobu postrzegania usług prawniczych jest również i fakt, że polskie portale internetowe oferujące tak zwane zakupy grupowe zawierają także oferty grupowego zakupu porad prawnych. System ten polega na tym, że portal internetowy oferuje zakup usługi (w tym przypadku udzielenie porady prawnej) za z góry ustaloną cenę w określonej kancelarii prawnej. Założeniem jest to, że na zakup usługi zdecyduje się większa liczba klientów, co pozwala oferować ją za niższą cenę niż w przypadku, w którym do tej samej kancelarii dany klient zgłosiłby się, nie korzystając z oferty zakupu grupowego. co oznacza, że nabywca usługi jest zainteresowany przede wszystkim tym, ażeby była ona efektywna i – w wielu wypadkach – żeby wiązała się z możliwie niskimi kosztami. Warto zauważyć, że tego rodzaju podejście do usług prawnych charakteryzuje nie tylko dużych klientów biznesowych, ale i tak zwanego przeciętnego obywatela.Swoistym znakiem czasów jest to, że możliwe już jest sięgnięcie po pomoc prawną w kioskach znajdujących się w centrach handlowych – tego rodzaju usługi oferują doradcy prawni, wywołując tym negatywne reakcje adwokatów i radców prawnych. Od pewnego czasu w Polsce są już oferowane usługi podobne jak w Niemczech i innych krajach zachodnioeuropejskich, gdzie możliwe jest zasięgnięcie pomocy prawnej przez telefon w firmach zatrudniających adwokatów (zarabiają one na wyższej taryfie za połączenie). Już teraz w Polsce działa też wiele podmiotów (również adwokatów i radców prawnych) oferujących porady prawne on-line (klient przez Internet opisuje problem i poradę prawną uzyskuje w oznaczonym z góry czasie na swoją skrzynkę e-mailową po uiszczeniu opłaty).

Jak wspomniano, również w środowisku adwokatów i radców prawnych odradza się dyskusja na temat ponownego dopuszczenia do tworzenia spółek kapitałowych adwokatów i radców prawnych (dalej dla uproszczenia nazywanych prawniczymi spółkami kapitałowymi), z możliwością otwierania spółek z udziałem przedstawicieli innych zawodów prawniczych i ekonomicznych jako wspólników czy akcjonariuszy.

W dyskusji nad zezwoleniem na tworzenie prawniczych spółek kapitałowych warto też pamiętać o tym, jak ewoluuje rynek usług prawniczych poza granicami Polski. Rzecz jasna, w każdym kraju specyfika tego rynku jest inna, jednak z pewnością warto przynajmniej przeanalizować rozwiązania przyjęte w innych krajach. Nie tylko pozwoliłoby to stwierdzić, jak bardzo proces ewolucji polskiego rynku usług prawnych przypomina procesy zachodzące w innych krajach, ale i umożliwiłoby skorzystanie z wypracowanych już w innych państwach rozwiązań.Na szczególną uwagę zasługują rozwiązania niemieckie i brytyjskie, o których będzie jeszcze mowa. W dalszych rozważaniach będą przy tym wykorzystane ustalenia zawarte w raporcie lorda Davida Clementi, opracowanym w grudniu 2004 r. i zaakceptowanym w październiku 2005 r. przez rząd Tony’ego Blaira. Raport ten dotyczy modelowej regulacji rynku usług prawniczych w Anglii i Walii (Review of the Regulatory Framework for Legal Services in England and Wales). Dostępny jest pod adresem http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.legal-services-review. org.uk/content/report/index.htm. Omówił go między innymi R. E. Epstein w artykule pt. One Stop Law Shop, opublikowanym w „Legal Affairs. The Magazine at the Intersection of Law and Life”, marzec–kwiecień 2006, dostępnym pod adresem http://legalaffairs.org/issues/March-April-2006/feature_epstein_marapr06.msp. Główne konkluzje raportu przedstawił też A. Michałowski w artykule pt. Jaki model rynku usług prawniczych?, M. Prawn. 2005, nr 13, s. 645.

Zmienione realia rynkowe skutkują też tym, że coraz większa liczba podmiotów zajmujących się świadczeniem pomocy prawnej stawia na masowość i dostępność tych usług. Tymczasem pozyskanie środków na rozwój z całą pewnością jest łatwiejsze dla spółki kapitałowej – choćby przez jej dokapitalizowanie przez nowych wspólników – niż w przypadku spółek osobowych.O takie dokapitalizowanie byłoby jeszcze łatwiej, gdyby dopuścić wprowadzanie prawniczej spółki akcyjnej na giełdę papierów wartościowych. Niosłoby to szereg innych konsekwencji – nie tylko jednoznacznie korzystnych, jak umocnienie pozycji takiej spółki na rynku usług prawnych (z całą pewnością fakt, że dana spółka jest notowana na giełdzie, wzmacnia do niej zaufanie), ale i takich, które w zależności od punktu widzenia można ocenić jako korzystne lub nie. Do tych drugich należy zaliczyć możliwość łatwiejszych fuzji i przejęć. W przypadku przejęcia można sobie dość łatwo wyobrazić sytuację, w której klienci prawniczej spółki akcyjnej nie byliby zadowoleni z faktu, że spółkę tę przejmuje chociażby konkurent takiej spółki, z którym wcześniej klient ten zerwał współpracę. Trzeba przy tym pamiętać, że od kwietnia 2010 r. istnieje możliwość prowadzenia spółek komandytowo-akcyjnych, w których akcjonariuszem może być każda osoba fizyczna i prawna i które mają większe niż pozostałe spółki osobowe możliwości pozyskiwania kapitału. Po ponad roku od wprowadzenia tej możliwości cieszy się ona znikomym zainteresowaniem, co wskazał I. Walencik w artykule pt. Kancelarie mogą zdobywać inwestorów, „Rzeczpospolita”, 10 marca 2011 r., s. C 2. Już teraz można też zauważyć tworzące się spółki doradców prawnych, które otwierają oddziały w wielu miastach Polski. Należy mieć świadomość tego, że adwokaci w coraz większym stopniu będą musieli mierzyć się z konkurencją ze strony doradców prawnych. Trzeba tu pamiętać choćby o tym, że dla przeciętnego odbiorcy usług prawnych różnice pomiędzy adwokatem, radcą prawnym i doradcą prawnym są raczej mgliste i dlatego kancelarie doradców prawnych, których stale przybywa, staną się z czasem coraz poważniejszą konkurencją dla adwokatów (i radców prawnych).Trzeba przy tym zauważyć, że o znaczeniu konkurencji ze strony doradców prawnych świadczą wyniki badań opinii publicznej przeprowadzonych przez TNS OBOP na zlecenie KRRP. Na pytanie: „Czy powierzyłbyś prowadzenie sprawy przed sądem absolwentowi prawa?” aż 34 procent badanych udzieliło odpowiedzi twierdzącej. Z kolei 58 procent odpowiedziało przecząco, a 8 procent udzieliło odpowiedzi „trudno powiedzieć”. Nieco inaczej kształtował się wynik badania opinii publicznej przeprowadzonego na grupie przedsiębiorców. Jednocześnie 86 procent badanych stwierdziło, że pełnomocnik sądowy powinien mieć ukończoną aplikację adwokacką lub radcowską. Na ww. pytanie zadane przedsiębiorcom 20 procent badanych udzieliło odpowiedzi twierdzącej, 75 procent przeczącej, a 5 procent nie miało zdania. Z badań tych wynika też, że na potrzeby procesu sądowego dziewięciu na dziesięciu potencjalnych klientów wybrałoby prawnika nie dlatego, że jest tani, lecz dlatego, że ma wiedzę i doświadczenie. Z kolei koszt usługi byłby najważniejszy dla 7 procent badanych. Wyniki tych badań przytoczył i omówił I. Walencik w artykule pt. Wolą radcę od doradcy, ale potrzebują notariusza, opublikowanym w dzienniku „Rzeczpospolita” z 2 września 2011 r., s. C2. Już sam fakt, że w zależności od grupy badanych od 20 do 34 procent powierzyłoby prowadzenie sprawy absolwentowi prawa, świadczy o tym, że dla przeciętnego odbiorcy usług prawnych rozróżnienie adwokata, radcy prawnego i doradcy prawnego (tj. absolwenta prawa świadczącego pomoc prawną) jest trudne. Jeśli więc utrzyma się łatwo dostrzegalna tendencja do wzrostu liczby kancelarii doradców prawnych, to konkurowanie z nimi adwokatów i radców prawnych nie będzie łatwe. Tymczasem konkurencja ta jest zachwiana przez to, że doradcy prawni mogą bez żadnych przeszkód prowadzić swoją działalność w formie spółek kapitałowych i łatwiej pozyskiwać dzięki temu środki na rozwój niż spółki osobowe adwokatów i radców prawnych.

Warto przy tym zwrócić uwagę, że ustawodawca tylko wycinkowo dostosowuje przepisy prawne do zmieniających się reguł rynkowych. Doprowadza to do sytuacji, w której z jednej strony możliwe jest przekształcenie nawet jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę kapitałowąNa mocy przepisu art. 26 ustawy z 25 marca 2011 r. o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców znowelizowano przepisy k.s.h., umożliwiając takie przekształcenie. Jest ono uregulowane w przepisie art. 551 § 5 k.s.h. oraz art. 584(1)–584(13) k.s.h. Krytycznie do przepisów tych odnieśli się M. Zdyb i M. Sieradzka w artykule pt. Przekształcenie przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną w spółkę kapitałową – aspekty praktyczne, M. Prawn. 2012, nr 11.  – a więc do zmiany iście rewolucyjnej z punktu widzenia przedsiębiorcy – a z drugiej utrzymuje się szereg innych barier, jak choćby zakaz tworzenia prawniczych spółek kapitałowych.

Niezależnie od konkurencji z doradcami prawnymi należy też pamiętać o konkurencji wewnątrz adwokatury i wśród radców prawnych. Co prawda w tradycyjnym doktrynalnym ujęciu zawodu adwokata nie konkuruje on o klienta z innymi adwokatami, jednak w obecnych czasach jest to już całkowity anachronizm. Trzeba więc przyjąć, że rynek usług prawnych rządzony jest zasadami konkurencyjności w takim samym stopniu jak w przypadku innych usług i z tego powodu konieczne wręcz jest, aby zapewnić możliwości rozwoju tejże konkurencyjności – co przemawia za tym, by dopuścić zakładanie prawniczych spółek kapitałowych. Trzeba przy tym zauważyć, że w obecnych realiach rynku usług prawnych coraz większe wątpliwości budzi ograniczenie przedmiotu ich działalności jedynie do świadczenia pomocy prawnej. Istnieje coraz większe zapotrzebowanie na zapewnienie kompleksowej obsługi klienta, na które istniejące obecnie struktury (spółki osobowe) nie są w stanie odpowiedzieć. Można tu wymienić chociażby spółki udzielające pomocy ofiarom wypadków komunikacyjnych – gdyby znieść wspomniane ograniczenie, mogłyby one zająć się nie tylko niesieniem pomocy prawnej, ale i udzielaniem jej na innych polach (już nie przez prawników), jak na przykład pomoc w uzyskaniu leczenia, rehabilitacji, samochodu zastępczego i innych. Rzecz jasna, byłaby to zmiana rewolucyjna na dość skostniałym polskim rynku usług prawnych i niosłaby też niebezpieczeństwo zajęcia się przez takie spółki również działalnością nie do pogodzenia z zasadami godności zawodu adwokata, jednak ryzyku temu można byłoby przeciwdziałać poprzez wprowadzenie wymogu uzyskania zgody ORA na podjęcie działalności wykraczającej poza świadczenie pomocy prawnej – dodatkowo z zastrzeżeniem, że czynnościami wykraczającymi poza zakres pomocy prawnej adwokat (czy też radca prawny) nie może się osobiście zajmować.

Zmiana nastawienia odbiorców usług prawnych czy wzgląd na rozwój konkurencyjności, choć ważne, nie mogą jednak decydować o zasadności utrzymywania lub zniesienia omawianego tu zakazu. Najistotniejszą kwestią jest tu wszak specyfika świadczenia pomocy prawnej, polegająca na tym, że chodzi tu o stosunek prawny oparty na szczególnym zaufaniu do wiedzy i kompetencji adwokata, w którym interes klienta zawsze musi być punktem odniesienia dla adwokata i który opar­ty jest na zasadzie poszanowania tajemnicy adwokackiej.

W związku z powyższym powstaje pytanie, czy w spółkach kapitałowych, w których z ich istoty mamy do czynienia z przewagą czynnika kapitałowego nad osobowym, możliwe jest zachowanie tej specyfiki, skoro w przypadku spółek kapitałowych większe znaczenie aniżeli w przypadku spółek osobowych ma cel zarobkowy spółki (czynnik kapitałowy ma tu przewagę nad osobowym). W tym kontekście istotne jest też rozważenie kwestii odpowiedzialności adwokata wobec klienta – ustalenia wymaga, jaki wpływ na tę odpowiedzialność miałoby świadczenie pomocy prawnej w ramach prawniczej spółki kapitałowej.

Rozważenia wymagają argumenty przeciwko dopuszczalności tworzenia prawniczych spółek kapitałowych. Należy je przeprowadzić dwupłaszczyznowo:

1. po pierwsze, w odniesieniu do praktycznych aspektów świadczenia pomocy prawnej, to jest poprzez odwołanie się do wad i zalet takiego rozwiązania z punktu widzenia osób sięgających po pomoc prawną, ale także z punktu widzenia adwokatów,
2. po drugie, poprzez odniesienie tego rodzaju ograniczenia do konstytucyjnych zasad swobody wykonywania zawodu oraz swobody działalności gospodarczej, jak również poprzez odniesienie go do przepisów prawa europejskiego,Warto zauważyć, że kwestia ta budzi sporo kontrowersji zwłaszcza wśród tych przedstawicieli wyżej wymienionych zawodów, którzy wykonują zawód w wieloosobowych kancelariach prawnych wraz z wieloma innymi adwokatami czy radcami prawnymi, w których to kancelariach zatrudnia się liczny personel pomocniczy i które zajmują się na przykład obsługą prawną działających na znaczną skalę gospodarczą przedsiębiorców. O tym, jak duże zespoły prawników pracują w poszczególnych kancelariach, można przekonać się na podstawie publikowanego co rok przez dziennik „Rzeczpospolita” rankingu największych kancelarii prawnych. Z danych zawartych w tymże rankingu wynika, że na terenie Polski (choć w zasadzie jedynie w największych ośrodkach miejskich) działa wiele kancelarii, w których pracuje po kilkudziesięciu adwokatów i radców prawnych, wspieranych często równie licznym personelem o wykształceniu prawniczym. Rzecz jasna, nie wszystkie te kancelarie byłyby zainteresowane działaniem w formie spółki kapitałowej, jednak z całą pewnością taka forma prawna byłaby atrakcyjna głównie dla nich – o czym szerzej dalej. który to aspekt zostanie przedstawiony w drugiej części niniejszego artykułu.

W pierwszej kolejności należy zastanowić się nad tym, czy dopuszczenie tworzenia prawniczych spółek kapitałowych nie stworzy ryzyka, że osoby chcące w takie spółki zainwestować w zamian za udział w zysku nie będą wywierały presji, by maksymalizować zysk bez baczenia na należytą ochronę interesów klienta oraz na zasady etyki zawodowej, które ich wszak nie wiązałyby, jeśli nie byliby oni adwokatami lub radcami prawnymi. Co najmniej równie istotny jest problem dopuszczenia do zasiadania w zarządach takich spółek osób niebędących adwokatami czy radcami prawnymi.

Przywołane wyżej ryzyka nie powinny stać na przeszkodzie zakładaniu prawniczych spółek kapitałowych. Możliwe jest wszakże wprowadzenie szeregu rozwiązań, które te ryzyka minimalizują. Wśród nich należałoby wymienić zagwarantowanie adwokatom i radcom prawnym odpowiedniego parytetu mandatów w zarządzie spółki. Do rozważenia byłoby też wprowadzenie rozwiązań dających zwiększoną ochronę takim członkom zarządu przed ich odwołaniem z funkcji – na przykład poprzez wprowadzenie obowiązku wskazania przyczyny odwołania oraz zasięgnięcia uprzedniej opinii właściwej ORA.

Gdy chodzi o sferę właścicielską, to z pewnością należy rozważyć ryzyko, że w tego rodzaju spółki mogą zechcieć zainwestować osoby, których postępowanie jest dalekie od tego, jakiego wymaga się od adwokatów, a więc na przykład osoby, które w działalności biznesowej dopuściły się oszukańczych praktyk na szkodę swoich kontrahentów, osoby karane za przestępstwa czy też inne osoby, które działają na pograniczu prawa lub też zgoła je łamią (a kupując udziały, dokonują tak zwanego prania brudnych pieniędzy). Z całą pewnością, podobnie jak w innych branżach, trudno byłoby takiemu zjawisku przeciwdziałać.Podobne ryzyka wskazywano też w raporcie lorda Clementi.

Oczywiście można byłoby rozważyć, aby zezwolić na tworzenie takich spółek jedynie przez wspólników będących adwokatami czy radcami prawnymi, jednak byłoby to rozwiązanie nieracjonalne, gdyż ograniczałoby możliwość rozwoju takiej spółki, a zwłaszcza jej doinwestowania. Można jednak rozważyć wprowadzenie ograniczeń dotyczących liczby udziałów, jakie w danej spółce mogliby objąć udziałowcy niebędący adwokatami lub radcami prawnymi – tak, by nie przekraczały one połowy wszystkich udziałów i nie pozwalały na sprawowanie całkowitej kontroli nad spółką.

Istnieje też ryzyko, że pomiędzy udziałowcami może dochodzić do konfliktów interesów. Może się to objawić na przykład w sytuacji, w której jeden z udziałowców jest partnerem handlowym podmiotu, przeciwko któremu występują prawnicy świadczący pomoc prawną w ramach spółki kapitałowej. Może to też rodzić ryzyko nacisków na takich prawników ze strony udziałowca, a dotyczących sposobu prowadzenia sprawy – dodajmy, że nacisków mogących mieć konkretny wymiar ekonomiczny. Konflikt interesów może objawiać się też w sytuacji, w której klient kancelarii byłby kontrahentem udziałowca spółki. Wydaje się jednak, że ryzyk tych można byłoby uniknąć poprzez wprowadzenie regulacji gwarantujących, że udziałowcy nie mieliby dostępu do informacji o klientach objętych tajemnicą adwokacką, oraz zakazujących wydawania przez udziałowca prawnikom jakichkolwiek poleceń dotyczących sposobu świadczenia pomocy prawnej.

Bardzo istotna dla czynionych tu rozważań jest kwestia osobistego zaufania do adwokata ze strony ich klienta (i wzajemnie). Brak jest jakichkolwiek racjonalnych argumentów przemawiających za tym, że w przypadku prawniczych spółek kapitałowych to zaufanie mogłoby być osłabione. Już teraz zresztą mamy do czynienia często nie tyle z zaufaniem do konkretnego prawnika, ile bardziej z wiarą w renomę danej kancelarii (ma to związek z tzw. siłą atrakcyjną). Sytuacje takie mają miejsce wówczas, gdy klient zleca prowadzenie swojej sprawy kancelarii zatrudniającej wielu prawników i gdy sprawą tą zajmuje się cały ich zespół – nie sposób przecież założyć, żeby miał do nich wszystkich zaufanie oparte na osobistym kontakcie (nierzadko nie ma go przecież z żadnym z nich). Tym samym nawet jeśli prawnicze spółki kapitałowe zatrudniałyby wielu adwokatów czy radców prawnych, nie wprowadziłoby to żadnych zmian w porównaniu do już istniejących kancelarii, w których zawód wykonują dziesiątki adwokatów i radców prawnych.

Do rozważenia pozostaje też kwestia możliwego naruszenia tajemnicy adwokackiej w przypadku świadczenia pomocy prawnej przez spółki kapitałowe.O tajemnicy adwokackiej stanowią w szczególności przepisy art. 6 Prawa o adwokaturze oraz § 19 Kodeksu etyki adwokackiej. Należy tu zwłaszcza zwrócić uwagę na to, że dopuszczenie do udziału w zarządach takich spółek osób niebędących adwokatami czy radcami prawnymi dałoby im dostęp do podlegających ochronie w ramach tajemnicy adwokackiej informacji o klientach. W tym zakresie możliwe byłoby jednak wprowadzenie wyraźnych prawnych ograniczeń w dostępie do informacji o działalności spółki, to jest zakazu udostępniania informacji chronionych tajemnicą adwokacką członkom organów spółki niebędącym adwokatami świadczącymi usługi prawne w ramach danej spółki.

Zagrożenia dla dochowania tajemnicy adwokackiej można dopatrzyć się również w rozwiniętej sprawozdawczości spółek kapitałowych – oprócz sprawozdań finansowych spółki te są zobowiązane przedkładać także sprawozdanie z działalności jednostki, które, zgodnie z przepisem art. 49 ust. 2 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości,Tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1047. powinno obejmować istotne informacje o stanie majątkowym i sytuacji finansowej, w tym ocenę uzyskiwanych efektów oraz wskazanie czynników ryzyka i opis zagrożeń. W szczególności „ocena uzyskiwanych efektów” może prowadzić do ujawnienia chociażby danych klientów spółki, co mogłoby być nie do przyjęcia dla wielu z nich. Niemniej jednak argument ten traci rację bytu choćby z tego powodu, że od 2010 r. ustawodawca dopuścił świadczenie pomocy prawnej także przez spółki komandytowo-akcyjne, które również składają takie sprawozdania (na mocy art. 49 ust. 1 wyżej przywołanej ustawy) i jak dotąd nie spowodowało to negatywnych reakcji ani ze strony adwokatów i radców prawnych, ani ze strony ich klientów.

Większe zagrożenia mogłoby natomiast nieść wprowadzenie prawniczej spółki akcyjnej na giełdę papierów wartościowychKwestia ta wymaga omówienia, jako że w przypadku dopuszczenia do tworzenia prawniczych spółek akcyjnych zapewne tylko kwestią czasu będzie wejście przynajmniej niektórych z nich na giełdę papierów wartościowych. – a to wobec rozbudowanej sprawozdawczości takich spółek, o której mowa jest w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim.Tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 133 ze zm. Spółki takie zobowiązane są do podawania do publicznej wiadomości raportów bieżących i okresowych, które przy spełnieniu określonych przesłanek mogą prowadzić do ujawnienia informacji objętych tajemnicą adwokacką – choćby co do przedmiotu umowy zlecenia zawartej z klientem.Chodzi tu w szczególności o zawarcie „znaczących umów”, które definiuje przepis § 2 ust. 1 pkt 44 cytowanego rozporządzenia. Zgodnie z § 9 w raportach bieżących należy ujmować między innymi oznaczenie przedmiotu umowy, stron umowy, istotne warunki umowy z uwzględnieniem warunków finansowych umowy. Trzeba przy tym zauważyć, że pod warunkami określonymi w przepisie art. 62 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1382 ze zm. (w której to ustawie zawarto delegację do wydania wyżej cytowanego rozporządzenia) emitent może zwrócić się do Komisji Nadzoru Finansowego o zwolnienie z obowiązku podania do publicznej wiadomości informacji, których ujawnienie mogłoby być sprzeczne z interesem publicznym lub spowodować istotną szkodę dla interesów emitenta. Mamy tu jednak do czynienia z uprawnieniem, które może być wykorzystywane na zasadzie wyjątku od reguły, jaką jest jawność informacji o spółkach giełdowych. Trzeba wszak pamiętać o tym, że owa jawność jest fundamentem funkcjonowania spółek giełdowych, gdyż od niej zależą decyzje inwestycyjne podmiotów, które uczestniczą w obrocie akcjami spółek. Tym samym niemożliwe byłoby wprowadzenie w stosunku do prawniczych spółek giełdowych generalnego zwolnienia z obowiązku ujawnienia takich informacji. Pamiętając o tym, że zachowanie tajemnicy adwokackiej i radcowskiej jest fundamentem tych zawodów, należy uznać, że możliwość ujawnienia tych informacji nie jest argumentem przeciwko dopuszczeniu do powstania prawniczych spółek kapitałowych. Przede wszystkim umowę pomiędzy taką spółką a jej klientem można przecież zawrzeć w sposób, który pozwoli na zachowanie najistotniejszych kwestii w tajemnicy (jak choćby strategii negocjacyjnej lub stanowiska w sprawie sądowej). W takiej sytuacji wskazane byłoby również zamieszczanie w umowie postanowienia informującego o obowiązku ujawnienia informacji objętych raportami bieżącymi i okresowymiPodobnie postępują spółdzielnie, informując w zawieranych przez siebie umowach o uprawnieniu członków spółdzielni do zaznajomienia się z umowami zawieranymi przez nie z osobami trzecimi. Uprawnienie to wynika z przepisu art. 18 § 1 pkt 3 ustawy z 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze, tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 21 ze zm.  – co pozwoliłoby uniknąć sytuacji, w której klient poczułby się zaskoczony ujawnieniem tych informacji po zawarciu umowy, a także pozwoliłoby mu rozważyć, czy taką umowę w ogóle chce podpisać, czy też woli zawrzeć ją na przykład ze spółką, która nie działa na giełdzie papierów wartościowych.

W dyskusji na temat zakazu prowadzenia prawniczych spółek kapitałowych używany jest argument, że w spółkach kapitałowych zupełnie inaczej kształtuje się kwestia odpowiedzialności wobec osób, z którymi spółkę łączą stosunki umowne. Jak wynika z przepisów art. 151 § 4 k.s.h. i art. 301 § 5 k.s.h., w przypadku spółek kapitałowych obowiązuje zasada, że wspólnicy (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) i akcjonariusze (spółki akcyjnej) nie odpowiadają za zobowiązania spółki.Kompleksowo zagadnienie to omówił m.in. S. Gurgul, Odpowiedzialność wspólnika (akcjonariusza) za zobowiązania spółki kapitałowej w stosunku do jej wierzycieli, M. Prawn. 2010, nr 20, s. 1146–1151. Szczegółowe omawianie tego zagadnienia wykraczałoby poza ramy niniejszego artykułu. W tym miejscu trzeba jednak wskazać, że Autor ten szeroko argumentuje pogląd, iż „wyłączenie odpowiedzialności wspólnika (akcjonariusza) za zobowiązania spółki kapitałowej, statuowane przepisami art. 151 § 4 i art. 301 § 5 KSH, jest wprawdzie ważnym elementem jej konstrukcji prawnej (dotyczy to zwłaszcza genezy instytucji spółki jako osoby prawnej), nie stanowi jednak o istocie tej konstrukcji, ponieważ zarówno w praktyce normatywnej, jak i w orzecznictwie i doktrynie dopuszcza się również odpowiedzialność wspólnika za przedmiotowe zobowiązania”. Autor ten odwołuje się do ukształtowanego w doktrynie obcej – lecz akceptowanego również i w Polsce – pojęcia „nadużycie formy prawnej spółki”. S. Gurgul wymienił przypadki, w których do takiego nadużycia dochodzi, i wskazał, że „koncepcja ta zrodziła się i jest rozwijana w celu rozwiązywania problemów, jakie powstają przy korzystaniu z formy prawnej spółki kapitałowej w zamiarze obejścia zakazów ustawowych albo dla uniknięcia lub ograniczenia odpowiedzialności za zobowiązania w stosunku do osób trzecich, w sposób sprzeczny z prawem, zasadami współżycia społecznego lub społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji spółki. W sytuacjach tych nie uznaje się odrębnej podmiotowości prawnej spółki kapitałowej i wspólników (akcjonariuszy) oraz odrębności majątku tych osób, co w rezultacie pozwala obciążyć wspólników (akcjonariuszy) odpowiedzialnością za zobowiązania spółki”. To spółka kapitałowa, a nie jej wspólnik czy akcjonariusz, jest podmiotem praw i obowiązków wynikających z zawieranych przez nią umów. Zasada ta siłą rzeczy znalazłaby zastosowanie wobec umów zlecenia stanowiących stosunek podstawowy wobec pełnomocnictwa procesowego czy też zastępstwa prawnego. Skutkowałoby to tym, że adwokat, który nienależycie wykonywałby swoje obowiązki, nie poniósłby odpowiedzialności umownej i niezadowolony z udzielonej pomocy prawnej klient musiałby dochodzić ewentualnego odszkodowania od spółki. Nie wydaje się jednak, aby był to argument przeciwko dopuszczeniu do powstania kapitałowych spółek prawniczych. Przede wszystkim warto zauważyć, że podobnie rzecz się ma ze spółkami osobowymi, w których również umowę zawiera się ze spółką, a nie z poszczególnymi wspólnikami. Zasadnicza różnica polega na tym, że adwokaci wykonujący zawód w ramach spółek kapitałowych nie ponieśliby osobistej odpowiedzialności majątkowej, która z kolei groziłaby im, gdyby zawód wykonywali w ramach spółki osobowej.Warto tu pamiętać o specyficznym uregulowaniu odpowiedzialności partnerów spółek partnerskich. Warto jednak pamiętać o tym, że zarówno adwokaci, jak i radcowie prawni mają obowiązek ubezpieczenia się od odpowiedzialności cywilnej.

Rozważenia wymaga też i to, czy jakimkolwiek zagrożeniem z punktu widzenia ochrony praw i interesów osoby korzystającej z pomocy prawnej jest fakt, że inaczej ukształtowana jest zdolność upadłościowa spółek osobowych i ich wspólników oraz spółek kapitałowych.

W przypadku spółek osobowych zdolność upadłościową mają zarówno same spółki, jak i ich wspólnicy. Oznacza to, że spółka osobowa może ogłosić upadłość niezależnie od jej wspólników. Podobnie i wspólnik spółki osobowej może ogłosić upadłość niezależnie od tego, czy upadnie spółka. Zupełnie inaczej rzecz się ma w przypadku spółek kapitałowych – one same, owszem, mają zdolność upadłościową, jednak nie mają jej ich wspólnicy czy akcjonariusze (co wynika z tego, że nie odpowiadają za zobowiązania spółki).Przekonują o tym przepisy art. 5 ustawy z 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe, tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 233 ze zm. W ust. 1 tego artykułu mowa jest o tym, że przepisy ustawy stosuje się do przedsiębiorców w rozumieniu Kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z ust. 2 przepisy ustawy stosuje się także do: 1) spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnych nieprowadzących działalności gospodarczej; 2) wspólników osobowych spółek handlowych, ponoszących odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem – chodzi tu o wspólników spółki jawnej (art. 22 § 2 k.s.h.), komplementariuszy spółek komandytowych (art. 102 k.s.h.) oraz komandytowo-akcyjnych (art. 125 k.s.h.), a także przy spełnieniu warunków określonych w art. 95 § 2 k.s.h., o partnerów spółek partnerskich; 3) wspólników spółki partnerskiej. Trudno jednak dostrzec jakiekolwiek zagrożenia dla ochrony klientów takich spółek.

Podsumowując kwestię odpowiedzialności majątkowej adwokatów, należy zauważyć, że bez względu na rodzaj i zakres odpowiedzialności majątkowej czy to ich samych, czy też spółek, dążenie do maksymalnej profesjonalizacji i unowocześnienia rynku usług prawnych przemawia przede wszystkim za tym, ażeby odpowiedzialność tę przenosić na ubezpieczycieli. Tak zresztą jest już w tej chwili, gdyż wszyscy adwokaci oraz prowadzone przez nich spółki są zobowiązani zawierać umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Rzecz więc przede wszystkim w tym, żeby umowy te z jednej strony przewidywały odpowiednio wysokie sumy ubezpieczenia,Bywa jednak i tak, że wartość transakcji handlowych obsługiwanych prawnie przez adwokatów czy radców prawnych lub też wartości przedmiotów sporu w prowadzonych przez nich procesach są tak wysokie, że gdyby miały one wyznaczać granice odpowiedzialności odszkodowawczej, to szkody nie pokryłby ani ubezpieczyciel, ani jej bezpośredni sprawca z własnego majątku. a drugiej strony, by umowy te zawierały wąski i jasno określony katalog okoliczności wyłączających odpowiedzialność ubezpieczeniową. W dyskusji o odpowiedzialności odszkodowawczej adwokatów podniesiono też słuszny argument, że przedstawiciele wielu innych wolnych zawodów mogą zawody te wykonywać w formie spółek kapitałowych – dotyczy to między innymi biegłych rewidentów, lekarzy czy architektów.Zwrócił na to uwagę M. Rodzynkiewicz w artykule I. Walencika pt. Prawnicy wołają o spółki kapitałowe, „Rzeczpospolita” nr 138 z 15 czerwca 2011 r., s. C1. Słusznie też M. Rodzynkiewicz zauważył, że spółka osobowa nie może być przejmującą ani zawiązaną w wyniku fuzji, co utrudnia konsolidację na rynku usług prawniczych. W artykule tym cytowana jest też deklaracja prezesa KRRP Macieja Bobrowicza, który stwierdził, że Krajowa Rada Radców Prawnych od dawna jest za prowadzeniem kancelarii w formie spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Trudno więc racjonalnie wytłumaczyć, dlaczego ustawodawca inaczej traktuje adwokatów i radców prawnych, a inaczej przedstawicieli innych wolnych zawodów, z których wykonywaniem wiążą się często jeszcze dalej idące ryzyka dla osób korzystających z ich usług.

Niezależnie od omówionych wcześniej argumentów przemawiających za dopuszczeniem do tworzenia prawniczych spółek kapitałowych w dyskusji na ten temat warto też poruszyć negatywne skutki prowadzenia działalności prawniczej w formie spółek osobowych, których można byłoby uniknąć w razie prowadzenia tej działalności w formie spółek kapitałowych.

Za dopuszczeniem do powstania prawniczych spółek kapitałowych niewątpliwie przemawiają też negatywne doświadczenia praktyczne związane z następstwem prawnym w spółkach osobowych. Problem ten powstaje na przykład w sytuacji, w której adwokat działający w spółce osobowej chciałby wyzbyć się swego „udziału” w takiej spółce (ściśle rzecz ujmując – chodzi o jego prawa i obowiązki w spółce).Na ten aspekt słusznie zwrócił uwagę m.in. M. Wystrychowski w artykule pt. Czy kancelaria prawna w formie spółki kapitałowej jest receptą na sukces w dzisiejszych czasach?, opublikowanym na portalu www. lex.pl Obecnie jest to prawnie dopuszczalne, jednak ustawodawca przeprowadzenie takiej czynności obwarował wymogami wskazanymi w art. 10 k.s.h. – przede wszystkim konieczna jest tu pisemna zgoda pozostałych wspólników oraz umowa spółki musi dopuszczać możliwość przeniesienia – co ważne – ogółu praw i obowiązków wspólnika (nie można więc przenieść jedynie części z nich). Z całą pewnością tego rodzaju sytuacja rodzi istotne negatywne implikacje na przykład dla adwokata, który chciałby sprzedać swój „udział” i zająć się działalnością na własną rękę lub w innej spółce czy też zaprzestać wykonywania zawodu. Tego rodzaju trudności nie miałby natomiast w przypadku spółki kapitałowej.

Utrudnione jest również rozrządzenie „udziałem” w spółce osobowej na wypadek śmierci. Zasadniczo śmierć wspólnika powoduje likwidację spółki. Aby likwidacji uniknąć, wspólnicy powinni w umowie spółki postanowić, że spółka będzie trwać nadal mimo śmierci wspólnika (art. 64 § 1 k.s.h.). Nie zmienia to faktu, że ewentualne rozrządzenie testamentowe do 22 października 2011 r. mogło dotyczyć jedynie ogółu praw i obowiązków (choć można je było przenieść na więcej niż jedną osobę).Z tym dniem weszła w życie ustawa z 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. nr 85, poz. 458, która w przepisach art. 9811 –9816 k.c. wprowadziła zapis windykacyjny, czyli nową instytucję prawną zdefiniowaną w pierwszym z tych artykułów. Pozwala ona na to, by w formie testamentu notarialnego przedmiotem rozrządzenia były: 1) rzecz oznaczona co do tożsamości, 2) zbywalne prawo majątkowe, 3) przedsiębiorstwo lub gospodarstwo rolne, 4) ustanowienie na rzecz zapisobiercy użytkowania lub służebności. Trzeba tu pamiętać o przepisie art. 60 § 1 k.s.h., zgodnie z którym, jeżeli umowa spółki stanowi, że prawa, jakie miał zmarły wspólnik, służą wszystkim spadkobiercom wspólnie, a nie zawiera w tym względzie szczególnych postanowień, wówczas do wykonywania tych praw spadkobiercy powinni wskazać spółce jedną osobę. Czynności dokonane przez pozostałych wspólników przed takim wskazaniem wiążą spadkobierców wspólnika. J. Szwaja stanął przy tym na słusznym stanowisku, że w umowie (spółki lub też w dodatkowej umowie zawartej przez wspólników) można postanowić, że spółka będzie trwać tylko ze spadkobiercami ustawowymi lub tylko ze spadkobiercami testamentowymi albo jedynie z niektórymi z nich [J. Szwaja, (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz do artykułów 1–150. Tom 1, Warszawa 2006].