A rtykuł zawiera przegląd instrumentów pozwalających na uwolnienie od odpowiedzialności karnej osób wykonujących czynności medyczne w czasie pandemii COVID-19. W opracowaniu zawarto uwagi dotyczące wpływu zmian w funkcjonowaniu systemu opieki zdrowotnej wywołanych pandemią na możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej za niepowodzenie w leczeniu. Szczególną uwagę poświęcono ratio legis tzw. klauzuli dobrego Samarytanina.

Istniejące w Kodeksie karnym Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1517 ze zm.), dalej k.k. instytucje pozwalają na racjonalną ocenę wszelkich zachowań medyków podejmowanych w warunkach pandemii COVID-19, co stawia pod znakiem zapytania ratio legis tzw. klauzuli dobrego Samarytanina. Artykuł zawiera przegląd instrumentów pozwalających na uwolnienie od odpowiedzialności karnej osób wykonujących czynności medyczne w „szczególnych okolicznościach” generowanych nierównymi zmaganiami polskiego systemu opieki zdrowotnej z niesławnym wirusem.

Istnieją możliwości zakończenia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności karnej bez wykazywania, tak jak przewidziano w art. 24 ustawy z 28.10.2020 r. o zwalczaniu i przeciwdziałaniu COVID Ustawa z 28.10.2020 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. z 2020 r. poz. 2112 ze zm.), dalej ustawa COVID-19. , że popełniono czyn zabroniony, realizujący znamiona nieumyślnego przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu pacjenta, że sprawca jest przedstawicielem wymienionych w klauzuli zawodów medycznych, że czyn popełniono w ramach rozpoznawania lub leczenia COVID-19, w szczególnych okolicznościach i że spowodowany skutek nie był wynikiem rażącego niezachowania ostrożności. Wyznaczający spektrum akceptowalnych zachowań wzorzec rzetelnego przedstawiciela danego zawodu medycznego, racjonalnie korzystającego z dostępnej wiedzy, umiejętności, możliwości organizacyjnych, narzędzi, pozwala przesądzić legalność czynu jeszcze przed etapem badania realizacji znamion typów wymienionych w klauzuli. Natomiast w razie ustalenia bezprawności czynu, na etapie wykazywania realizacji znamion strony przedmiotowej przestępstwa, na przeszkodzie przypisaniu odpowiedzialności w praktyce stanie deficyt wiedzy na temat leczenia, przebiegu i następstw COVID-19, utrudniający wykazanie powiązania normatywnego pomiędzy błędem medyka a skutkiem na życiu lub zdrowiu pacjenta. Dla przypisania znamion strony podmiotowej przestępstwa nieumyślnego konieczne jest m.in. wykazanie, że doszło do niezachowania ostrożności wymaganej w „danych okolicznościach” (art. 9 § 2 k.k.). Zatem i w tych punktach na ocenę czynu medyka wpływają okoliczności generowane pandemią. Dopiero w ostatniej kolejności w celu wyłączenia odpowiedzialności karnej przyjdzie sięgnąć po kontratypy oraz okoliczności wyłączające winę. Są to np. zachowania medyków podejmowane w warunkach kolizji dóbr i obowiązków, ryzyka nowatorstwa, w anormalnych sytuacjach motywacyjnych, usprawiedliwionych błędów co do faktu, prawa, okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną, w stanie wyczerpania psychofizycznego. Funkcjonujące w Kodeksie karnym instytucje wyłączające odpowiedzialność karną zostały skonstruowane w celu stosowania w sytuacjach „atypowych” i stanowią dogodne narzędzia do oceny zachowań podejmowanych w okolicznościach szczególnych, wymykających się powszechnie akceptowanym regułom, standardom, wytycznym, zaleceniom, nie pozostawiając miejsca na racjonalne uzasadnienie bytu klauzuli dobrego Samarytanina.

Już w początkowej fazie pandemii środowiska medyczne postulowały wprowadzenie regulacji modyfikujących ogólne zasady odpowiedzialności w sferze prawa karnego, cywilnego i odpowiedzialności zawodowej wobec przedstawicieli zawodów medycznych Projekt ustawy przewidujący ograniczenie odpowiedzialności cywilnej, karnej i zawodowej osób wykonujących zawody medyczne za działania pozostające w związku z udzielaniem świadczeń opieki zdrowotnej w ramach zapobiegania, przeciwdziałania lub zwalczania COVID-19 przygotowany przez Prezydium NRL przekazany 24.06.2020 r. Ministrowi Sprawiedliwości, https://nil.org.pl/aktualnosci/4910-pnrl-proponuje-zmiany-do-tzw-specustawy-covidowskiej (dostęp: 4.01.2021 r.). . Ostatecznie w ustawie z 28.10.2020 r. o zwalczaniu i przeciwdziałaniu COVID zawarto art. 24 przewidujący, że nie popełnia przestępstwa, z art. 155, art. 156 § 2, art. 157 § 3 lub art. 160 § 3 k.k. ten, kto w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, udzielając świadczeń zdrowotnych Tj. działając na podstawie ustawy z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz.U. z 2020 r. poz. 1493 ze zm.), ustawy z 20.07.1950 r. o zawodzie felczera (Dz.U. z 2020 r. poz. 1291 ze zm.), ustawy z 15.07. 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (Dz.U. z 2020 r. poz. 1493 ze zm.), ustawy z 8.09.2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz.U. z 2020 r. poz. 882) albo ustawy z 5.12. 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. w ramach rozpoznawania lub leczenia COVID-19 i działając w szczególnych okolicznościach, dopuścił się czynu zabronionego, chyba że spowodowany skutek był wynikiem rażącego niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach. Wprowadzenie regulacji wyłączającej odpowiedzialność karną powinno mieć na celu racjonalizację polityki kryminalnej. Racjonalizacja w przypadku klauzuli wyłączającej odpowiedzialność karną oznacza potrzebę zapełnienia luki w systemie prawa, która powstaje wówczas, gdy istniejące regulacje prowadzą do przypisania odpowiedzialności karnej w sytuacjach, w których nie powinno mieć ono miejsca ze względów aksjologicznych lub kryminalnopolitycznych J. Giezek, P. Kardas, Wyłączenie odpowiedzialności karnej za nadużycie zaufania i nadużycie władzy publicznej w okresie epidemii – kilka uwag o osobliwościach epizodycznych regulacji prawnych, „Prokuratura i Prawo” 2020/7–8, s. 5–34. Szerzej A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, s. 26 oraz powołana tam literatura przedmiotu i orzecznictwo. . Wyłączenie odpowiedzialności karnej za czyny, które co do zasady noszą znamiona przestępstwa, w tym przestępstwa skierowanego przeciwko tak wysoko cenionym przez ustawodawcę indywidualnym dobrom prawnie chronionym, jak życie i zdrowie ludzkie, jest sytuacją, która zawsze, bez względu na okoliczności, musi być traktowana wyjątkowo i wymaga uzasadnienia. Chodzi wszak o odmówienie ochrony dobru prawnemu (np. życiu pacjenta) przed czynem, który co do zasady nosi znamiona poważnego przestępstwa. Dlatego też wprowadzenie instytucji uadekwatniającej zakres stosowania norm prawa karnego do „szczególnych okoliczności” powinno być bezwzględnie poprzedzone ustaleniem treści tych norm w obowiązującym stanie prawnym. Następnie ustawodawca powinien rozważyć, czy w praktyce może pojawić się taka kategoria przypadków, do których nie będą miały zastosowania istniejące instytucje pozwalające na korektę prawnokarnej oceny i czy ta kategoria przypadków na korektę zasługuje, spełniając tym samym chociażby konstytucyjny wymóg racjonalności aksjologicznej i instrumentalnej. Tymczasem uzasadnienie projektu art. 24 ustawy takich rozważań nie zawiera. Wskazano jedynie, że zachodzi konieczność wyłączenia odpowiedzialności karnej „w sytuacji realizacji świadczeń przez osoby, które w warunkach nieepidemicznych nie udzielałyby tych świadczeń – vide udzielanie świadczeń przez lekarzy w trakcie specjalizacji, czy lekarzy specjalistów w innych niż posiadana przez nich specjalizacja”. Tymczasem adekwatnej oceny zachowań podjętych w szczególnych okolicznościach pandemii można znacznie sprawniej dokonać, odwołując się do instytucji prawa karnego, w które praktykę wyposażył Kodeks karny. Tworzenie zbędnych klauzul wyłączających odpowiedzialność karną jest sprzeczne nie tylko z zasadami systemowymi. Jest to także zjawisko niepożądane z kryminalnopolitycznego punktu widzenia, gdyż sprzyja erozji prawa J. Giezek, P. Kardas, Wyłączenie…, s. 14 i literatura tam cytowana. . Jeżeli zaś przeciwko medykowi ma być wszczęte i kontynuowane „nieuzasadnione” postępowanie karne, to „przepis”, w tym klauzula dobrego Samarytanina, nie ochroni medyka, gdyż przyczyna, dla której są kontynuowane nieuzasadnione postępowania karne, jak samo określenie wskazuje, nie ma uzasadnienia w normach prawa, ale w innych przyczynach niż wadliwa litera prawa.

Od niepowodzenia w leczeniu do czynu zabronionego daleka droga

Jak wynika expressis verbis z art. 24 ustawy COVID-19, ma on zastosowanie, dopiero gdy doszło do popełnienia przez przedstawiciela zawodu medycznego „czynu zabronionego”, a więc czynu, co do którego ustalono, że ma charakter bezprawny i realizuje znamiona wymienionych w nim przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu pacjenta. Tymczasem w pierwszej kolejności, na etapie poprzedzającym ewentualne powołanie się na klauzulę dobrego Samarytanina lub którąś z kodeksowych instytucji wyłączających przestępność, należy ustalić, czy zachowanie będące przedmiotem prawnokarnego wartościowania w ogóle spełnia elementarne kryteria przypisania odpowiedzialności karnej J. Giezek, P. Kardas, Wyłączenie…, s. 14 i literatura tam cytowana. . Dopiero wówczas ma sens rozważenie, czy zachodzą okoliczności wyłączające przestępność, w tym klauzula dobrego Samarytanina. W pierwszej kolejności, dla przypisania odpowiedzialności karnej, należy ustalić, czy dane zachowanie w ogóle stanowi „czyn” w rozumieniu prawa karnego. Następnie konieczne jest ustalenie, czy doszło do niedozwolonego ataku na dobro prawnie chronione, że badane zachowanie naruszyło reguły postępowania z dobrem prawnie chronionym (np. życiem i zdrowiem pacjenta) wymagane w danych okolicznościach Prowadzone dalej rozważania na temat aspektu bezprawności, karalności, karygodności i winy w strukturze przestępstwa prowadzone są w oparciu o tzw. wielowarstwową strukturę przestępstwa. Szerzej np. A. Zoll, O normie prawnej z punktu widzenia prawa karnego, „Krakowskie Studia Prawnicze” 1990; P. Kardas, O relacjach między strukturą przestępstwa a dekodowanymi z przepisów prawa karnego strukturami normatywnymi, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2012/4, s. 39; A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–52, red. W. Wróbel, Kraków 2016, t. 1, cz. 1, art. 1 oraz literatura i orzecznictwo tam cytowane. . Zgodnie z poglądami powszechnie podzielanymi w doktrynie prawa karnego reguły postępowania z dobrem określają: kwalifikacje podmiotu wchodzącego w kontakt z dobrem prawnym, właściwości przedmiotu wykorzystywanego w kontakcie z dobrem prawnym, sposób wykonania czynności Tak np. K. Buchała, Bezprawność przestępstw nieumyślnych oraz wyłączające ją dozwolone ryzyko, Warszawa 1971; A. Zoll, O normie…, s. 80; J. Giezek (w:) Kodeks karny. Część ogólna, red. J. Giezek, Warszawa 2012, s. 63; Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do artykułów 1–31, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2011, t. 1, s. 509. . Czyn zrealizowany zgodnie z regułami postępowania nie jest bezprawny, nie realizuje znamion przestępstwa, nawet jeżeli obiektywnie doprowadził do naruszenia dobra prawnego, np. śmierci pacjenta. „Błędem w leczeniu” otwierającym drogę do przypisania odpowiedzialności karnej jest dopiero takie niepowodzenie w leczeniu, które wiąże się z działaniem lub zaniechaniem osób zobowiązanych do opieki medycznej nad pacjentem, które naruszyło reguły postępowania. Jeżeli sprawca nie naruszył reguł postępowania, czyn nie jest bezprawny i nie powinien być przedmiotem dalszego prawnokarnego wartościowania pod kątem realizacji znamion przestępstwa (karalności), ustalenia wyższego niż znikomy stopnia społecznej szkodliwości czynu (karygodności) i w końcu przypisania winy, postępowanie zaś powinno zostać umorzone na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 155 ze zm.), dalej k.p.k. , tj. z uwagi na brak znamion czynu zabronionego.

Modelowy medyk nie potrzebuje dobrego Samarytanina

Normy prawa karnego nie stanowią nieuwzględniającego uwarunkowań społecznych nieracjonalnego mechanizmu karania za „naruszenia przepisów” lub „standardów”, także tych mających charakter aktów normatywnych Charakterystyka normatywnych standardów postępowania medycznego jako reguł postępowania z dobrem np. E. Plebanek, Kilka uwag na temat ratio legis tzw. polskich standardów opieki okołoporodowej, „Zeszyty Naukowe Ochrony Zdrowia. Zdrowie Publiczne i Zarządzanie” 2018/2, s. 93–104. . Wiążące dany podmiot reguły postępowania podlegają uadekwatnieniu do okoliczności faktycznych, w których dochodzi do kontaktu z dobrem prawnym Analiza wpływu deficytu sprzętu i wiedzy na treść norm postępowania w kontekście pandemii COVID 19 D. Zając, Modyfikacja reguł sztuki lekarskiej w czasach epidemii COVID-19 – perspektywa prawnokarna, „Palestra” 2020/6, s. 99–112. Reguły postępowania z dobrem jako synonim standardu postępowania w medycynie szerzej np. T. Dukiet Nagórska, Reguły ostrożnego postępowania (standardy postępowania) w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, „Prawo i Medycyna” 2004/3, s. 5–16; A. Liszewska, Odpowiedzialność karna za błąd w sztuce lekarskiej, Warszawa 1998, s. 102; E. Plebanek, Przypisania odpowiedzialności karnej za niewłaściwe leczenie w okresie okołoporodowym a naruszenie zasady udzielania świadczeń zdrowotnych zgodnych z aktualną wiedzą medyczną i powszechnie przyjętą praktyką położniczą (w:) Standard wykonywania zawodów medycznych, red. nauk. A. Górski, M. Grassmann, E. Sarnacka, Warszawa 2019, s. 255–280. . Twierdzenie to ma charakter uniwersalny i dotyczy wszelkich dziedzin życia ludzkiego – nie tylko medycyny, oraz wszelkich okoliczności faktycznych, nie tylko „szczególnych” związanych z pandemią. Należy dodać za D. Zającem, że z perspektywy dekodowania wiążących medyka reguł postępowania z dobrem znaczenie będzie miało zrekonstruowanie wzorca osobowego „modelowego medyka”, gdyż jest on potrzebny w perspektywie ustalenia zbioru możliwych zachowań, które ów wzorzec uznać mógłby za akceptowalne w kontakcie z pacjentem w okolicznościach pandemii. W toku postępowania to właśnie spektrum akceptowalnych zachowań, a nie figura „modelowego medyka”, jest wzorcem oceny zachowania sprawcy pod kątem legalności Szerzej D. Zając, Modyfikacja…, s. 99–112. Na temat figury wzorca w prawie karnym M. Rodzynkiewicz, Modelowanie pojęć w prawie karnym, Kraków 1998, s. 87; K. Lipiński, Wzorce osobowe w prawie karnym, Warszawa 2020, s. 41; A. Liszewska, Odpowiedzialność karna..., Zakamycze 1998, s. 104; A. Zoll, Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenia w leczeniu, Warszawa 1988, s. 54; R. Kędziora, Odpowiedzialność karna lekarza w związku z wykonywaniem czynności medycznych, Warszawa 2009, s. 172. . Wypełnienie przez medyka obowiązków „modelowego fachowca” w dziedzinie, którą reprezentuje, uwalnia medyka od odpowiedzialności karnej, bez konieczności badania niepowodzenia w leczeniu pod kątem realizacji znamion przestępstwa Szerzej D. Zając, Modyfikacja…, s. 99–112. i wyłączania odpowiedzialności po zbadaniu przesłanek zawartych w klauzuli dobrego Samarytanina. Przy czym modelowy fachowiec to nie medyk idealny, nieprzeciętnie uzdolniony, poświęcający wszystko dla pracy, perfekcyjnie wypełniający swoje obowiązki, ale medyk zachowujący się w sposób społecznie akceptowalny, tj. wystarczająco rzetelny, racjonalny, ostrożny w danych okolicznościach. Jeżeli medyk nie dysponuje danymi środkami lub narzędziami, nie posiada specjalistycznych umiejętności lub wiedzy lub zespołu fachowców niezbędnych dla wykonania danej czynności, to w majestacie prawa środków tych nie stosuje, poprzestając na rzetelnym wykorzystaniu możliwości, które są dla niego dostępne w chwili czynu.

Dlatego też medyk funkcjonujący w dobie pandemii, i to nie tylko „w ramach rozpoznawania lub leczenia COVID-19”, ale w kontakcie z każdym pacjentem, jednak w okolicznościach odbiegających od typowych, nie popełnia czynu zabronionego jedynie z tego powodu, że pominął standardy nieprzystające do „szczególnych okoliczności” otaczającej medyka rzeczywistości, w tym standard dotyczący obowiązku posiadania określonych faktycznych i formalnych kompetencji koniecznych do bezpiecznego wykonywania wybranych świadczeń medycznych. Tymczasem podkreślając pilną potrzebę wprowadzenia klauzuli dobrego Samarytanina, w uzasadnieniu projektu wskazano, że z konieczności wywołanej deficytem wykwalifikowanego personelu do „leczenia i przeciwdziałania COVID-19” kierowane są osoby, które w „zwyczajnych” okolicznościach nie spełniałyby standardu dotyczącego kwalifikacji i doświadczenia wymaganego dla podejmowania określonych czynności medycznych. Ponieważ reguły postępowania z dobrem odnoszą się m.in. do właściwości adresata normy sankcjonowanej, co oznacza, że w zależności od kwalifikacji podmiotu wchodzącego w kontakt z dobrem prawnie chronionym w tej samej sytuacji różne osoby mogą być zobowiązane do przestrzegania odmiennych reguł postępowania. Zatem wzorzec osobowy „modelowego przedstawiciela zawodu medycznego”, a nawet „modelowego lekarza” lub pielęgniarki, nie jest figurą jednolitą D. Zając, Modyfikacja…, s. 99–112. . Spektrum akceptowalnych zachowań, poziom oczekiwań odnośnie do wiedzy i umiejętności, jakie dana osoba powinna posiadać w kontakcie z pacjentem, w perspektywie ustalenia, czy dany podmiot naruszył reguły postępowania, czy też jego zachowanie było legalne, jest oceniany według wzorca rzetelnego „przedstawiciela danego zawodu medycznego”, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności zewnętrznych. W praktyce medycznej oznacza to, że w tej samej sytuacji faktycznej inny nakaz lub zakaz postępowania może być adresowany np. do lekarza stażysty, inny do lekarza ze specjalizacją w dziedzinie anestezjologii, inny do lekarza dentysty lub okulisty, inny do wolontariusza – studenta medycyny, inny do pielęgniarki lub ratownika medycznego T. Sroka, Odpowiedzialność karna za niewłaściwe leczenie, Warszawa 2013, s. 245–247 i literatura tam cytowana. . Także w okolicznościach „nie-pandemii” w tej samej sytuacji faktycznej inny nakaz lub zakaz postępowania płynie np. do położnej prowadzącej poród, lekarza położnika, ordynatora oddziału, lekarza dyżurnego, studenta medycyny odbywającego praktykę zawodową etc. – co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów karnych badających odpowiedzialność za błędy w leczeniu popełnione w szpitalnych warunkach pracy zespołowej i zmianowej T. Sroka, Odpowiedzialność..., Warszawa 2013, s. 245–247 i orzecznictwo tam cytowane. . Jeżeli zatem w okolicznościach szczególnych do wykonania czynności medycznych, w zwyczajnych warunkach zastrzeżonych dla specjalistów, z konieczności została skierowana osoba nieposiadająca dorównujących specjalistom kwalifikacji, wiedzy, doświadczenia, umiejętności praktycznych, to poziomu akceptowalnych zachowań w kontakcie z pacjentem wobec tej osoby nie wyznaczają umiejętności i wiedza, jakie prezentuje specjalista w danej dziedzinie. Zachowanie zgodnie z regułami postępowania wyklucza możliwość przypisania odpowiedzialności karnej, nawet jeżeli dane przedsięwzięcie medyczne, inny podmiot (np. specjalista) w „zwykłych” okolicznościach mógł zrealizować w sposób bardziej optymalny dla pacjenta i uniknąć „niepowodzenia” (np. śmierci pacjenta). Przykładowo, jeżeli oceniamy niepowodzenie w leczeniu, do którego doszło w wyniku prowadzenia pacjenta z ciężkim przebiegiem COVID-19 przez lekarza z  I roku rezydentury z urologii, to przyjmujemy, że kryteria oceny, czy dochowano reguł postępowania z pacjentem, wyznacza wiedza, umiejętności, doświadczenie rzetelnego lekarza z  I roku rezydentury z urologii, a nie rzetelnego lekarza specjalisty chorób zakaźnych z wieloletnim doświadczeniem.

Konsekwentnie należy stwierdzić, że nie popełnia czynu zabronionego osoba odpowiedzialna za organizację pracy w danej jednostce, która kieruje do wykonania wyspecjalizowanych lub ryzykownych czynności medycznych medyków, których w zwykłych okolicznościach należałoby uznać za nieposiadających kwalifikacji, jeżeli szczególne okoliczności nie pozwalają na przyjęcie rozwiązania organizacyjnego bardziej optymalnego dla pacjenta.

W okolicznościach szczególnych obowiązujące medyka reguły postępowania podlegają uadekwatnieniu i uwzględniają okoliczności nadzwyczajne, w tym wynikające z pandemicznego kryzysu w systemie opieki zdrowotnej. W przypadku świadczeń medycznych ogólne zasady dekodowania reguł postępowania z dobrem mają jednoznaczne potwierdzenie w przepisach rangi ustawowej. Artykuł 4 ustawy o zawodzie lekarza Ustawa z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz.U. z 2020 r. poz. 514 ze zm.). i art. 11 ustawy o zawodzie pielęgniarki i położnej Ustawa z 15.07.2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (Dz.U. z 2020 r. poz. 562 ze zm.). potwierdzają konieczność uadekwatnienia poziomu oczekiwań stawianych przed medykiem do okoliczności. Zgodnie z tymi przepisami medycy mają obowiązek działać z „należytą starannością”, kierując się wskazaniami „aktualnej” (w chwili czynu) wiedzy medycznej i posługując się „dostępnymi w danych okolicznościach” metodami i środkami. Oznacza to, że przyjmowane w medycynie standardy postępowania także na mocy ustaw zawodowych podlegają uadekwatnieniu do okoliczności zewnętrznych, bez względu na to, czy mają charakter aktu normatywnego, czy też nieformalnych zaleceń gremiów cieszących się autorytetem naukowym. Dostępne w danych okolicznościach metody, możliwości organizacyjne, środki zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, a także stan wiedzy dostępnej dla przedstawiciela danego zawodu medycznego w chwili czynu, odpowiednio modyfikują wzorzec modelowego medyka Szerzej np. A. Zoll, Granice legalności zabiegu medycznego, „Prawo i Medycyna” 1999/1, s. 33; T. Dukiet-Nagórska, Prawnokarne konsekwencje niepodjęcia interwencji lekarskiej lub udzielenia świadczenia zdrowotnego w sposób niewłaściwy na skutek niedostatków finansowych w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, „Prawo i Medycyna” 2000/6–7, s. 12; A. Górski, Wykonywanie zawodu lekarza a prawo karne, Warszawa 2019, LEX/el. . Jak trafnie zauważa A. Górski, „wymóg postępowania zgodnie ze wskazaniami wiedzy medycznej nie oznacza wymogu wszechwiedzy lekarskiej (…) Lekarz w zakresie odległej specjalizacji winien uczynić tylko i aż tyle, ile (…) «potrafi i może»” A. Górski, Wykonywanie… . Spełnienie gwarantującego uwolnienie od odpowiedzialności za czyn zabroniony poziomu oczekiwań odnośnie do tego, co medyk powinien „potrafić i móc” w danych okolicznościach, i to bez względu na ostateczny efekt udzielonej pomocy, wyznaczą: zawód medyczny, który wykonuje sprawca (np. lekarz, lekarz dentysta, pielęgniarka, położna, ratownik medyczny), posiadana specjalizacja i jej rodzaj, funkcja w zespole medycznym sprawującym opiekę nad danym pacjentem (lekarz dyżurny, ordynator oddziału, lekarz prowadzący, pielęgniarka operacyjna, chirurg operator, lekarz anestezjolog), etap wykształcenia i nabywania umiejętności praktycznych (np. student V roku medycyny, stażysta, profesor nauk medycznych w szpitalu klinicznym).

„Szczególne okoliczności pandemii” a niepowodzenie w leczeniu pacjenta innego niż chory na COVID-19

Klauzula dobrego Samarytanina nie dotyczy sytuacji, w których w okolicznościach szczególnych powodowanych stanem pandemii, takich jak deficyt personelu medycznego, wolnych miejsc w szpitalu, konieczność stosowania środków ochrony przed zakażeniem wewnątrzszpitalnym, dochodzi do opóźnionej w porównaniu do „zwykłych okoliczności” interwencji medycznej wobec pacjenta innego niż zakażony COVID-19 i wymagającego pilnej pomocy np. z uwagi na zawał serca, ciężkie urazy mechaniczne, powikłany poród. Tymczasem fakt, że na danego medyka przypadała większa liczba pacjentów niż w warunkach dopuszczanych przed pandemią, powoduje, że działa on w „okolicznościach szczególnych” bez względu na to, na jakie schorzenia cierpią pacjenci, których ma pod opieką. Pacjenci wprawdzie trafiają pod opiekę osób posiadających stosowne kompetencje i dysponujących narzędziami porównywalnymi do okresu sprzed pandemii, jednak z uwagi na deficyt personelu mogą być diagnozowani i leczeni z mniejszą starannością niż w „zwyczajnych okolicznościach”, zaś zabiegi lecznicze mogą być wykonywane z opóźnieniem w porównaniu do czasu przed pandemią. W tych okolicznościach wymagany od modelowego medyka poziom oczekiwań w podejściu do poszczególnych pacjentów musi być uadekwatniony do faktu że na analizę sytuacji zdrowotnej danego pacjenta i wykonanie poszczególnych czynności medycznych medyk ma mniej czasu niż w „zwykłych okolicznościach”, a możliwości organizacyjne (np. konsultacja w szerszym gronie specjalistów, diagnostyka w innym wyspecjalizowanym ośrodku) są ograniczone. Odpowiednio uwagi te należy odnieść do koniecznej modyfikacji oczekiwań względem akceptowalnych standardów diagnozowania i leczenia pacjentów z uwagi na konieczność stosowania środków chroniących przed zakażeniem, jak np. diagnozowanie przez teleporady, wykonywanie czynności wymagających najwyższej precyzji manualnej w wielowarstwowych kombinezonach, goglach, maskach ochronnych.

Zatem podjęcie czynności medycznych w czasie pandemii nie przesądza, że zaistniały szczególne okoliczności pozwalające na odejście od powszechnie akceptowanych standardów, choć wysoce ten fakt uprawdopodabnia. Z drugiej strony na miano wyjątkowości nie zasługują jedynie czynności medyczne podejmowane w ramach leczenia i rozpoznawania pacjentów z COVID, jak wskazano w art. 24 ustawy. Pod pojęciem „szczególne okoliczności” w badanym kontekście należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne dezaktualizujące uprzednio akceptowane w danym miejscu i czasie reguły postępowania w kontakcie z dobrem prawnie chronionym (tj. życiem i zdrowiem pacjenta), co do wymaganych narzędzi, kwalifikacji podmiotu wykonującego daną czynność, sposobu wykonywania czynności. Przykładowo do okoliczności faktycznych wymuszających zmianę „przedpandemicznych” algorytmów postępowania, w tym standardów medycznych mających charakter normatywny, należą realnie dostępna w danym miejscu i czasie infrastruktura medyczna; liczba i kwalifikacje personelu medycznego; liczba i stan pacjentów wymagających jednoczesnego zapewnienia opieki medycznej; środki ochrony przed zakażeniem personelu medycznego i innych pacjentów; aktualna i prognozowana sytuacja epidemiologiczna.

Deficyt wiedzy i doświadczenia a odpowiedzialność karna za niewłaściwe leczenie COVID-19

Na przedstawicielach zawodów medycznych ciąży ustawowy obowiązek nieustannego aktualizowania wiedzy i doskonalenia umiejętności, rolą zaś standardów, zaleceń, wytycznych wydawanych przez towarzystwa naukowe, konsultantów, Ministerstwo Zdrowia, organizacje lekarskie, a nawet inspektoraty sanitarne jest ułatwienie wypełniania tego obowiązku. Nie może zatem dziwić, że brak spójnego i stabilnego wzorca postępowania, powodujący, że medykowi przyszło funkcjonować w warunkach braku jednoznacznych wytycznych i procedur lub wątpliwości, którym standardom przyznać pierwszeństwo, spowodował obawę o „bezpieczeństwo prawne” lekarzy Uzasadnienie projektu ustawy przygotowanej przez Prezydium NRL z 24.06.2020 r. .

Ocena, czy osoba zobowiązana do opieki medycznej naruszyła reguły postępowania np. nie aktualizując rzetelnie swojej wiedzy na temat COVID-19, przebiega z perspektywy ex ante, tj. obejmuje te dane, metody, środki, narzędzia, warunki, możliwości, umiejętności, którymi powinien był dysponować modelowy medyk w chwili, gdy podejmował kolejne działania lub zaniechania T. Sroka, Odpowiedzialność…, s. 261–262. . Na poziom oczekiwań względem modelowego medyka w zakresie aktualizowania wiedzy i umiejętności wpływa okoliczność, że dynamiczny postęp w nauce oraz szybkie zmiany w obowiązujących standardach towarzyszą przeciążaniu medyka praktycznymi obowiązkami, co obiektywnie utrudnia rzetelnemu medykowi śledzenie „na gorąco” wszelkich najnowszych doniesień naukowych i komunikatów władz państwowych. Na akceptowalny poziom wiedzy (oraz niewiedzy) modelowego medyka może także wpłynąć brak, niespójności, niejasność, czas i sposób komunikowania formalnie wydawanych zaleceń. Dlatego też o „błędzie w leczeniu” stanowiącym podstawę do dalszej analizy pod kątem odpowiedzialności karnej można mówić dopiero wtedy, gdy w zgodnej opinii przedstawicieli wiodących szkół medycznych postępowanie medyka było sprzeczne z wiedzą, którą powinien posiadać rzetelny medyk o kwalifikacjach odpowiadających kwalifikacjom sprawcy.

Na niekorzyść lekarza, w kierunku ustalenia, że naruszył obowiązujące go w danych okolicznościach reguły postępowania, nie przemawia fakt, że w chwili czynu brakowało jednolitego popartego praktyką i doświadczeniem standardu postępowania w zapobieganiu i leczeniu COVID-19, że równolegle funkcjonowały wykluczające się standardy, że zalecane standardy nie były możliwe do spełnienia w danych warunkach. Jeżeli w chwili czynu istniały rozbieżności, niejasności, wątpliwości, podziały pomiędzy znaczącymi szkołami medycznymi, a każdy z konkurujących poglądów opierał się na aktualnych i zweryfikowanych informacjach, to zgodnie z regułą in dubio pro reo nie można uznać, że osoba, która wykonała świadczenie medyczne w zgodzie z poglądami prezentowanymi przez jedną ze znaczących szkół medycznych i sprzecznie z poglądami prezentowanymi przez szkołę konkurencyjną, może ponieść odpowiedzialność karną Szerzej E. Plebanek, Przypisanie…, s. 255–280. .

Nie narusza reguł postępowania z dobrem odejście od zalecanych standardów, sięgnięcie po metodę kwestionowaną przez współczesną wiedzę medyczną, jeżeli w okolicznościach danego przypadku nie była dostępna metoda mniej ryzykowna, a równie skuteczna

Sygnalizowany przez środowiska medyczne deficyt wiedzy na temat diagnozowania, leczenia, przeciwdziałania i możliwego przebiegu COVID-19 u poszczególnych pacjentów działa „na korzyść” medyków nie tylko z uwagi na rolę reguł postępowania z dobrem w ustalaniu bezprawności czynu, ale także na ewentualnych dalszych etapach prawnokarnej oceny. W praktyce medycznej, nawet w okolicznościach „zwyczajnych”, nie każde zachowanie polegające na naruszeniu reguły postępowania przesądza o przypisaniu odpowiedzialności karnej. Przestępstwa, które wymieniono w klauzuli dobrego Samarytanina jako reprezentatywne dla błędów w leczeniu, to przestępstwa materialne (skutkowe). Dla przypisania odpowiedzialności nie jest wystarczające ustalenie, iż medyk dopuścił się „rażącego niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach” i że doszło do śmierci pacjenta. Zatem znamiona przestępstwa realizuje dopiero taki „błąd w leczeniu”, który można normatywnie powiązać z opisanym w znamionach danego typu skutkiem. W praktyce orzeczniczej na analizę obiektywnego przypisania skutku zasadniczy wpływ ma dostępna wiedza ekspercka. Nawet w przypadku dobrze zbadanych metod leczenia i od lat diagnozowanych patologii organizmu pojawiają się poważne trudności w wykazaniu powiązania pomiędzy błędem medyka a skutkiem Dla przypisania odpowiedzialności za skutek należy bowiem m.in. wykazać, że zachowanie medyka stanowiło naruszenie obowiązujących w danych okolicznościach reguł zakazujących powodowania skutku, na tej drodze, na której skutek faktycznie wystąpił. Konieczne jest wykazanie, że w danej sytuacji medyk obiektywnie miał możliwość podjęcia prawidłowego zachowania alternatywnego, które faktycznie zapobiegłoby powstaniu skutku. Należy wykazać, że medyk miał obiektywną możliwość przewidzenia, że przedsięwzięte przez niego nieostrożne zachowanie tworzy nieakceptowalne w danych okolicznościach ryzyko spowodowania skutku. Wymienionych elementów nie można domniemywać na niekorzyść oskarżonego i pomijać w procesie dowodzenia. Wszelkie wątpliwości należy rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego. Szerzej J. Giezek, Glosa do postanowienia SN z 3.06.2004 r. (V KK 37/04), „Palestra” 2005/1–2, s. 263–264; J. Giezek (w:) System prawa karnego. Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności, red. R. Dębski, Warszawa 2017, t. 3, s. 509–510; T. Sroka, Odpowiedzialność…, s. 507–509 oraz literatura i orzecznictwo tam cytowane. . Zatem „na przeszkodzie” przypisaniu odpowiedzialności stoi stan wiedzy na temat rozwoju, leczenia, możliwego przebiegu u poszczególnych pacjentów oraz krótko- i długofalowych skutków choroby, skutecznie utrudniający, a nawet uniemożliwiający wykazanie powiązań kauzalnych ze stopniem prawdopodobieństwa na tyle wysokim, że umożliwiającym przypisanie odpowiedzialności za skutek w prawie karnym.

Czy nieudzielenie pomocy medycznej w „szczególnych okolicznościach pandemii” zawsze jest czynem?

Trybunał Konstytucyjny charakteryzuje czyn jako zachowanie (w tym zaniechanie), na które dana osoba miała wpływ, w szczególności mogła go uniknąć, wybierając zachowanie zgodne z prawem Wyrok TK z 8.01.2008 r. (P 35/06), OTK-A 2008/1, poz. 1. . Jak doprecyzowuje A. Zoll, brak czynu to sytuacja, w której sprawca nie ma możliwości w znaczeniu fizycznej zdolności do realizacji zachowania określonego rodzaju; natomiast sytuacja, w której sprawca panuje nad realizacją założonego celu, jednak nie ma możliwości ukształtowania swojego procesu motywacyjnego zgodnie z poleceniem zawartym w normie, to okoliczność, która wyłączy winę sprawcy czynu zabronionego A. Zoll, Komentarz do art. 1 k.k. (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–52, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, t. 1, LEX/el., tezy 8–17 oraz literatura i orzecznictwo tam cytowane. . Czy zatem istnieje w ogóle możliwość przypisania medykowi „czynu”, jeżeli dana metoda lub narzędzie (np. urządzenie, lek, specjalista mający stosowne umiejętności praktyczne), mająca pacjentowi pomóc, nie była w danych okolicznościach dostępna, z przyczyn niezawinionych przez medyka? Przykładowo nie można uznać za sprawcę czynu zabronionego dyspozytora karetek pogotowia, który nie wysyła zespołu do pacjenta w stanie bezpośredniego zagrożenia życia, w wyniku czego pacjent umiera w domu, jeżeli dyspozytor nie ma możliwości wysłania specjalistycznej karetki tudzież wykonania innego działania alternatywnego z uwagi na brak wolnych karetek lub załóg medycznych mogących je obsłużyć. Nie popełnia czynu zabronionego osoba, która nie podłącza pacjenta z niewydolnością oddechową do respiratora, jeżeli nie dysponuje stanowiskiem respiratorowym lub nie ma specjalistycznych umiejętności praktycznych i fachowej wiedzy koniecznych dla uruchomienia i obsługi danego urządzenia medycznego. Czynem poddającym się dalszemu prawnokarnemu wartościowaniu jest zawinione doprowadzenie do stanu, w którym wykonanie danego działania stało się niemożliwe tak przez sprawcę, który później nie mógł zrealizować swoich obowiązków, jak i przez inne osoby odpowiadające za przygotowanie organizacyjne.

Klauzula dobrego Samarytanina nie dotyczy wszystkich medyków, którzy w warunkach deficytu zdolnego do pracy personelu medycznego funkcjonują na granicy wydolności organizmu, bez odpoczynku koniecznego dla utrzymania formy psychofizycznej na poziomie koniecznym dla rzetelnego pełnienia obowiązków. Tymczasem z zaprezentowanych zasad ogólnych należy wyprowadzić tezę, że nie ma cechy czynu brak ruchu w spodziewanym kierunku wywołany brakiem fizycznej możliwości jego wykonania (np. gdy skrajnie przemęczony chirurg czasowo stracił sprawność rąk lub wzrok). Brak czynu zachodzi także wtedy, gdy człowiek zobowiązany do działania nie wykonuje obowiązku na skutek braku możliwości odebrania odpowiedniego impulsu aktualizującego obowiązek (np. lekarz, który w wyniku wyczerpania stracił świadomość lub zapadł w głęboki sen, nie może odebrać nowych informacji koniecznych do psychicznego sterowania ruchami) A. Zoll, Komentarz… . Czynem poddającym się dalszemu prawnokarnemu wartościowaniu może być doprowadzenie do sytuacji, w której wykonanie danego działania staje się niemożliwe A. Zoll, Komentarz… . Przykładowo jeżeli medyk świadomy, że od najbliższego poranka zaczyna wielogodzinny dyżur, intensywnie spożywa alkohol w czasie całonocnej imprezy towarzyskiej.

Wypoczęty medyk wydaje się być bardziej winnym

W praktyce orzeczniczej zapewne istotne znaczenie może mieć sytuacja, w której przemęczony medyk podejmie określone czynności medyczne i z uwagi na pogorszony stan psychofizyczny popełni błąd realizujący znamiona przestępstwa przeciwko życiu i zdrowiu pacjenta. Jak jednak niegdyś trafnie zauważył S. Glaser, „wypoczęty dróżnik, który źle nastawia zwrotnicę, wydaje się bardziej winnym, aniżeli ten, kto tak postępuje po wielogodzinnej żmudnej służbie” S. Glaser, Normatywna nauka o winie, Warszawa 1934, s. 5. . Ten cytat warto dopełnić stwierdzeniem, że stopień winy dróżnika będzie tym mniejszy, im mniej na jego nieoptymalny stan psychofizyczny w czasie przestawiania zwrotnicy wpłynęły jego uprzednie wadliwe wybory, a i im więcej okoliczności, na które dróżnik nie miał wpływu (np. do pracy nie stawił się na czas zmiennik; stan dróżnika był objawem poważnej choroby, o której dróżnik nie wiedział). Twierdzenia te wynikają z założenia, że istotą winy jest wadliwość procesu decyzyjnego sprawcy w odniesieniu do konkretnego czynu zachodzącego w warunkach, w których sprawca ten miał możliwość podjęcia decyzji zgodnej z wymaganiami prawa. Zatem im mniejszy indywidualny wpływ sprawcy na możliwość podjęcia decyzji zgodnej z wymogami prawa, tym mniejszy stopień winy, aż do jej wyłączenia Szerzej P. Zakrzewski, I.5.3.2. Stopniowalność winy i jej wyłączenie (w:) Stopniowanie winy w prawie karnym, Warszawa 2016 i literatura i orzecznictwo tam cytowane. Na temat strony podmiotowej i winy jako dwóch różnych elementów struktury przestępstwa szerzej np. A. Zoll, Typ czynu zabronionego charakteryzujący się nieumyślnością (w:) Nieumyślność. Pokłosie VIII Bielańskiego Kolokwium Karnistycznego, red. J. Majewski, Toruń 2012, s. 63; A. Barczak-Oplustil, Sporne zagadnienia istoty winy w prawie karnym. Zarys problemu, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2005/2, s. 79; W. Wróbel, Wina i zawinienie a strona podmiotowa czynu zabronionego, czyli o potrzebie posługiwania się w prawie karnym pojęciem winy umyślnej i winy nieumyślnej (w:) Przestępstwo – kara – polityka kryminalna. Problemy tworzenia i funkcjonowania prawa. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Tomasza Kaczmarka, red. J. Giezek, Zakamycze 2006, s. 662. . Im bardziej ograniczona możliwość podjęcia indywidualnej decyzji, że z uwagi na obniżony stan psychofizyczny medyk odmawia pełnienia obowiązków, tym mniejszy stopień winy medyka w razie popełnienia błędu. Im mniejszy wpływ wadliwych wyborów medyka na to, w jakim stanie psychofizycznym przystępuje do pełnienia obowiązków, tym mniejszy stopień winy. Jeżeli medyk nie doprowadził się do stanu psychofizycznego ograniczającego możliwość rzetelnego wykonywania obowiązków uprzednimi wadliwymi wyborami (np. grając całą noc na konsoli zamiast wypoczywać przed 48-godzinnym dyżurem), brak koniecznego odpoczynku został zaś wymuszony przez okoliczności zewnętrzne (np. brak osób mogących zmienić medyka), to należy odpowiednio umniejszyć stopień winy, a nawet winę wyłączyć.

M. Filar zauważa, że także na podstawie kontratypu stanu wyższej konieczności można w niektórych okolicznościach wyłączać odpowiedzialność karną medyka świadomie podejmującego interwencję medyczną w stanie psychofizycznym, który co do zasady powinien go dyskwalifikować, np. jeżeli anestezjolog został sprowadzony do szpitala w wolnym dniu będący w stanie nietrzeźwości. Lekarz może podjąć się czynności medycznych, mimo świadomości swojego stanu, jeśli zaniechanie spowodowałoby większe zagrożenie niż podjęcie aktywności przez osobę o obniżonej sprawności psychofizycznej i nie istniała realna możliwość zapobieżenia niebezpieczeństwu w inny sposób (np. sprowadzenie innego lekarza) M. Filar, 5.4.9. Zawinienie (w:) M. Filar, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, P. Zaborowski, Odpowiedzialność lekarzy i zakładów opieki zdrowotnej, Warszawa 2004. .

Kodeksowe okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną w warunkach pandemii

Klauzula dobrego Samarytanina nie obejmuje sytuacji, w których medyk dokonuje świadomej „selekcji” pacjentów potrzebujących pilnej interwencji medycznej, gdyż nie jest w stanie udzielić adekwatnej do stanu zdrowia pomocy medycznej wszystkim pacjentom równolegle. Przykładowo w sytuacji, gdy dochodzi do śmierci pacjenta nie na skutek „błędu w leczeniu”, ale w wyniku celowego odstąpienia od reanimacji pacjenta, który w „zwykłych okolicznościach” byłby dalej podtrzymywany przy życiu, jednak z uwagi na deficyt sprzętu, wykwalifikowanego personelu, lekarz podejmuje decyzję o zaniechaniu podtrzymywania funkcji życiowych w celu dania szansy pacjentowi z lepszymi rokowaniami. Jak zauważa J. Giezek, nie popełni czynu zabronionego medyk, który w sytuacjach kolizyjnych ograniczy się do wykonania jednego z ciążących na nim obowiązków, o ile tylko skoncentruje się na ratowaniu dobra, którego wartość nie była oczywiście mniejsza od wartości dobra poświęcanego; jeżeli wypełnienie obydwu obowiązków równolegle nie było możliwe J. Giezek, Kolizja obowiązków spoczywających na pracownikach opieki medycznej w dobie pandemii COVID-19, „Palestra” 2020/6, s. 30 oraz literatura i orzecznictwo tam cytowane. . Oczywiście w celu przyjęcia działania w warunkach kontratypu stanu wyższej konieczności (art. 26 § 1 k.k.), stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej winę (art. 26 § 2 k.k.) lub kolizji obowiązków (art. 26 § 5 k.k.) w celu wyłączenia odpowiedzialności karnej należy wykazać także pozostałe znamiona konstytutywne tych instytucji.

Zgodnie z art. 26 § 4 k.k. na działanie w warunkach stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączającej winę nie może się powołać osoba, która ma szczególny obowiązek chronić dane dobro (np. życie i zdrowie pacjenta) nawet z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste (np. ryzykując własne zdrowie). Jak jednak trafnie wskazuje M. Bielski, w przypadku personelu medycznego istnieje możliwość wyłączenia odpowiedzialności karnej za odmowę udzielenia pomocy medycznej pacjentowi z COVID-19, jeżeli w sytuacji, w której zachodziłoby na tyle istotne prawdopodobieństwo wystąpienia skutku na dobrach osobistych medyka odmawiającego udzielenia pomocy, że ewentualna realizacja obowiązku niesienia pomocy medycznej musiałaby zostać uznana za zachowanie równoznaczne z powodowaniem uszczerbku na życiu lub zdrowiu medyka M. Bielski, Granice odpowiedzialności karnej lekarza za uchylenie się od leczenia – kilka uwag o wykładni art. 26 § 4 k.k., „Palestra” 2020/6, s. 67 i literatura i orzecznictwo tam cytowane. .

Należy nadmienić, że badanie przesłanek przyjęcia, że medyk działał w warunkach instytucji opisanych w art. 26 k.k., tj. wartościowanie kolidujących dóbr, konieczności poświęcenia dobra, zakresu poświęcenia ochrony jednego z dóbr na rzecz realizacji ochrony innego, ma zawsze charakter konkretno-indywidualny. Przykładowo oceniając, czy medyk odmawiający udzielenia pomocy medycznej pacjentowi, obawiając się zakażenia COVID-19, działa w sposób „społecznie opłacalny” (art. 26 § 1 k.k.), czy też koncentruje się na ratowaniu dobra, „którego wartość nie była oczywiście mniejsza od wartości dobra poświęcanego” (art. 26 § 2 k.k. z zastrzeżeniem art. 26 § 4 k.k.), należy indywidualnie zbadać dany stan faktyczny. Na ocenę „społecznej opłacalności” wpłynie stan pacjenta i ryzyko związane ze zwlekaniem z optymalną dla pacjenta interwencją medyczną, „wartość” w postaci zdrowego i zdolnego do pracy medyka (tym wyższa, im bardziej w danym miejscu i czasie brakuje personelu medycznego); ogólne ryzyko zakażenia w danych okolicznościach; stopień indywidualnego ryzyka dla medyka wynikający z zakażenia; możliwość zapewnienia opieki medycznej dla innych pacjentów w razie konieczności skierowania medyka na kwarantannę; stopień ryzyka zakażenia wewnątrzszpitalnego i niebezpieczeństwa wynikającego z ewentualnego zakażenia dla innych pacjentów.

Z uwagi na ograniczone ramy niniejszego artykułu wypada jedynie nadmienić, że w stanach faktycznych pojawiających się w czasie pandemii COVID-19 niebagatelne znaczenie praktyczne mogą mieć takie okoliczności wyłączające winę, jak:

• usprawiedliwiony błąd co do prawa (art. 30 k.k.),
• usprawiedliwiony błąd co do znamion (28 § 1 k.k.),
• stan wyższej konieczności jako okoliczność wyłączająca winę (art. 26 § 2 k.k.),
• usprawiedliwiony błąd co do działania w warunkach okoliczności wyłączających odpowiedzialność karną (art. 29 k.k.).

Okolicznościami sprzyjającymi „usprawiedliwieniu” będą z pewnością takie elementy stanu faktycznego, jak niezawinione przez medyka znalezienie się w sytuacji konieczności podejmowania decyzji i czynności medycznych poza swoją specjalnością i formalnymi kompetencjami; natłok obowiązków przekraczający możliwości fizyczne i intelektualne danej osoby; zmęczenie i silne napięcie emocjonalne towarzyszące długotrwałej pracy w nadzwyczajnych warunkach; krótkie vacatio legis aktów normatywnych regulujących funkcjonowanie medyka, dynamicznie zmieniający się stan prawny i niejasność wprowadzanych przez legislatora zapisów oraz forma i czas ich komunikowania obywatelom; dynamicznie zmieniający się stan wiedzy na temat wirusa; rozbieżności pomiędzy zaleceniami i wytycznymi a faktycznymi warunkami w danej placówce medycznej.

Nie bez znaczenia może okazać się kontratyp dozwolonego ryzyka nowatorstwa (art. 27 k.k.), niecieszący się przesadnym zainteresowaniem praktyki w „zwyczajnych okolicznościach”. W erze stabilizacji nieczęste bowiem były sytuacje, w których szeregowy medyk w kontakcie z pacjentem był zmuszony tworzyć nowe reguły postępowania w miejsce w ogóle brakujących lub w miejsce reguł zastanych, lecz nieaktualnych, niesatysfakcjonujących i utrudniających postęp w danej dziedzinie. Kontratyp ryzyka nowatorstwa nie występuje bowiem wtedy, gdy sprawca w kontakcie z dobrem prawnie chronionym przestrzega obowiązujących reguł postępowania z tym dobrem i pomimo to dochodzi do naruszenia dobra prawnego. Ryzyko nowatorstwa polega na tym, że sprawca w kontakcie z dobrem tworzy nowe reguły postępowania. Oczywiście w celu wyłączenia odpowiedzialności karnej należy wykazać pozostałe przesłanki konstytutywne dla kontratypu wskazujące, że spełniono wymóg społecznej opłacalności (proporcjonalności). Co w dużym skrócie oznacza, że im ważniejsze znaczenie ma spodziewana korzyść i im wyższe było prawdopodobieństwo jej osiągnięcia w świetle aktualnego stanu wiedzy, tym więcej wolno zaryzykować, działając w ramach art. 27 k.k.

Wnioski

Klauzula dobrego Samarytanina zasadniczo nie wpływa na sytuację medyka w postępowaniu karnym. Istniejące w Kodeksie karnym instytucje o charakterze uniwersalnym pozwalają na racjonalną ocenę wszelkich zachowań medyków w „okolicznościach nadzwyczajnych”, a nawet pozwalają zakończyć ewentualne postępowanie karne na wcześniejszym etapie niż art. 24 ustawy.

Nie popełnia przestępstwa z art. 155, art. 156 § 2, art. 157 § 3 i art. 160 § 3 k.k. (jak chce klauzula dobrego Samarytanina), a nawet czynu zabronionego w rozumieniu art. 115 § 1 k.k., medyk, który nie naruszył reguł postępowania z dobrem. Przedstawiona koncepcja reguł postępowania z dobrem w praktyce przesądzi odpowiedź na pytanie: czy naruszę prawo, jeżeli uadekwatnię swoje zachowanie do „szczególnych okoliczności” i będę postępował racjonalnie z perspektywy ochrony dobra prawnego (tj. ochrony życia i zdrowia) i jednocześnie sprzecznie ze standardami powszechnie przyjmowanymi w „zwykłych okolicznościach”? Deficyt wiedzy na temat leczenia, przebiegu, objawów i następstw COVID-19 nie przyczynią się do ułatwienia wykazania takiego powiązania normatywnego pomiędzy błędem medyka a skutkiem na życiu i zdrowiu pacjenta, które umożliwiłoby przypisanie znamion strony przedmiotowej wymienionych w klauzuli przestępstw. Uwzględnienie prezentowanych założeń może stanowić podstawę do uznania za legalne zachowań personelu medycznego, które w zwykłych okolicznościach mogłyby zostać uznane za czyny zabronione skierowane przeciwko życiu i zdrowiu pacjenta. Nie ma przy tym konieczności przeprowadzania weryfikacji, czy zaszły przesłanki zastosowania klauzuli dobrego Samarytanina tudzież kontratypów oraz okoliczności wyłączających winę, gdyż czyni je zbędnymi konstatacja, że czyn nie realizuje znamion przestępstwa. W praktyce orzeczniczej potrzeba oceny danego zachowania podjętego w „okolicznościach pandemii” przez pryzmat kontratypów lub okoliczności wyłączających winę może pojawić się w ostateczności. Co także nie daje powodu dla wprowadzania do systemu prawnego szczególnej regulacji na intencję walki z pandemią, gdyż aktualnie istniejące uniwersalne instrumenty są przygotowane na adekwatną ocenę przypadków związanych z „okolicznościami nadzwyczajnymi”.

Nie stanowi celnego merytorycznego argumentu popierającego wprowadzenie „nadzwyczajnego” kontratypu dedykowanego stanom związanym ze zwalczaniem COVID i „nawiązującego” do stanu wyższej konieczności twierdzenie, że stan wyższej konieczności w dotychczasowej praktyce orzeczniczej nie pojawiał się często. Dzieje się tak dlatego, że art. 26 k.k. istnieje w ustawie karnej w celu wykorzystania w sytuacjach nadzwyczajnych i wyjątkowych, gdyż wiążących się z koniecznością podejmowania dramatycznych decyzji i wyborów, które w zwykłych warunkach nie powinny mieć miejsca. Innymi słowy: im bardziej masowo w danym czasie i miejscu pojawiają się sytuacje nadzwyczajne, bo wymagające rozstrzygania dylematów na miarę antycznej tragedii, tym większa praktyczna użyteczność instytucji zaprojektowanych w celu uwzględniania tego rodzaju okoliczności i tym większe praktyczne zastosowanie takich instytucji jak stan wyższej konieczności lub kolizja obowiązków. Te uwagi można odpowiednio odnieść do kontratypu ryzyka nowatorstwa (art. 27 k.k.) czy też okoliczności wyłączającej winę w postaci usprawiedliwionego błędu co do prawa (art. 30 k.k.), które w czasach, gdy rytm życia codziennego dyktowany jest utartymi standardami, schematami, rutyną, prawodawca zaś działa zgodnie z domniemaniem własnej racjonalności, również nie znajdują znaczącego praktycznego wykorzystania.