A rtykuł porusza zagadnienie formy, w jakiej obrońca z urzędu, wyznaczony na potrzeby sporządzenia kasacji, wniosku o wznowienie postępowania karnego lub skargi na wyrok kasatoryjny sądu odwoławczego, powinien poinformować sąd, że nie stwierdza podstaw do wniesienia takiego środka. Dokonując przeglądu aktualnych stanowisk prezentowanych w piśmiennictwie, judykaturze krajowej i Europejskim Trybunale Praw Człowieka, autor konkluduje, że prawidłową formą takiej informacji jest opinia prawna, która jednakże nie powinna trafić do akt sprawy, co – wobec aktualnego brzmienia ustawy – czyni konieczną interwencję ustawodawcy w kształcie proponowanym przez autora opracowania.

1. Zagadnienia formy, w jakiej obrońca wyznaczony z urzędu powinien na zasadzie art. 84 § 3 zd. 1 in fine Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 06.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 30 ze zm.), dalej k.p.k. przedstawić swoje stanowisko sądowi, nie można zaliczyć do grona zagadnień nowych, ani w judykaturze, ani w nauce prawa. Jednakże, mimo wydatnej liczby wypowiedzi orzecznictwa odnoszących się do tegoż problemu, jak i równie licznych głosów doktryny, kwestia ta, budząc wyraźne zainteresowanie, wciąż pozostaje przedmiotem dyskusji w nauce procesu karnego. W ramach niniejszego opracowania, na potrzeby udzielenia odpowiedzi na postawione w tytule pytanie, analizie poddana zostanie określona w art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. instytucja pisemnego poinformowania sądu o niestwierdzeniu podstaw do wniesienia tamże wskazanych nadzwyczajnych środków zaskarżenia.

2. Z literalnego brzmienia art. 84 § 3 k.p.k. wynika, że obrońca wyznaczony z urzędu na potrzeby jednego z wymienionych tamże postępowań może każdorazowo zachować się w sposób dwojaki: z jednej strony może sporządzić jedną z trzech wskazanych skarg nadzwyczajnych, z drugiej strony zaś, stwierdziwszy brak ku temu podstaw, może odmówić jej sporządzenia, co wymaga pisemnego poinformowania sądu. Analizowana instytucja verba legis stanowi o „pisemnym poinformowaniu sądu”, jednakże zwrot „poinformować” nie otrzymał definicji legalnej ani w Kodeksie postępowania karnego, ani w żadnym innym akcie normatywnym, w szczególności z gałęzi prawa karnego L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2014, s. 112–114. . Brak ten czyni koniecznym zapoznanie się z rozumieniem omawianego zwrotu w języku prawniczym L. Morawski, Zasady…, s. 98–104; M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2012, s. 335–336. .

Omawiana regulacja po raz pierwszy pojawiła się w procesie karnym w 1998 r., jednakże trudno mówić o występowaniu wówczas w języku prawniczym ustalonego znaczenia zwrotu „poinformować”. Instytucja określona w art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. postrzegana była w aktualnej ustawie karnoprocesowej jako pewne novum – poprzednie ustawy karnoprocesowe takiego rozwiązania nie zawierały Zob. Z. Gostyński (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. Z. Gostyński, Warszawa 1998, t. 1, s. 341; F. Prusak, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1999, s. 304; A. Lach, Glosa do postanowienia SN z 17.09.2008 r. (III KZ 94/08), LEX/el. 2008. . Nie oznacza to jednak, aby zagadnienie objęte tymże przepisem nie zostało wcześniej dostrzeżone. Nawet więcej, brak wskazanego rozwiązania rodził w piśmiennictwie silną polaryzację stanowisk, stąd wprowadzenie do Kodeksu postępowania karnego omawianego rozwiązania należy poczytywać jako decyzję ustawodawcy o ich ostatecznym rozstrzygnięciu poprzez ustalenie wiążącej ścieżki postępowania. Już bowiem na gruncie Kodeksu postępowania karnego z 1928 r. Ustawa z 19.03.1928 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1928 r. nr 33 poz. 313 ze zm.). Sąd Najwyższy zajął stanowisko, że obrońca powołany przez sąd do napisania wywodu kasacji ma obowiązek złożenia tego wywodu tylko wówczas, gdy po zapoznaniu się ze sprawą dojdzie do wniosku, iż rzeczywiście w sprawie zachodzą tego rodzaju uchybienia, że mogą one stanowić podstawę dla zarzutów kasacji. Rozstrzygnięcie tej kwestii nie może być dokonane ani przez prezesa sądu, ani też przez sąd, lecz musi być wyłącznie pozostawione wyznaczonemu obrońcy Postanowienie SN z 5.04.1932 r. (II K 285/32), OSNK 1932/7, poz. 131; postanowienie SN z 16.05.1935 r. (II K 780/35), OSNK 1935/12, poz. 531. .

Pod rządami Kodeksu postępowania karnego z 1969 r. Ustawa z 19.04.1969 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 1969 r. nr 13 poz. 96 ze zm.). brak instytucji prawnej zbliżonej do unormowanej art. 84 § 3 k.p.k. budził najszersze wątpliwości w zakresie obowiązku sporządzenia i wniesienia rewizji przez obrońcę z urzędu A. Lach, Glosa… . Pojawiające się ówcześnie głosy piśmiennictwa opowiadały się za stwierdzeniem, że oskarżony nie może wymagać, aby obrońca z urzędu wniósł rewizję wbrew własnym przekonaniom R. Łyczywek, Adwokat jako obrońca w polskim procesie karnym, Warszawa 1989, s. 95, za: A. Lach, Glosa… . Z kolei inne stanowisko przyjmowało, aby w sytuacji odmowy wniesienia rewizji przez obrońcę z urzędu nadać bieg rewizji osobistej oskarżonego, uznając zarazem, że brak poszanowania przymusu adwokackiego nie stanowi przesłanki uniemożliwiającej nadanie biegu Z. Czeszejko-Sochacki, Z. Krzemiński, Adwokat z urzędu w postępowaniu sądowym, Warszawa 1975, s. 112, za: A. Lach, Glosa… . Należy jednak pamiętać, że rewizja była zwyczajnym środkiem odwoławczym, co wyklucza możliwość prostego przenoszenia powyższych poglądów na grunt art. 84 § 3 k.p.k., który dotyczy nadzwyczajnych środków zaskarżenia. Dlatego czynione rozważania muszą uwzględnić fakt, że gdy 1.01.1996 r. do procedury karnej powróciła kasacja, w judykaturze wypracowano rozwiązanie, zgodnie z którym obrońca wyznaczony z urzędu do sporządzenia i wniesienia kasacji nie jest do tego bezwzględnie zobligowany, o ile dojdzie do przekonania, że działanie to nie znajduje merytorycznych podstaw Postanowienie SN z 25.03.1998 r. (V KZ 12/98), OSNKW 1998/3–4, poz. 19; postanowienie SN z 17.06.1997 r. (V KZ 57/97), OSNKW 1997/9–10, poz. 82. .

Należy stwierdzić, że po wejściu w życie Kodeksu postępowania karnego początkowo nie zauważano niczego szczególnego w treści art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. Uprawnione zdaje się stwierdzenie, że zarówno w judykaturze Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 4.11.1998 r. (II AKz 348/98), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 1999/8–9, poz. 87; postanowienie SN z 13.05.2003 r. (V KZ 11/03), LEX nr 78386. , jak i w piśmiennictwie Z. Gostyński (w:) Kodeks…, s. 342; F. Prusak, Kodeks…, s. 304–305; S. Zabłocki, Komentarz do niektórych przepisów Kodeksu postępowania karnego (w:) Nowela k.p.k. z dnia 20 lipca 2000 r. Komentarz, Warszawa 2000, s. 15–17; J. Grajewski (w:) J. Grajewski, L.K. Paprzycki, M. Płachta, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2003, t. 1–2, s. 279–280; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Kraków 2003, s. 222; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 1999, t. 1, s. 395–396; M. Zbrojewska, Glosa do postanowienia SN z 1.12.2008 r. (V KZ 64/08), OSP 2009/10, poz. 109. pierwszych lat obowiązywania Kodeksu postępowania karnego zgodnie uważano, kierując się literalnym brzmieniem przepisu, że wystarczające jest skierowanie przez obrońcę z urzędu do sądu pisma procesowego obejmującego jego oświadczenie o stwierdzeniu braku podstaw do sporządzenia i wniesienia środka, którego celowość wniesienia obrońca ten miał rozważyć. Stwierdzenie to oprzeć można na braku jakichkolwiek uwag formułowanych w literaturze przedmiotu i w orzecznictwie. Sytuacja ta uległa jednak zmianie na przełomie lat 2007–2008, co jak się wydaje, było wynikiem wypływu ówczesnych dokonań orzecznictwa strasburskiego.

3. Z analizy orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu przypadającego na okres przemian w postrzeganiu obowiązku z art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. wynika, że ETPCz właściwie od początku swojego istnienia stoi na stanowisku, że prawo oskarżonego do bezpłatnej pomocy prawnej, ustanowione w art. 6 ust. 3 lit. c EKPC Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284 ze zm.). , jest jednym z elementów nierozerwalnie powiązanych z pojęciem sprawiedliwego procesu R.D. v. Polska, skargi nr 29692/96 i 34612/97, wyrok z 18.12.2001 r., § 41, https://hudoc.echr.coe.int, dalej HUDOC. . Wiąże się to z przyjęciem, że dostęp do sądu powinien być konkretny i efektywny, a więc ukształtowany w taki sposób, aby każdy, kto wymaga ochrony prawnej, mógł zainicjować postępowanie sądowe P. Hofmański, A. Wróbel (w:) Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Komentarz, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, t. 1, s. 306. . EKPC nie wymaga od państwa utworzenia sądów apelacyjnych czy sądu kasacyjnego, jednakże jeżeli sądy takie istnieją, gwarancje art. 6 EKPC wymagają zapewnienia jednostce dostępu do nich Levages Prestations v. Francja, skarga nr 21920/93, wyrok z 23.10.1996 r., § 44, oraz sprawa Annoni di Gussola i in. v. Francja, skargi nr 31819/96 i 33293/96, wyrok z 14.11.2000 r., § 54, HUDOC. . Jakkolwiek jednak zastrzec trzeba, że prawo to ze swej istoty nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom nakładanym przez państwo, to ograniczenia muszą być wynikiem dążenia do zrealizowania usprawiedliwionych celów oraz nie mogą zawężać dostępu do sądu w sposób wypaczający istotę tego prawa Związek Nauczycielstwa Polskiego v. Polska, skarga nr 42049/98, wyrok z 21.08.2004 r., § 28–29, HUDOC. . Zważając na szczególną rolę sądu kasacyjnego, jako sądu prawa, ETPCz akceptuje fakt, że postępowanie przed sądem kasacyjnym może zostać uregulowane w sposób szczególnie sformalizowany Meftah i in. v. Francja, skargi nr 32911/96, 35237/97 i 34595/97, wyrok z 26.02.2002 r., § 41, HUDOC. , co może wiązać się z przymusem adwokacko-radcowskim Tabor v. Polska, skarga nr 12825/02, wyrok z 27.06.2006 r., § 42, HUDOC. . Niemniej jednak państwo musi wykazać się starannością w celu zapewnienia jednostce rzeczywistego i skutecznego korzystania z praw gwarantowanych mocą art. 6 EKPC R.D. v. Polska, § 44. . Jednostka winna być zarazem chroniona przez państwo przed arbitralnością, a to za sprawą odpowiednich gwarancji procesowych Gnahoré v. Francja, skarga nr 40031/98, wyrok z 19.08.2000 r., § 38, HUDOC. .

Rozpatrując sprawę Staroszczyk, ETPCz uznał, że rola adwokata w postępowaniu okołokasacyjnym powinna być rozumiana jako obowiązek udzielenia porady prawnej sensu largo, w tym co do szans powodzenia tego nadzwyczajnego środka zaskarżenia w konkretnej sprawie indywidualnej Staroszczyk v. Polska, skarga nr 59519/00, wyrok z 22.03.2007 r., § 134, HUDOC. . Jednocześnie ETPCz wyraził wysoce istotną z punktu widzenia praktyki konstatację, że odmowa wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia, jakim jest kasacja, powinna nastąpić w taki sposób, aby nie pozostawiać zainteresowanego w stanie niepewności co do prawa i jego sytuacji prawnej. W ocenie Trybunału następuje to w sytuacji ograniczenia się przez obrońcę z urzędu li tylko do oświadczenia o stwierdzeniu braku podstaw, skutkując w konsekwencji naruszeniem art. 6 ust. 1 EKPC Staroszczyk v. Polska, § 135, § 137–139. . Trybunał spostrzegł zarazem, że brak pisemnych motywów działania adwokata z urzędu spowodował niemożliwość obiektywnej oceny, czy odmowa sporządzenia i wniesienia kasacji nie była arbitralna Staroszczyk v. Polska, § 136. . Stanowisko to spotkało się z aprobatą pozostałych składów ETPCz, zajmując silną pozycję do chwili obecnej Por. Siałkowska v. Polska, skarga nr 8932/05, wyrok z 22.03.2007 r.; Korgul v. Polska, skarga nr 35916/08, wyrok z 17.04.2012 r.; Siwiec v. Polska, skarga nr 28095/08, wyrok z 3.07.2012 r., HUDOC. W sprawie Korgul Trybunał wprost odwołując się do rozstrzygnięcia w sprawie Staroszczyk, skonstatował, że odmowa obrońcy z urzędu powinna spełniać określone wymagania jakościowe – nie jest wystarczające jednozdaniowe oświadczenie, z którego nie wynika, z jakiego powodu obrońca uznał sporządzenie i wniesienie środka za niecelowe. .

Warto przy tym zauważyć, że istniejące wówczas w polskim systemie prawnym rozwiązania z zakresu bezpłatnej pomocy prawnej na etapie sporządzenia i wnoszenia nadzwyczajnego środka zaskarżenia spotkały się z druzgocącą krytyką sędziów ETPCz w osobach L. Mijović Por. zdania odrębne L. Mijović w sprawach Kulikowski, Antonicelli, Arciński, Zapadka, Zawadzki, Bąkowska, HUDOC. i G. Bonello Zdaniem sędziego G. Bonello w sprawie Kulikowski doszło do jeszcze jednego naruszenia art. 6 EKPC, a mianowicie w postaci prawa do sądu. Prawo to winno być bowiem rzeczywiste i skuteczne, a nie zależeć wyłącznie od niczym nieskrępowanego i nieczytelnego kaprysu obrońcy z urzędu. Fundamentalne prawo dostępu do sądu nie powinno zależeć, zdaniem sędziego, od dobrej woli obrońcy z urzędu zmuszonego wręcz do pracy za głodową stawkę, ale od zobiektywizowanej i merytorycznej oceny dokonanej przez niezależną i bezstronną władzę. Por. § 1–9 zdania odrębnego sędziego G. Bonello do wyroku w sprawie Kulikowski. . Wskazani sędziowie, w swoich zdaniach odrębnych w sprawie Kulikowski Kulikowski v. Polska, skarga nr 18353/03, wyrok z 19.05.2009 r., HUDOC. , zgodnie uznali, że nie jest dopuszczalną sytuacja, aby obrońca (pełnomocnik) z urzędu nie był zobligowany do sporządzenia pisemnych motywów swoich rozważań w przedmiocie stwierdzenia braku podstaw do wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia.

4. Dorobek orzecznictwa strasburskiego nie pozostał niezauważony Normy zawarte w EKPC oraz linia orzecznicza Trybunału mogą być powoływane jako element argumentacji i przez to służyć zachowaniu względnej jednolitości rozstrzygnięć organów ochrony prawnej orzekających w oparciu o przepisy prawa krajowego i międzynarodowego [por. wyroki TK z: 23.04.2008 r. (SK 16/07), OTK-A ZU 2008/3, poz. 45; 6.10.2009 r. (SK 46/07), OTK-A ZU 2009/9, poz. 132; 20.11.2012 r. (SK 3/12), OTK-A 2012/10, poz. 123]. w judykaturze i piśmiennictwie, co doprowadziło do tego, że obecnie na gruncie art. 84 § 3 k.p.k. można mówić o trzech kierunkach interpretacyjnych.

Zgodnie z pierwszym, który można by określić mianem tradycyjnego, wystarczające jest skierowanie do sądu pisma procesowego obejmującego oświadczenie obrońcy wyznaczonego z urzędu o uznaniu wniesienia środka za niecelowe.

Drugi z wariantów interpretacyjnych, uchodzący obecnie za dominujący, zakłada – w przypadku stwierdzenia przez obrońcę z urzędu braku merytorycznych podstaw do wniesienia jednego ze środków wymienionych w art. 84 § 3 k.p.k. – obowiązek sporządzenia przez obrońcę opinii prawnej, w której obrońca wyłoży swoją ocenę jurydyczną co do niecelowości wnoszenia określonego środka. Pogląd ten został po raz pierwszy kompleksowo zaprezentowany przez SN w sprawach II KZ 43/08 Postanowienie SN z 10.09.2008 r. (II KZ 43/08), OSNKW 2008/10, poz. 86. oraz V KZ 64/08 Postanowienie SN z 1.12.2008 r. (V KZ 64/08), OSNKW 2009/1, poz. 10. , dając początek wieloletniej i silnej linii orzeczniczej Zob. postanowienia SN z: 17.09.2008 r. (III KZ 91/08), LEX nr 609398; 12.01.2009 r. (III KZ 132/08), LEX nr 608171; 30.04.2009 r. (IV KZ 22/09), LEX nr 608547; 13.05.2009 r. (II KZ 28/09), LEX nr 607957; 19.08.2009 r. (IV KZ 41/09), LEX nr 60856; 17.02.2011 r. (II KO 34/10), R-OSNKW 2011, poz. 376; 3.03.2010 r. (II KZ 11/10), R-OSNKW 2010, poz. 491; 15.06.2010 r. (V KZ 21/10), R-OSNKW 2010, poz. 1239; 6.06.2011 r. (V KZ 32/11), R-OSNKW 2011, poz. 1084; 28.10.2014 r. (IV KZ 57/14), LEX nr 1532711; 20.09.2017 r. (II KZ 21/17), LEX nr 2376890. , przyjętej z szeroką aprobatą w piśmiennictwie W. Posnow (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Warszawa 2018, s. 251–252; K.T. Boratyńska, P. Czarnecki (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, Warszawa 2016, s. 257; L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2016, s. 1014–1015; K. Eichstaedt (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. D. Świecki, Warszawa 2017, t. 1, s. 417–418; R.A. Stefański (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. R.A. Stefański, S. Zabłocki, Warszawa 2017, t. 1, s. 973–975; S. Steinborn (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz do wybranych przepisów, red. S. Steinborn, uwagi do art. 83, LEX/el. 2016; W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2014, s. 138–139; M. Zbrojewska, Glosa…; P. Misztal, Opinia o braku podstaw do sporządzania i podpisania środka zaskarżenia objętego przymusem adwokacko-radcowskim w polskim procesie karnym (w:) Postępowanie odwoławcze w znowelizowanym kodeksie postępowania karnego. Od sprzeciwu do kasacji – gradacja środków zaskarżenia, red. P. Czarnecki, M. Nowak, Kraków 2016, s. 199. . W przywołanych postanowieniach SN skonstatował, że za formą opinii prawnej przemawiają racje wynikające z wzorców konstytucyjnych i konwencyjnych. W ocenie SN trudno mówić o zapewnieniu z urzędu realnej pomocy prawnej (art. 6 ust. 3 lit. c EKPC, art. 42 ust. 2 Konstytucji RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). ) w sytuacji, gdy przyznany obrońca, przedstawiając stanowisko co do braku podstaw wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia, ogranicza się do złożenia oświadczenia, że podstaw takich nie zauważa. Tym samym SN uznał, że opinia o niecelowości wniesienia jednego ze środków wymienionych w art. 84 § 3 k.p.k. jest niezbędna dla oceny, czy skazanemu należy wyznaczyć kolejnego obrońcę z urzędu, a więc na potrzeby ochrony przed arbitralnością. Sama zaś forma opinii prawnej znalazła uzasadnienie w fakcie niesienia pomocy prawnej m.in. poprzez sporządzanie opinii prawnych (por. art. 4 ust. 1 p.a. Ustawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1651 ze zm.), dalej p.a. oraz art. 6 ust. 1 i art. 7 u.r.p. Ustawa z 6.06.1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75 ze zm.), dalej u.r.p. ), która to pomoc może być wykonywana także z urzędu (por. art. 28 ust. 2 i art. 29 ust. 1 p.a. oraz art. 22³ ust. 1 u.r.p.), jak też w treści art. 119 § 1 pkt 3 k.p.k. Konstatację tę, zdaniem SN, wzmagał jedynie fakt, że obowiązujący wówczas § 14 ust. 4 pkt 2 r.o.c.a. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. nr 163 poz. 1348 ze zm.), dalej r.o.c.a. posługiwał się pojęciem „opinii o braku podstaw”.

Krytycy powyższej koncepcji wskazują, że verba legis wystarczające jest pisemne poinformowanie sądu o niestwierdzeniu podstaw do sporządzenia danego środka, o realizacji prawa do sądu nie przesądza zaś sama forma poinformowania, a ogół czynności obrońcy – przede wszystkim rzeczywista, sumienna i rzetelna analiza sprawy A. Bojańczyk, W sprawie obowiązków procesowych obrońcy wyznaczonego z urzędu do sporządzenia nadzwyczajnego środka zaskarżenia (cz. 1), „Palestra” 2009/5–6, s. 63–67. . Zdaniem A. Bojańczyka SN mylnie utożsamia wynikający z art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. obowiązek notyfikacyjny z ogółem obowiązków obrończych wynikających z tego przepisu. Krytyka obejmuje również przypisywanie art. 84 § 3 k.p.k. funkcji weryfikacyjnej względem pomocy prawnej z urzędu – celem tego przepisu jest w ocenie wspomnianego autora położenie ustawowej tamy fali oczywiście niezasadnych nadzwyczajnych środków zaskarżenia, a także uwolnienie obrońcy z urzędu od związania wolą klienta A. Bojańczyk, W sprawie…, s. 68. . A. Bojańczyk uważa zarazem za niezasadne odwoływanie się do ustaw korporacyjnych (p.a. i u.r.p.), gdyż wskazane tamże katalogi form świadczenia pomocy prawnej mają charakter otwarty i służą jedynie egzemplifikacji, jednocześnie zarzucając również SN dokonywanie wykładni ustawy przez pryzmat treści rozporządzenia A. Bojańczyk, W sprawie…, s. 61. . Krytyce poddano zarazem przypisywanie art. 84 § 3 k.p.k. funkcji weryfikacyjnej – celem tego przepisu jest w ocenie autora położenie ustawowej tamy fali oczywiście niezasadnych nadzwyczajnych środków zaskarżenia, a także uwolnienie obrońcy z urzędu od związania wolą klienta A. Bojańczyk, W sprawie…, s. 68. . A. Bojańczyk zauważa przy tym, że rzetelna opinia prawna wymaga zreferowania faktycznego i prawnego stanu sprawy, co może ujawnić linię obrony sądowi i pozostałym uczestnikom procesu, z jednoczesną obrazą art. 86 § 1 k.p.k., eo ipso godząc w prawo do obrony A. Bojańczyk, Informacja, opinia czy stanowisko: jaki ma być efekt pracy obrońcy z urzędu wyznaczonego do postępowań określonych w przepisie art. 84 § 3 k.p.k.?, „Palestra” 2016/6, s. 139–142. Por. także A. Bojańczyk, W sprawie obowiązków procesowych obrońcy wyznaczonego z urzędu do sporządzenia nadzwyczajnego środka zaskarżenia (cz. 2), „Palestra” 2009/7–8, s. 55–69. .

Właśnie do brzmienia art. 86 § 1 k.p.k. odwołuje się trzeci kierunek interpretacyjny art. 84 § 3 k.p.k. Niejako kompromisowo zakłada on, że w przypadku, gdy obrońca wyznaczony z urzędu w trybie art. 84 § 3 k.p.k. dojdzie do konstatacji o niecelowości wniesienia jednej z tamże wymienionych skarg, powinien podjąć dwie czynności: po pierwsze, poinformować o tym sąd w formie zwięzłego oświadczenia, jak powinno to mieć miejsce stosownie do pierwszego z omawianych poglądów; po drugie zaś, obrońca powinien swoje stanowisko wyłożyć, nawet w formie opinii prawnej, bezpośrednio oskarżonemu, a więc bez wtajemniczania w szczegóły sprawy sądu. Pogląd ten, jak się wydaje, jest efektem dokonań adwokatury Uchwała NRA nr 61/2007 z 15.09.2007 r. w sprawie trybu postępowania adwokatów wyznaczonych z urzędu do oceny zasadności sporządzenia i wniesienia kasacji, skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia i skargi kasacyjnej. Akt ten wprowadza po stronie adwokata, w przypadku stwierdzenia braku podstaw do wniesienia objętego uchwałą środka, obowiązek sporządzenia i doręczenia pisemnej opinii prawnej klientowi oraz dziekanowi właściwej ORA, jak również poinformowania o tym fakcie sądu. , która przed znamiennymi postanowieniami SN w ww. sprawach wypracowała własny model postępowania na gruncie art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. Pojawiając się po raz pierwszy w literaturze w 2010 r. W. Studziński, Glosa do postanowienia SN z 1.12.2008 r. (V KZ 64/08), „Państwo i Prawo” 2010/8, s. 142–143. , z czasem stanowisko to pozyskało coraz to więcej zwolenników P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2011, t. 1, s. 585–586; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2014, t. 1, s. 377–378; M. Pilarska-Gumna, Wybrane problemy inicjowania kontroli kasacyjnej w procesie karnym w świetle prawa dostępu do sądu, „Edukacja Prawnicza” 2014/1, s. 29. . Tenże kierunek interpretacyjny wydatnie akcentuje, że obrońca z urzędu został powołany dla oskarżonego, a nie dla sądu, stąd szczegółowe wyłożenie sądowi argumentów przemawiających przeciwko wywodowi nadzwyczajnego środka zaskarżenia wiązałoby się z ujawnianiem sedna stosunku obrończego, w co sąd nie powinien ingerować.

5. Rekapitulując powyższy etap wywodu, trzeba wskazać, że wobec braku jednomyślności pojmowania występującego w art. 84 § 3 k.p.k. zwrotu „poinformować” na gruncie nauki prawa i orzecznictwa konieczne jest sięgnięcie do jego rozumienia w języku ogólnym. W języku tym „poinformować” oznacza tyle, co „udzielić informacji, wskazówek, objaśnić, powiadomić o czymś, podać do wiadomości” M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1999, t. 2, s. 732. . Ustalając sens interpretowanego zwrotu na tle kontekstu językowego M Zieliński, Wykładnia…, s. 337, reguła 19. , trzeba wskazać, że zwrot ten występuje poza art. 84 § 3 k.p.k. także w art. 156 § 5 k.p.k., art. 229 k.p.k., art. 244 § 2 k.p.k., art. 337a § 1 i 2 k.p.k., art. 517ea § 1 k.p.k., art. 589p § 3 k.p.k., art. 607l k.p.k. i art. 611tb § 5 k.p.k. We wszystkich przywołanych przepisach zwrot ten należy rozumieć jedynie jako zakomunikowanie czegoś, powiadomienie o czymś (dla przykładu: o przyczynie zatrzymania czy dacie i miejscu rozprawy). W takim układzie nie można przyjąć, aby na gruncie wykładni językowej ustawodawca w art. 84 § 3 k.p.k. wymagał od obrońcy z urzędu, aby pisemna informacja przyjęła postać opinii prawnej, zawierającej motywy przyjęcia niecelowości sporządzenia i wniesienia danego środka. Na tym etapie można stwierdzić, że gdyby ustawodawca oczekiwał od obrońcy z urzędu przedłożenia sądowi opinii o niecelowości – zredagowałby komentowany przepis w odpowiedni sposób (argumentum lege non distinguente).

6. Przechodząc na grunt wykładni systemowej, należy w pierwszej kolejności wskazać, jak pojęcie „poinformować” rozumiane jest w obszarze innych gałęzi prawa. I tak pojęcie to występuje w różnych odmianach koniugacji w szeregu aktów prawnych Por. m.in. art. 8, 12 i 20 ustawy z 30.05.2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2020 r. poz. 287 ze zm.); art. 66(1) § 2, art. 556(1) § 1 pkt 3, art. 576(1) § 2 i art. 812 § 4 k.c., art. 66 § 1 in fine k.p.a.; art. 155 § 1 p.p.s.a., art. 37h § 7 i 9, art. 155a § 2 p.u.s.p. , wszędzie jednakże odnosi się do sytuacji, gdzie ustawa zobowiązuje dany podmiot do powiadomienia o czymś, udzielenia informacji o określonej treści.

Warto w tym miejscu poddać analizie analogiczne do art. 84 § 3 k.p.k. rozwiązania w procedurze cywilnej i sądowoadministracyjnej. W pierwszej z wymienionych instytucję tę reguluje art. 118 § 5 i 6 k.p.c., zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia przez pełnomocnika z urzędu braku podstaw do wniesienia jednej ze wskazanych tamże skarg pełnomocnik ten powinien przedstawić sądowi i reprezentowanej stronie stosowną opinię o braku podstaw. Opinia taka nie jest załączana do akt sprawy i nie jest doręczana stronie przeciwnej. Sąd orzekający analizuje tak sporządzoną opinię i kontroluje pod kątem zachowania staranności zawodowej. Co istotne, rozwiązanie to zostało wprowadzone do Kodeksu postępowania cywilnego dopiero w 2010 r. Zob. ustawa z 17.12.2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2010 r. nr 7 poz. 45). Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, zmiana art. 118 k.p.c. wynikała ze wskazań płynących z wyżej wspomnianego wyroku ETPCz w sprawie Staroszczyk – zob. J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. T. Ereciński, Warszawa 2016, t. 1, s. 669.

Odpowiadające art. 84 § 3 k.p.k. rozwiązanie zostało wprowadzone do p.p.s.a. 15.08.2015 r. Zob. ustawa z 9.04.2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. poz. 658). , kiedy do art. 177 p.p.s.a. dodano § 4 i 5. Przywołane przepisy przewidują regulację bliźniaczo podobną względem art. 118 § 5 i 6 k.p.c., gdyż pełnomocnik, stwierdzając brak podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej, jest zobligowany do sporządzenia opinii obejmującej uzasadnienie swojej decyzji i przesłanie jej sądowi, wraz z odpisem dla reprezentowanej strony. Również sąd administracyjny jest uprawniony do skontrolowania rzetelności działania pełnomocnika z urzędu. Warto jednakże mieć na względzie, że skarga kasacyjna w procedurze sądowoadministracyjnej nie jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia.

7. Dotychczasowe rozważania prowadzą do wniosku, że również na tym etapie wykładni trudno dopatrywać się podstaw dla sporządzenia opinii prawnej o braku podstaw do sporządzenia i wniesienia środków zaskarżenia wymienionych w art. 84 § 3 k.p.k. Warto jednak postawić pytanie, dlaczego ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie do Kodeksu postępowania cywilnego regulacji art. 118 § 5 i 6. Odpowiedź jest ściśle powiązana z tzw. dyrektywami systemowymi pionowymi, nakazującymi zbadanie, czy ustalona dotąd treść interpretowanego zwrotu nie pozostaje w konflikcie z którąś z norm hierarchicznie wyższych M. Zieliński, Wykładnia…, s. 338. . Mając na uwadze, że przywołana regulacja została wprowadzona do Kodeksu postępowania cywilnego za sprawą wyroków ETPCz w sprawach Staroszczyk i Siałkowska, należy ocenić, czy dotąd ustalone brzmienie art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. nie narusza art. 6 ust. 3 lit. c EKPC w zw. z art. 14 ust. 3 lit. d MPPOiP Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku 19.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. nr 38 poz. 167), dalej MPPOiP. w zw. z art. 42 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 6 k.p.k. i art. 6 ust. 1 EKPC w zw. z art. 14 ust. 1 MPPOiP w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Stąd zauważyć trzeba, co zostało już wyżej wspomniane, że ETPCz, rozważając, czy odmowa obrońcy (pełnomocnika) z urzędu w przedmiocie sporządzenia nadzwyczajnego środka zaskarżenia powinna spełniać określone wymagania jakościowe, czy też dopuszczalna jest dowolność działania, zważył, że konieczne jest, by system bezpłatnej pomocy prawnej gwarantował jednostkom ochronę przed arbitralnością. Skutki tego zapatrywania odnieść należy przede wszystkim do sposobu sformułowania odmowy sporządzenia i wniesienia danego środka przez obrońcę z urzędu. Powinno to nastąpić tak, aby wykluczyć możliwość pozostawienia strony w stanie niepewności co do swojej sytuacji prawnej, a w tym przyczyn tejże odmowy. Odmowa powinna więc przybrać formę pisemnych motywów, co ma umożliwić jej analizę pod względem arbitralności działania obrońcy z urzędu. Wynika to z tego, że strona powinna uzyskać informację o realnych szansach wniesienia określonego środka, a ponadto takie postąpienie pozostawia namacalny dowód działania obrońcy z urzędu, dający podstawę wyciągnięcia ewentualnych konsekwencji wobec obrońcy z urzędu, który do swoich obowiązków podszedł w sposób nierzetelny.

Odmowa sporządzenia i wniesienia środków określonych w art. 84 § 3 k.p.k. nie może więc nastąpić w sposób dowolny, wykluczający podjęcie przez stronę dalszych działań. Obowiązkiem państwa jest zapewnienie stanu równowagi pomiędzy dostępem do sądu i autonomią obrońcy. Za przywołanymi wcześniej judykatami ETPCz należy powtórzyć wniosek, że samo przyznanie obrońcy z urzędu nie gwarantuje skuteczności i realności pomocy prawnej, a dalej – zrealizowania prawa do obrony. Jeżeli obrońcy można zarzucić brak dołożenia należytej staranności przy ocenie zasadności wniesienia określonego środka zaskarżenia z art. 84 § 3 k.p.k., to trzeba stwierdzić, że państwo nie wywiązało się z ciążącego na nim obowiązku zapewnienia prawa do sądu ETPCz wskazał, że celem EKPC jest ochrona praw rzeczywistych i skutecznych, a więc – w przypadku ustanowienia obrońcy z urzędu – właściwe organy państwa są zobowiązane do interwencji wyłącznie w razie oczywistego zaniedbania obowiązków przez tego obrońcę, a jedną z form tej interwencji jest zmiana obrońcy (por. Kamasiński v. Austria, skarga nr 9783/82, wyrok z 19.12.1989 r., § 65; Artico v. Włochy, skarga nr 6694/74, wyrok z 13.05.1980 r., HUDOC). . W tych okolicznościach należy też wskazać, że sąd jest zobligowany do czuwania nad zapewnieniem czy to oskarżonemu, czy to innemu uczestnikowi na prawach strony, skutecznego i rzeczywistego prawa do obrony i sądu.

Stąd nie można zgodzić się z poglądem reprezentowanym przez zwolenników koncepcji literalnego odczytywania treści art. 83 § 3 zd. 1 in fine k.p.k., jakoby sąd nie był uprawniony do weryfikacji działania obrońcy z urzędu. Sąd do weryfikacji takiej jest wręcz zobligowany, przy czym nie może ona mieć charakteru merytorycznego (wkraczającego w weryfikację trafności wniosków, do których doszedł obrońca), a niejako formalny, zmierzający do ustalenia, czy czynności obrończe zostały rzeczywiście i rzetelnie podjęte. Niewystarczające będzie w tym zakresie poprzestanie na fakcie zapoznania się przez obrońcę z aktami sprawy (co nie musi przecież oznaczać jeszcze rzetelnej ich analizy), zobowiązanie zaś obrońcy do przedstawiania dalszych wyjaśnień z jednej strony bliskie stanie się sporządzaniu opinii prawnej (pisemne motywowanie stanowiska), z drugiej strony zaś wydłuży postępowanie. Za trafne należy uznać krytyczne uwagi A. Bojańczyka odnoszące się do wykładni art. 84 § 3 k.p.k. przez pryzmat r.o.c.a., jak też uznające za chybione wywodzenie z ustaw ustrojowych adwokatury i radców prawnych obowiązku sformułowania opinii prawnej. Niemniej jednak należy podkreślić, że reprezentowane przez A. Bojańczyka stanowisko dotknięte jest pewnym mankamentem, sprowadzającym się do nieuwzględnienia omówionych w niniejszym opracowaniu wskazań płynących z orzecznictwa ETPCz. Nakaz interpretacji zgodnej z treścią przepisów prawa międzynarodowego jest wiążącą dyrektywą wykładni Uchwała SN z 19.02.2003 r. (I KZP 47/02), OSNKW 2003/3–4, poz. 22. , ustalenie zaś zakresu praw i wolności gwarantowanych w EKPC, a także sprecyzowanie uniwersalnych standardów, jakie z nich wynikają, możliwe jest tylko w procesie orzeczniczej interpretacji, co zgodnie z art. 32 ust. 1 EKPC w zw. z art. 19 EKPC pozostaje w gestii ETPCz. Regulacja ta, jako postanowienie EKPC, jest wiążące dla polskich organów z mocy art. 91 Konstytucji RP w zw. z art. 9 Konstytucji RP. Jeśli się zaś uwzględni wyżej przywołane stanowisko ETPCz, staje się jasne, że w art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. należy widzieć również potrzebę weryfikacji zapewnienia jednostce należytej pomocy prawnej (świadczonej z urzędu) z perspektywy jej prawa do sądu.

8. Podsumowując wątek rozważań systemowych, można wskazać, że efekt wykładni językowej w postaci braku wymogu uzasadnienia decyzji o odstąpieniu od sporządzenia i wniesienia jednego ze środków wskazanych w art. 84 § 3 k.p.k. nie może się ostać wskutek pozostawania w konflikcie z aktami prawnymi wyższego rzędu, a w szczególności – co wynika wprost z orzecznictwa strasburskiego – EKPC. Weryfikując rezultaty wykładni pojęcia przy użyciu dyrektyw językowych i systemowych, nie sposób uznać, że przeczy takiemu rozumieniu zwrotu „poinformować” zastosowanie dyrektyw funkcjonalnych (celowościowych). Wskazuje się, że celem instytucji wprowadzonej w art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. jest zapobieganie wnoszeniu bezzasadnych nadzwyczajnych środków zaskarżenia A. Murzynowski, Ogólna charakterystyka nowego kodeksu postępowania karnego, „Prokuratura i Prawo” 1997/8, s. 8. , jak też przeciwdziałanie podejmowaniu przez adwokatów czynności procesowych wbrew przekonaniu o ich celowości, w obawie przed postawieniem im zarzutu niedopełnienia obowiązków obrończych Postanowienie SN z 30.08.2007 r. (IV KZ 75/07), R-OSNKW z 2007 r., poz. 1937. . W orzecznictwie panuje pogląd, że obrońca z urzędu jest wręcz zobowiązany do skorzystania z omawianej instytucji, gdy stwierdzi brak podstaw do wniesienia danego środka Postanowienie SN z 20.08.2003 r. (III KZ 27/03), R-OSNKW z 2003 r., poz. 1747. . Wydaje się jednak, że sam w sobie art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. nie stanowi bariery dla oczywiście bezzasadnych nadzwyczajnych środków zaskarżenia. Wspólne odczytywanie tego przepisu z regulacjami wprowadzającymi przymus adwokacko-radcowski pozwala na wniosek, że analizowany przepis jest w istocie elementem systemu, który realizuje wspomnianą funkcję. Sensu regulacji statuowanej w art. 84 § 3 zd. 1in fine k.p.k. należy poszukiwać zaś przede wszystkim w zabezpieczeniu obrońcy (pełnomocnika) z urzędu przed zarzutem nieuzasadnionego nieudzielenia pomocy prawnej, a więc zapewnieniu swoistego komfortu wynikającego z faktu zwolnienia z realizacji oczekiwania strony, że sporządzi on i wniesie nadzwyczajny środek zaskarżenia w sytuacji, gdy brak ku temu merytorycznych podstaw S. Steinborn, Skarga na wyrok kasatoryjny sądu odwoławczego na tle systemu środków zaskarżenia w polskim procesie karnym (w:) Verba volant, scripta manent. Proces karny, prawo karne skarbowe i prawo wykroczeń po zmianach z lat 2015–2016. Księga pamiątkowa poświęcona Profesor Monice Zbrojewskiej, red. T. Grzegorczyk, R. Olszewski, Warszawa 2017, s. 426. . Tym samym podstawową rolą komentowanej regulacji jest generowanie pozytywnego impulsu, pobudzającego do zapewnienia odpowiedniej i fachowej pomocy prawnej, świadczonej z urzędu. W oczywisty sposób zadanie to wiąże się z wyartykułowanym w orzecznictwie strasburskim obowiązkiem państwa do zagwarantowania balansu pomiędzy dostępem do sądu i autonomią obrońcy, a także ochroną jednostki przed arbitralnością. Dlatego też za ratio omawianej instytucji z pewnością uznać należy pełnienie funkcji weryfikacyjnej, której realizacja sprowadza się do skontrolowania, czy stronie zapewniono rzeczywiste i skuteczne prawo do sądu. Przepis ten nakłada więc na sąd wynikający z potrzeby poszanowania prawa jednostki do sądu obowiązek zweryfikowania, czy obrońca w ogóle wywiązał się ze swoich obowiązków oraz czy zrobił to rzetelnie.

Efekt powyższych rozważań wyzwala zatem konieczność przełamania wyników wykładni językowej na potrzeby zapewnienia zgodności norm hierarchicznie niższych z normami hierarchicznie wyższymi L. Morawski, Zasady…, s. 195. . Przyjęcie wymogu sporządzenia przez obrońcę z urzędu, stwierdzającego niecelowość sporządzenia i wniesienia któregokolwiek ze środków wskazanych w art. 84 § 3 k.p.k., opinii obejmującej pisemne motywy tego stwierdzenia, prowadzi do konsekwencji najbardziej korzystnych z punktu widzenia zainteresowanego i czyni zadość powszechnie akceptowanym normom słuszności. Odrębnym zagadnieniem jest jednak pytanie, czy opinia ta powinna zostać przedstawiona sądowi i zainteresowanej stronie, czy też może wyłącznie tejże stronie. Dyrektywy wykładni funkcjonalnej nakazują bowiem ustalić także, czy dotychczasowy efekt wykładni nie skutkuje obrazą innych wartości, które powinny być zachowane przy stosowaniu normy, której fragmentem jest interpretowany zwrot M. Zieliński, Wykładnia…, s. 342. . Jak trafnie dostrzeżono w literaturze przedmiotu W. Studziński, Glosa…, s. 142; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks…, s. 585–586; A. Bojańczyk, Informacja…, s. 141–143. , przesyłanie sądowi opinii o braku podstaw wniesienia któregokolwiek ze środków wskazanych w art. 84 § 3 k.p.k. rodzi zasadne wątpliwości wobec treści art. 86 § 1 k.p.k. w zw. z art. 74 § 1 k.p.k., a w konsekwencji – prawa do obrony materialnej. Odczytując art. 86 § 1 k.p.k. a contrario, należy stwierdzić, że po stronie obrońcy występuje zakaz podejmowania czynności na niekorzyść oskarżonego. Obrońca jest bowiem powołany po to, by strzec praw i interesów oskarżonego w procesie karnym.

9. W tych okolicznościach trafnie budzi wątpliwości przyjęte przez SN założenie, że opinia o niecelowości powinna trafić do sądu wyznaczającego obrońcę i pozostać w aktach sprawy. Po pierwsze, stanowisko to prowadzi do czynienia organowi procesowemu niekorzystnych sugestii oraz demaskowania linii obrony, gdyż nie tylko sąd, ale i przeciwnik procesowy może zapoznać się z jej treścią i poznać argumentację faktyczno-jurydyczną oskarżonego. Prawidłowo sporządzona opinia prawna wymaga przecież przedstawienia okoliczności przemawiających przeciwko sporządzeniu i wniesieniu nadzwyczajnego środka zaskarżenia, co może w praktyce skutkować ujawnieniem okoliczności, które są obiektywnie niekorzystne dla oskarżonego i mogą skutkować wniesieniem takiego środka przez przeciwnika procesowego, czy też podjęciem innych niekorzystnych dla oskarżonego działań – np. wytoczeniem powództwa, wznowieniem innego postępowania, czy też po prostu ujawnieniem faktów, które oskarżony z różnych względów wolałby zachować dla siebie.

Po drugie, należy mieć na uwadze autonomię obrońcy i jego niezależność od sądu. Sposób prowadzenia obrony jest wyłącznie sprawą oskarżonego i jego obrońcy. Nie jest dopuszczalne różnicowanie sytuacji oskarżonego zależnie od tego, czy ten posiada obrońcę z urzędu, czy też swojego obrońcę opłacił sam. Należy zwrócić uwagę, że w przypadku, gdy oskarżony posiada obrońcę z wyboru, sąd wykonujący czynności okołokasacyjne czy inne, związane z nadzwyczajnymi środkami zaskarżenia wskazanymi w art. 84 § 3 k.p.k., w żaden sposób nie jest wtajemniczany w treść stosunku obrończego (w szczególności przez obrońcę). Jedyną możliwością pozyskania jakichkolwiek informacji o działaniach obrońcy z wyboru jest wówczas zapoznanie się z treścią wniesionego nadzwyczajnego środka zaskarżenia. Czynienie tak rażących dystynkcji jedynie w zależności od tego, czy oskarżonego stać na obrońcę z wyboru, czy też nie, jest niedopuszczalne w demokratycznym państwie prawa i może być poczytane jako przejaw dyskryminacji.

Należy zatem opowiedzieć się za przyjęciem wyżej wskazanego rozwiązania, przewidującego przesłanie sądowi wyznaczającemu obrońcę jedynie krótkiej informacji o stwierdzeniu niecelowości sporządzenia i wniesienia danego środka, z jednoczesnym nadmienieniem, że stosowna opinia została nadana na adres zainteresowanego, na dowód czego można by przedłożyć potwierdzenie nadania przesyłki poleconej. Obrońca jest bowiem przedstawicielem oskarżonego, nie sądu, stąd tylko przez oskarżonego może być rozliczony z dokonanych czynności. Jeśli oskarżony, dysponując już opinią, uzna, że obrońca nienależycie wywiązał się ze swoich obowiązków, może przedstawić opinię sądowi wraz z wnioskiem o wyznaczenie kolejnego obrońcy, jednakże już na własną odpowiedzialność. Jednak w takiej sytuacji opinia nie powinna trafić do akt sprawy. Dostatecznie gwarancyjne wydaje się również rozwiązanie istniejące aktualnie na gruncie procedury cywilnej. Brak przechowywania opinii w aktach sprawy, wraz z eliminacją jawności wewnętrznej i zewnętrznej, usuwa problem zdemaskowania argumentacji. W tym wariancie sąd, zarządzając przesłanie odpisu opinii stronie, mógłby jednocześnie zarządzić udzielenie odpowiednich pouczeń (np. co do terminu, prawa wyznaczenia obrońcy z wyboru). Oficjalne doręczenie odpisu opinii pozwala przy tym na lepsze zorientowanie się w terminowości doręczenia i wiąże się z doniosłymi gwarancjami procesowymi, które nie obejmują doręczenia dokonywanego przez obrońcę.

10. W konkluzji powyższych rozważań, odpowiadając na postawione w tytule niniejszego opracowania pytanie, trzeba stwierdzić, że de lege lata należycie staranny obrońca z urzędu, stwierdzając brak podstaw do sporządzenia i wniesienia jednego ze środków wymienionych w art. 84 § 3 k.p.k., powinien sporządzić opinię prawną, w której rzeczowo umotywuje swoją decyzję, a następnie przesłać ją sądowi, który go wyznaczył. Jednakże de lege ferenda z takim rozumieniem instytucji określonej w art. 84 § 3 zd. 1 in fine k.p.k. nie sposób się zgodzić. Obecny, daleki od optymalnego kształt przepisu art. 84 § 3 k.p.k., jako odstający od wskazań EKPC, stał się przedmiotem wykładni rozszerzającej, a nawet prawotwórczej, co wymaga pilnej ingerencji prawodawcy. Wydaje się przy tym, że najrozsądniejsze będzie uregulowanie instytucji „pisemnego poinformowania” na wzór funkcjonującego w postępowaniu cywilnym art. 118 § 5 i 6 k.p.c., z zachowaniem odrębności właściwych dla postępowania karnego. Z tego względu postulować należy modyfikację art. 84 k.p.k. poprzez:

1. dookreślenie w § 3, że niestwierdzający podstaw do sporządzenia i wniesienia jednego z wymienionych w tym przepisie nadzwyczajnych środków zaskarżenia obrońca z urzędu zobowiązany jest powiadomić o tym fakcie na piśmie sąd, dołączając do powiadomienia sporządzoną przez siebie opinię o braku podstaw, opinia ta zaś nie jest dołączana do akt sprawy i nie może być udostępniona stronie przeciwnej;
2. dodanie § 4, zgodnie z treścią którego prezes sądu powiadamia o stanowisku obrońcy wyznaczonego z urzędu skazanego (oskarżonego), doręczając mu odpis opinii, o której mowa w § 3, i pouczając go o prawie do wniesienia kasacji, skargi lub wniosku o wznowienie postępowania przez obrońcę ustanowionego z wyboru, jak również o tym, że termin do wniesienia kasacji, skargi lub wniosku o wznowienie postępowania biegnie na nowo od dnia doręczenia skazanemu (oskarżonemu) powiadomienia wraz z odpisem opinii,
3. dodanie § 5, stanowiącego, że jeżeli opinia, o której mowa w § 3, nie została sporządzona z zachowaniem zasad należytej staranności, prezes sądu wyznacza innego obrońcę z urzędu.