Artykuł jest syntetycznym omówieniem zmiany normatywnej, obejmującej regulację ciągłości w Kodeksie karnym oraz w Kodeksie wykroczeń, ze szczególnym uwzględnieniem charakteru prawnego instytucji wyłaniającej się z dodanego art. 12 § 2 k.k., postrzeganego jako uzupełnienie instytucji czynu ciągłego. Analiza relacji, w jakiej art. 12 § 1 k.k. pozostaje do art. 12 § 2 k.k., prowadzi autorów do wniosku, że drugi z wymienionych przepisów ma charakter subsydiarny, uzupełniający i poszerzający zakres czynu ciągłego na przypadki, w których sprawca nie działa ze z góry powziętym zamiarem. Prezentacja przesłanek ciągłości wynikających z art. 12 § 2 k.k. oraz ich konfrontacja ze znaną dotychczas konstrukcją czynu ciągłego pozwala na ocenę konsekwencji zastosowania nowej instytucji, także z uwzględnieniem regulacji zawartej w art. 10a k.w. Nie tracąc z pola widzenia, że czyn ciągły, o jakim mowa w art. 12 § 1 k.k., składa się wyłącznie z objętych jednym zamiarem zachowań umyślnych, podczas gdy przesłanki ciągłości uregulowane w art. 12 § 2 k.k. zostały wypreparowane z komponentu subiektywnego (uprzedmiotowione), autorzy przedstawiają możliwe komplikacje, jakie wiązać się mogą z praktycznym zastosowaniem tej konstrukcji oraz sposoby rozwiązywania ujawniających się na tle nowej regulacji problemów.

P roblematyka podstaw odpowiedzialności za przestępstwo popełnione w warunkach ciągłości stanowi nieodmiennie przedmiot zainteresowania przedstawicieli doktryny prawa karnego oraz obiekt najpoważniejszych kontrowersji w orzecznictwie.Spory związane z instytucją ciągłości towarzyszą praktyce stosowania prawa niezależnie od aktualnego kształtu ustawowej regulacji odnoszącej się do tego zagadnienia. Zob. w szczególności A. Kaftal, Przestępstwo ciągłe w polskim prawie karnym, Warszawa 1985; P. Kardas, Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym. Analiza konstrukcji modelowych na tle pojęcia czynu, zbiegu przepisów i zbiegu przestępstw, Kraków 1999; P. Kardas, Res iudicata a konstrukcja czynu ciągłego, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2007/2, s. 53; J. Giezek, Zbieg przepisów a konstrukcja przestępstwa ciągłego (w:) Zbieg przepisów i zbieg przestępstw w polskim prawie karnym, red. J. Majewski, Toruń 2006, s. 91; M. Rogalski, Przesłanka powagi rzeczy osądzonej w procesie karnym, Kraków 2006; A. Wojtaszczyk, W. Zontek, Czy art. 12 jest ciągłym problemem?, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2007/2, s. 111; uchwała SN z 15.06.2006 r. (I KZP 15/07), OSNKW 2007/7–8. poz. 55. Wśród kwestii spornych szczególne miejsce zajmuje zagadnienie wykorzystywania instytucji czynu ciągłego do kwalifikowania zachowań objętych zjawiskiem kontrawencjonalizacji. Wynika to, jak można przypuszczać, z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze – z braku uregulowania ciągłości w Kodeksie wykroczeń.Zob. w tej kwestii m.in. T. Bojarski (w:) T. Bojarski, A. Michalska-Warias, J. Piórkowska-Flieger, M. Szwarczyk, Kodeks karny. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2012, s. 64. Zob. też krytycznie M. Bielski, Wokół „przepołowionego” charakteru przestępstwa rozboju, „Państwo i Prawo” 2009/2, s. 99; P. Kardas, Problem reakcji na tzw. czyny przepołowione w świetle ciągłości popełnienia przestępstwa, konstrukcji idealnego zbiegu czynów karalnych oraz zasady ne bis in idem, „Prokuratura i Prawo” 2018/3, s. 5. Po wtóre – ze znaczenia i konsekwencji zastosowania zasady ne bis in idem. Brak regulacji ciągłości w Kodeksie wykroczeń przesądza, że w zakresie jego zastosowania zasadniczo nie istnieją normatywne podstawy do powiązania dwóch lub więcej zachowań tego samego sprawcy w jedną, podlegającą skumulowanej ocenie całość, jak dzieje się to w przypadku przestępstw w oparciu o konstrukcję czynu ciągłego.Co do kumulującej funkcji czynu ciągłego w sferze wyznaczenia podstawy odpowiedzialności karnej zob. P. Kardas (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–52, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, t. 1, s. 195 oraz powołana tam literatura. J. Giezek (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2012, s. 90. Z punktu widzenia odpowiedzialności za wykroczenia wielość zachowań tego samego sprawcy prowadzić może co najwyżej do realnego zbiegu wykroczeń. Powaga rzeczy osądzonej powoduje natomiast szczególne komplikacje wówczas, gdy sprawcy dwóch lub więcej pozostających w zbiegu realnym czynów stanowiących wykroczenia przypisano już odpowiedzialność, następnie zaś pojawia się potrzeba dokonania oceny stanowiących ich podstawę zachowań jako elementów utworzonego na podstawie art. 12 k.k. czynu ciągłego. Aktualizacja zakazu ne bis in idem opartego na wcześniejszym prawomocnym skazaniu za wykroczenia wyklucza, ze względów prima facie wyłącznie proceduralnych,Zakaz ne bis in idem traktowany jest bowiem powszechnie jako proceduralna reguła gwarancyjna. Nie jest jednak bynajmniej oczywiste, jakie są podstawy i uzasadnienie tej zasady. Można wszak twierdzić, że powaga rzeczy osądzonej to proceduralne uzupełnienie zasady materialnoprawnej, wyrażającej przekonanie, że podwójne karanie narusza podstawowe intuicje sprawiedliwościowe i jest wyrazem nieuzasadnionego represjonowania pozbawionego podstaw. Z pewnej perspektywy można twierdzić, że ne bis in idem, choć funkcjonuje zasadniczo w obszarze procesowym, pełni te same funkcje co reguły kolizyjne, zapobiega nieuzasadnionej redundancji karania. Jego specyfiką jest tym samym przede wszystkim to, że eliminuje podwójne karanie w sytuacjach, gdy układ procesowy uniemożliwia zapobieżeniu tego typu zjawiskom poprzez odwołanie się do konstrukcji materialnoprawnych, w tym w szczególności wskazanych wyżej reguł kolizyjnych. Można tym samym twierdzić, że ne bis in idem ma materialnoprawne źródła i uzasadnienie. Zob. P.H. van Kempen, J. Bemelmans, EU protection of the substantive criminal law principles of guilt and ne bis in idem under the Charter of Fundamental Rights: Underdevelopment and Overdevelopment in an incomplete criminal justice framework, „New Journal of European Criminal Law” 2018/2, s. 247. możliwość skazania za przestępstwo przy wykorzystaniu konstrukcji czynu ciągłego. Problemów tego typu nie ma w wypadku równoczesnego wartościowania dwóch lub więcej zachowań w perspektywie odpowiedzialności za przestępstwo i wykroczenie,Zupełnie odrębną kwestią jest to, że obowiązujące regulacje proceduralne wykluczają możliwość przeprowadzenia w ramach jednego postępowania oceny dwóch lub więcej zachowań tego samego sprawcy z punktu widzenia odpowiedzialności karnej oraz odpowiedzialności za wykroczenia. ani też w sytuacji uprzedniego przypisania odpowiedzialności za przestępstwo popełnione w warunkach czynu ciągłego, w kontekście pojawiającej się następnie kwestii odpowiedzialności za wykroczenia, która miałaby obejmować zachowania składające się na ów czyn.W tym zakresie w orzecznictwie przyjmuje się, że „jeżeli kilka zachowań, z których każde wyczerpuje jednostkowo znamiona wykroczenia tworzy łącznie jeden czyn zabroniony będący przestępstwem ciągłym, to zachowania te tracą przymiot wykroczeń, a tym samym nie może odnosić się do nich art. 10 § 1 k.w., gdyż w aspekcie prawa wykroczeń wchodzi w rachubę kilka odrębnych czynów, a na gruncie prawa karnego tylko jeden, tyle że złożony z kilku zachowań” – wyrok SN z 21.10.2010 r. (V KK 291/10), OSNKW 2010/12, poz. 108. Identycznie SN w wyroku z 21.01.2016 r. (II KK 370/15), LEX nr 1959480;wyrok SN z 17.10.2013 r. (IV KK 147/13), OSNKW 2014/2, poz. 16, LEX nr 1403985.

Problem ciągłości w sferze objętej zjawiskiem kontrawencjonalizacji ma charakter szczególny, generuje bowiem trudności w praktyce stosowania prawa, których rozwiązanie w jakikolwiek dający się pomyśleć sposób zawsze może być kwestionowane. Każde rozstrzygnięcie zagadnień spornych pozbawione jest bowiem klarownej ustawowej podstawy, stąd też wywoływać może mniej lub bardziej uzasadnione wątpliwości na płaszczyźnie sprawiedliwościowej. Zastosowanie zasady ne bis in idem w wypadku wcześniejszego prawomocnego ukarania za wykroczenia, które mogłyby stanowić elementy czynu ciągłego, w sytuacji braku podstaw do kumulacji odpowiedzialności na płaszczyźnie prawa wykroczeń, wywoływać może zastrzeżenia ze względu na brak możliwości zastosowania wobec sprawcy adekwatnej dolegliwości, na którą zasłużył. Pominięcie zakazu wynikającego z tej zasady – będąc przejawem nieuzasadnionego podwójnego karania za to samo – skutkować z kolei może zarzutem naruszania rudymentarnej sprawiedliwości. Nie dysponując jednoznaczną podstawą ustawową służącą do rozwiązywania pojawiających się dylematów, poruszamy się więc w sferze argumentów, których siła przemawia za przeciwstawnymi rozstrzygnięciami, co umożliwia ich relatywizację, a jednocześnie stanowi pożywkę dla wszelkiej maści radykalizmów, od gwarancyjnego po populistyczny. Pierwszy wyklucza jakiekolwiek osłabianie zakazu ne bis in idem, nakazując łączyć go bez wyjątków z przesłanką tożsamości czynu, wyznaczającą najszerzej jego zakres i najdalej idące konsekwencje.Zob. szerzej P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym. Analiza teoretyczna, Warszawa 2011, s. 378. Drugi sprzyja zgłaszaniu roszczenia o ukaranie za przestępstwo popełnione w warunkach ciągłości, uzasadnianego powszechnym poczuciem sprawiedliwości. Każde z tych rozwiązań podyktowane jest w pewnym sensie przesłankami aksjologicznymi, tyle tylko, że o przeciwstawnych wektorach. Jednemu towarzyszy nieodparte przekonanie o wyższości zasad gwarancyjnych nad społecznym poczuciem sprawiedliwości, chroni bowiem jednostkę (adresata normy) przed ponownym osądem ocenionego już zachowania, czyniąc to jednak kosztem niedającego się uniknąć uwolnienia i złagodzenia odpowiedzialności w niektórych przypadkach. Drugie wiąże się z przeświadczeniem, że surowość karania, odpowiadająca powszechnej, niejednokrotnie spauperyzowanej wierze w jego sens, ma przewagę nad funkcjami gwarancyjnymi, możliwa niesprawiedliwość jednostkowych rozstrzygnięć stanowi zaś w tym przypadku akceptowalną, konieczną cenę.

Nie powinno przeto dziwić, że w okresie dominacji podlanych częstokroć „sosem populizmu” tendencji zwiększania represyjności systemu prawa zagadnienia pojawiające się na styku konstrukcji ciągłości z problematyką kontrawencjonalizacji, zwłaszcza zaś z zasadą ne bis in idem, stanowiły na przestrzeni ostatniego roku przedmiot zainteresowania prawodawcy. Przejawem aktywności legislacyjnej były dwa projekty zmian normatywnych, z których drugi stał się podstawą nowelizacji wprowadzonej na mocy ustawy z 4.10.2018 r. Przyjęte wówczas rozwiązania legislacyjne stanowiły przejaw realizacji koncepcji zmiany uregulowania ciągłości popełnienia przestępstwa, której pierwotny kształt został zaprezentowany przez Ministerstwo Sprawiedliwości pod koniec 2017 r.Zob. w tej kwestii m.in. P. Kardas, Problem reakcji na tzw. czyny przepołowione..., s. 5.  Powołaną ustawą dodano bowiem do art. 12 drugi paragraf, nadając mu następujące brzmienie: „Odpowiada jak za jeden czyn zabroniony wyczerpujący znamiona przestępstwa ten, kto w krótkich odstępach czasu, przy wykorzystaniu tej samej albo takiej samej sposobności lub w podobny sposób popełnia dwa lub więcej umyślnych wykroczeń przeciwko mieniu, jeżeli łączna wartość mienia uzasadnia odpowiedzialność za przestępstwo”. Dotychczasowa treść art. 12 została oznaczona jako jego § 1. Równolegle wprowadzono do Kodeksu wykroczeń art. 10a, ujęty w następujący sposób: „§ 1. Jeżeli czyn będący wykroczeniem, za które wymierzono karę lub środek karny, stanowi wspólnie z innym czynem lub czynami, ze względu na łączną wartość mienia przestępstwo, za które wymierzono karę lub środek karny tego samego rodzaju, wykonuje się surowszą karę lub środek karny. Przepisy art. 10 § 1 zdanie drugie oraz § 2–4 stosuje się odpowiednio. § 2. W wypadku dwóch lub więcej czynów będących wykroczeniami, o których mowa w § 1, za karę lub środek karny wymierzony za wykroczenie w rozumieniu § 1 uznaje się sumę kar lub środków karnych wymierzonych za te wykroczenia”.

Przytoczone przepisy – wprowadzone do obowiązującego porządku prawnego na mocy tej samej ustawy nowelizującej – zawierają treści, które odnoszą się do różnych aspektów tego samego zagadnienia. Stanowią zatem wymagające łącznej interpretacji – choć ujęte w dwóch komplementarnie sformułowanych jednostkach redakcyjnych, zawartych w dwóch ustawach mających rangę kodeksów – regulacje odnoszące się do tej samej kwestii, tj. podstaw i zakresu odpowiedzialności za przestępstwo (i ewentualnie wykroczenie)Co do możliwości wykorzystywania konstrukcji zawartych w Kodeksie karnym do oceny odpowiedzialności za wykroczenia oraz związanych z tym komplikacji zob. m.in. P. Kardas, Podstawy odpowiedzialności za współdziałanie w popełnieniu wykroczenia. Kilka uwag o nieistniejących przepisach (w:) W poszukiwaniu prawdy. Rozważania o prawie, historii isprawiedliwości. Prace dedykowane profesorowi Janowi Widackiemu, red. K. Banasik, A. Kargol, A. Kubiak-Cyrul, M. J. Lubelski, E. Plebanek, A. Strzelec, Kraków 2018, s. 339–366; P. Kardas, Akcesoryjność czy samodzielność odpowiedzialności za podżeganie i pomocnictwo w prawie wykroczeń? Księga Jubileuszowa Profesora Stanisława Hoca. O stabilność kodeksu karnego w świetle realiów, red. D. Mucha, Opole 2018, t. 1, s. 211–226. popełnione w warunkach ciągłości w zakresie związanym ze zjawiskiem  kontrawencjonalizacji. Mają więc charakter materialnoprawny. Jednak już nieco tylko uważniejsze spojrzenie na art. 10a k.w. uświadamia nam, że – niezależnie od zagadnienia ciągłości popełnienia przestępstwa (lub wykroczenia) w aspekcie materialnoprawnym – zawarte w nim rozwiązania odnoszą się także do kwestii proceduralnych, związanych z konstrukcją powagi rzeczy osądzonej jako negatywnej przesłanki procesowej.Trzeba zaznaczyć, że zasadniczym powodem wprowadzenia tego rozwiązania nie było wyłącznie dążenie do poszerzenia zakresu zastosowania instytucji czynu ciągłego (tego rodzaju postulaty pojawiają się od chwili wejścia w życie regulacji ciągłości przewidzianej w art. 12 i art. 91 k.k. z 1997 r.), ale także zamiar rozwiązania przez ustawodawcę problemu związanego z trudnościami w pociągnięciu sprawcy do odpowiedzialności karnej za czyn ciągły w sytuacjach, gdy za składające się na czyn ciągły zachowania przypisano odpowiedzialność za wykroczenia. Pozwala to twierdzić, że jednym z celów wprowadzonej regulacji było rozwiązanie problemu wynikającego z zastosowania do tego typu sytuacji zasady ne bis in idem, wyłączającej odpowiedzialność za popełnione w warunkach czynu ciągłego przestępstwo wówczas, gdy składające się na czyn ciągły zachowania zostały wcześniej prawomocnie osądzone jako wykroczenia. Z takiej perspektywy wprowadzone rozwiązania wymagają analizy w obu wskazanych wyżej obszarach: materialnoprawnym, dotyczącym istoty, przesłanek i konsekwencji wynikających z ciągłości popełnienia przestępstwa (a być może także wykroczenia); proceduralnym, związanym z zasadą ne bis in idem odnoszoną do przypadku kontrawencjonalizacji. Mając na uwadze odmienny charakter obu zagadnień, każde z nich poddać należy odrębnej analizie. Z powodów oczywistych rozpocząć trzeba od uwag dotyczących charakteru wprowadzonych zmian oraz ich konsekwencji na płaszczyźnie prawa karnego materialnego.

Strukturalnie i treściowo regulacja zawarta w art. 12 § 2 k.k. stanowi uzupełnienie i w pewnym zakresie modyfikację dotychczasowych regulacji Kodeksu karnego, związanych z poddawanym prawnokarnemu wartościowaniu ciągiem zachowań (tj. z czynem ciągłym oraz z ciągiem przestępstw). Prima facie rozwiązanie z art. 12 § 2 k.k. wykazuje podobieństwo do konstrukcji czynu ciągłego (art. 12 k.k.). Hipoteza powyższa opiera się nie tylko na jego umieszczeniu jako kolejnego paragrafu w przepisie art. 12 k.k., ale także na dającym się zauważyć podobieństwie treściowym do rozwiązania zawartego w dzisiejszym art. 12 § 1 k.k., sugerującym zbieżność konstrukcyjną obu regulacji. Przepis art. 12 § 2 k.k. określa podstawy odpowiedzialności karnej „jak za jeden czyn zabroniony” w sytuacji, gdy sprawca dopuścił się dwóch lub więcej zachowań (czynów), z których każde stanowi realizację znamion wykroczenia, powtarza część warunków ciągłości wskazanych w art. 12 § 1 k.k., określając odmiennie niektóre z przesłanek uzasadniających powiązanie takich zachowań w jedną całość. Za konstrukcyjnym podobieństwem regulacji zawartej w art. 12 § 2 k.k. do czynu ciągłego przemawia rezultat wynikający z zastosowania tej konstrukcji, polegający na łącznym wartościowaniu wszystkich zachowań stanowiących odrębne wykroczenia. Z drugiej jednak strony w art. 12 § 2 k.k. można doszukiwać się podobieństwa do wyrażonej w art. 91 k.k. instytucji ciągu przestępstw, na co w szczególności wskazywać mogą podobnie sformułowane przesłanki.Trzeba jednak dostrzec, że część przesłanek ciągłości z art. 12 § 2 k.k. nawiązuje do treści art. 91 k.k., co sprawia, iż z perspektywy zestawienia art. 12 § 2 k.k. z art. 12 § 1 k.k. i art. 91 k.k. wprowadzony przepis jawi się jako swoista hybryda. Nawiązanie do ciągu przestępstw sugerować może także przyjęcie, że sprawca odpowiada „jak za jeden czyn zabroniony” w przypadku wielości zachowań stanowiących samoistnie wykroczenia, a więc tworzących wieloczynowy realny zbieg wykroczeń. Dostrzeżenie, że dwa lub więcej umyślne wykroczenia – powiązane w całość dzięki integrującym je przesłankom z art. 12 § 2 k.k. – stanowią podstawę odpowiedzialności „jak za jeden czyn zabroniony”, powoduje, że nabieramy wątpliwości co do tego, czy rozwiązanie zawarte w tym przepisie stanowi rzeczywiście odmianę czynu ciągłego, czy też – być może – raczej ciągu przestępstw. Rozterki te pogłębia pytanie, czy ciągłość, o której mowa w analizowanym przepisie, to wyraz tzw. jednoczynowej, czy też wieloczynowej koncepcji. Podstawowe trudności wywołuje również kwestia relacji między art. 12 § 1 k.k. a art. 12 § 2 k.k., zwłaszcza zaś ustalenie, czy dodany na mocy nowelizacji przepis ma charakter regulacji szczególnej, która na zasadzie lex specialis wypiera konstrukcję wyrażoną w art. 12 § 1 k.k., czy też być może jest rozwiązaniem wobec dotychczasowej regulacji ciągłości komplementarnym, subsydiarnym, jedynie uzupełniającym, a w istocie poszerzającym zakres konstrukcji czynu ciągłego. Pytanie powyższe w sposób konieczny łączy się z dylematem konstrukcyjnego pierwowzoru regulacji zawartej w art. 12 § 2 k.k., którego ewentualne rozstrzygnięcie, sugerujące jej podobieństwo do ciągu przestępstw, dezaktualizuje pytanie o specjalność lub subsydiarność tego rozwiązania wobec instytucji czynu ciągłego, nakazując uznać je za autonomiczną i zarazem niezwiązaną z nią konstrukcję, skądinąd bezrefleksyjnie umieszczoną w Kodeksie karnym jako kolejny paragraf art. 12. Niewiele w powyższym kontekście wyjaśnia treść wprowadzonego jednocześnie do systemu prawa art. 10a k.w., choć pozwala przyjąć, że odpowiadającemu „jak za jeden czyn zabroniony” sprawcy powiązanych w jedną całość dwóch lub więcej wykroczeń popełnionych w warunkach określonych w art. 12 § 2 k.k. wymierza się tylko jedną karę, co przesądza, iż w istocie – niezależnie od swoistej stylistyki – przypisuje mu się odpowiedzialność za jedno przestępstwo. Ustalenie, czy konstrukcja przewidziana w art. 12 § 2 k.k. określa zmodyfikowany czyn ciągły, czy też uzupełnia regulację ciągu przestępstw, to jedno z ważniejszych zagadnień wykładniczych, decyduje bowiem o sposobie interpretacji i zastosowania tego przepisu.

Podejmując próbę rozwikłania normatywnej istoty, funkcji, przesłanek i konsekwencji zastosowania instytucji przewidzianej w art. 12 § 2 k.k., w tym również jej relacji do klasycznej konstrukcji czynu ciągłego, warto rozpocząć od wyznaczenia zakresu zastosowania przyjętego rozwiązania oraz relacji do zakresu zastosowania art. 12 § 1 k.k. Lektura art. 12 § 2 k.k. przesądza, że odnosi się on wyłącznie do przypadków takich zachowań (dwóch lub więcej) podejmowanych przez tego samego sprawcę, które – ujmowane samoistnie – stanowią szereg wykroczeń, wartościowane zaś łącznie przeradzają się w jedno przestępstwo przeciwko mieniu, gdy suma wartości mienia będącego przedmiotem zamachu poszczególnych wykroczeń przekracza próg właściwy dla przestępstwa. To przesądza, że przepis art. 12 § 2 k.k. odnosi się do zagadnienia ciągłości w wąsko zakreślonym obszarze związanym z kontrawencjonalizacją. Konstrukcję  przewidzianą w art. 12 § 2 k.k. zastosować można tylko wówczas, gdy poszczególne zachowania sprawcy oceniane samodzielnie stanowią wykroczenia przeciwko mieniu, oceniane zaś łącznie realizują znamiona przestępstwa przeciwko mieniu. Treść art. 12 § 2 k.k. wyklucza użycie zawartej w nim regulacji do jakiegokolwiek innego przypadku.Inna sprawa, że może pojawić się wątpliwość, czy przestępstwo złożone z szeregu zachowań realizujących znamiona wykroczenia, popełnianych przy wykorzystaniu tej (takiej) samej sposobności, nadaje się do tego, aby stać się jednym z elementów ciągu przestępstw, które wszak – zgodnie z art. 91 k.k. – również wymagają wykorzystania tej (takiej) samej sposobności przy ich popełnianiu. Prima facie nie wydaje się, aby konstrukcja taka była wykluczona. Prima facie z takiego ujęcia zdaje się również wynikać warunek tożsamości rodzajowej kwalifikacji w zakresie wykroczeniowym i w sferze przestępstwa, przesądzający, że chodzi tutaj o tę samą konstrukcję typizującą opisaną w Kodeksie wykroczeń oraz w Kodeksie karnym. Treść art. 12 § 2 k.k. zdaje się wskazywać, że warunkiem zastosowania tej odmiany ciągłości jest identyczność rodzajowa kwalifikacji w sferze prawa wykroczeń i prawa karnego materialnego, tj. wykorzystywanie tych samych rodzajowych odmian czynów zabronionych przeciwko mieniu, mających identycznie ukształtowane znamiona podmiotu, strony podmiotowej, przedmiotu oraz strony przedmiotowej, różniących się jedynie wartością przedmiotu zamachu.Trzeba zaznaczyć, że warunek rodzajowej tożsamości kwalifikacji prawnej na płaszczyźnie prawa wykroczeń i prawa karnego materialnego nie został wyraźnie sformułowany w art. 12 § 2 k.k. W związku z powyższym na płaszczyźnie wykładni językowej pojawiać się mogą również inne stanowiska, w tym dopuszczające możliwość różnorodnej kwalifikacji poszczególnych zachowań stanowiących wykroczenia oraz utworzonego na ich podstawie przestępstwa przeciwko mieniu. Poglądy takie należy jednak uznać za błędne. Kwestia ta będzie stanowić przedmiot rozważań w dalszej części niniejszego opracowania.

Odrzucając warunek tożsamości rodzajowej z uwagi na brak jego wyraźnego sformułowania, popaść moglibyśmy w niezwykle trudno rozwiązywalne problemy wykładnicze. Łatwo je dostrzec, gdy zdamy sobie sprawę, że umyślne wykroczenia przeciwko mieniu, do których popełnienia dochodzi w krótkich odstępach czasu oraz przy wykorzystaniu tej (takiej) samej sposobności, realizować wszak mogą – odpowiednio i kolejno – znamiona kradzieży, przywłaszczenia oraz zniszczenia rzeczy lub uczynienia jej niezdatną do użytku. Przy założeniu, że łączna wartość tego rodzaju tworzących ciąg wykroczeń przekroczy 500 zł, a zatem – zgodnie z normą wynikającą z art. 12 § 2 k.k. oraz przy odrzuceniu warunku tożsamości rodzajowej – ich sprawca odpowiedzieć powinien jak za jeden czyn zabroniony wyczerpujący znamiona przestępstwa, zrodzić musi się pytanie o kwalifikację prawną decydującą o podstawie takiej odpowiedzialności oraz o granice, w jakich miałaby się ona kształtować (pytanie o podlegającą zastosowaniu normę sankcjonującą). Jeśli wszak sprawca popełnił we wskazanych w art. 12 § 2 k.k. okolicznościach wykroczenia kwalifikowane jako kradzież, przywłaszczenie oraz zniszczenie cudzej rzeczy, to czy miałoby to oznaczać, że – odpowiadając jak za jeden czyn zabroniony wyczerpujący znamiona przestępstwa – dopuścił się (alternatywnie) kradzieży, przywłaszczenia albo zniszczenia cudzej rzeczy, czy może poprawniejsza byłaby kumulatywna kwalifikacja ciągu zachowań realizujących znamiona różnych wkroczeń przeciwko mieniu na podstawie każdego z typizujących te zachowania  przepisów. Przeciwko pierwszemu z rozważanych tutaj rozwiązań zdaje się przemawiać fakt, że przykładowo drobną kradzież, której przedmiot stanowiłaby rzecz przedstawiająca minimalną wartość, lecz odpowiednio „obudowaną”, a więc występującą w sekwencji innych równie drobnych wykroczeń przeciwko mieniu (np. przywłaszczeń), należałoby potraktować albo jak przestępstwo kradzieży, które jest zagrożone sankcją od 3 miesięcy do 5 lat pozbawienia wolności, albo jak przestępstwo przywłaszczenia, obwarowane sankcją od miesiąca do 3 lat pozbawienia wolności. Wchodząca potencjalnie w rachubę kumulatywna kwalifikacja wskazane tutaj problemy jedynie potęguje.

Przyjmując, że art. 12 § 2 k.k. odnosi się wyłącznie do sfery właściwej dla zjawiska kontrawencjonalizacji, należałoby w dalszej kolejności ustalić, czy do tak wyznaczonego obszaru zastosowanie znaleźć może – co najmniej w pewnym zakresie – także art. 12 § 1 k.k. Jeśli nie budzi wątpliwości twierdzenie, że czynem ciągłym mogły być objęte także takie zachowania, które oceniane samoistnie stanowiłyby wykroczenia,Zob. m.in. P. Kardas (w:) Kodeks karny..., red.W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, t. 1, s. 195; J. Giezek (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2012, s. 90. to oczywiste jest również, że zakres zastosowania regulacji zawartych w art. 12 § 1 i 2 k.k. częściowo pokrywa się. W ich wspólnym polu mieszczą się bowiem wskazane wyżej przypadki dwóch lub więcej zachowań, z których każde samodzielnie stanowi umyślne wykroczenie przeciwko mieniu. Do tych stanów faktycznych odnosić się może zarówno art. 12 § 1 k.k., jak i art. 12 § 2 k.k. Faktu krzyżowania się zakresów zastosowania obu przepisów nie zmienia odmienność przewidzianych w nich przesłanek ciągłości. Nie ma wszak wątpliwości, że w zakresie zastosowania art. 12 § 1 k.k. mieszczą się zachowania podjęte przez sprawcę ze z góry powziętym zamiarem. Te zachowania objęte są także przepisem art. 12 § 2 k.k., wszak spełnieniu wskazanych w nim przesłanek przedmiotowych towarzyszyć może działanie sprawcy ze z góry powziętym zamiarem. Nie wchodząc w tym miejscu w dość złożone relacje, w jakich pojęcie „czyn” pozostaje do pojęcia „zachowanie”, można oczywiście wyobrazić sobie sytuację, w której każde z zachowań podjętych w krótkich odstępach czasu – poddawane prawnokarnej kwalifikacji w oderwaniu od pozostałych – oceniane jest jako realizujące znamiona umyślnego wykroczenia przeciwko mieniu (np. każde jest kradzieżą rzeczy o wartości nieprzekraczającej 100 zł), przy czym łączna wartość mienia uzasadniałaby odpowiedzialność za przestępstwo. Nie jest także wykluczone, że zachowania te są podejmowane:

• w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, ale bez wykorzystania tej (takiej) samej sposobności oraz w pozbawiony podobieństwa sposób;
• bez takiego zamiaru, ale przy wykorzystaniu tej (takiej) samej sposobności lub w podobny sposób;
• w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz przy jednoczesnym wykorzystaniu tej (takiej) samej sposobności lub w podobny sposób;
• zarówno bez z góry powziętego zamiaru, jak i przy braku spajającej je tej (takiej) samej sposobności oraz w pozbawiony podobieństwa sposób.

Zakresu zastosowania przepisu art. 12 § 1 i 2 k.k. nie różnicuje także sposób ustalania, że poszczególne zachowania stanowią umyślne wykroczenia przeciwko mieniu, co  można uczynić co najmniej w dwojaki sposób. Po pierwsze, poprzez dokonanie autonomicznej oceny organu rozważającego kwestie zastosowania konstrukcji z art. 12 § 1 lub 2 k.k. (czynu ciągłego), który na własne potrzeby stwierdza, że każde z zachowań sprawcy realizuje znamiona umyślnego wykroczenia przeciwko mieniu. Możliwe jest jednak podejście formalne, wedle którego spełnienie tej przesłanki z art. 12 § 2 k.k. wymaga stosownego rozstrzygnięcia innego organu, polegającego na przypisaniu sprawcy, chociażby nieprawomocnie, odpowiedzialności za wykroczenia. Pierwsza z opisanych możliwości nie wyklucza potrzeby rozważenia kolizji między art. 12 § 1 i 2 k.k., których przesłanki spełnione są jednocześnie w takich układach procesowych. Druga – oparta na formalnym stwierdzeniu we właściwej procesowo formie, że w przypadku każdego z zachowań doszło do popełnienia umyślnego wykroczenia przeciwko mieniu – może stanowić, w pewnym ujęciu interpretacyjnym dotyczącym zasady ne bis in idem, przeszkodę do wykorzystywania art. 12 § 1 k.k., z uwagi na powagę rzeczy osądzonej, co mogłoby sugerować, że odnosi się do nich art. 12 § 2 k.k. Trzeba jednak od razu zaznaczyć, że takie spojrzenie na ciągłość z tych samych powodów wyklucza możliwość wykorzystania art. 12 § 2 k.k.

Do wypadków, w których doszło do uprzedniego formalnego stwierdzenia, że każde z zachowań stanowiących potencjalnie części czynu ciągłego realizuje znamiona wykroczenia, odnosić się będą obie regulacje zawarte w art. 12 k.k. (tj. gdy przyjmie się wąski zakres zastosowania zasady ne bis in idem) albo nie będzie się do nich odnosić żaden z tych przepisów (gdy przyjmie się wykładnię zakresu zastosowania zasady ne bis in idem wedle modelu prezentowanego w orzecznictwie ETPCz i TSUE).Zob. szerzej P. Kardas, Problem reakcji na tzw. czyny przepołowione..., s. 5. Pozwala to twierdzić, że w przypadkach, gdy każde z zachowań stanowi realizację umyślnego wykroczenia przeciwko mieniu, zakresy zastosowania art. 12 § 1 i 2 k.k. krzyżują się. Zarazem treść art. 12 § 2 k.k. z uwagi na pominięcie subiektywnej przesłanki ciągłości oraz zastąpienie jej przesłankami obiektywnymi obejmować będzie przypadki, w których z uwagi na brak działania sprawcy ze z góry powziętym zamiarem nie istnieją podstawy do stosowania art. 12 § 1 k.k. W tym obszarze analizowany przepis rozszerza zakres czynu ciągłego. Z kolei sytuacje, w których tylko jedno lub kilka z zachowań stanowi wykroczenie, pozostałe zaś nie spełniają tej przesłanki, brak jest możliwości zastosowania art. 12 § 2 k.k., skoro przepis ten wymaga, aby każde z zachowań stanowiło wykroczenie. W takich wypadkach, gdy sprawca działał ze z góry powziętym zamiarem, możliwe jest wykorzystanie art. 12 § 1 k.k. jako normatywnej podstawy czynu ciągłego, w razie zaś niespełnienia tej przesłanki możliwe są dwa rozwiązania, albo wykorzystanie art. 12 § 2 k.k. do spięcia klamrą ciągłości wyłącznie tych zachowań, które stanowią wykroczenia, przy jednoczesnym pominięciu w procesie prawnokarnej oceny pozostałych, albo wyłączenie możliwości stosowania konstrukcji ciągłości przewidzianej w art. 12 k.k. Pierwsze z rozwiązań wydaje się wątpliwe, opiera się bowiem na odniesieniu art. 12 § 2 k.k. do przypadków niespełniających wskazanych w nim kryteriów ciągłości. Przepis art. 12 § 2 k.k. zawiera bowiem wymóg, by każde z zachowań stanowiło umyślne wykroczenie przeciwko mieniu, z czego wynika, że nie odnosi się on do wypadków, gdy jedno lub więcej zachowań popełnionych w warunkach przewidzianych w art. 12 § 2 k.k. nie realizuje znamion wykroczenia. Dodatkowo za takim sposobem interpretacji zakresu zastosowania art. 12 § 2 k.k. przemawia to, że warunek umyślności wykroczeń przeciwko mieniu określa dwie dodatkowe przesłanki ciągłości w rozumieniu art. 12 § 2 k.k. Pierwszą – związaną ze stroną podmiotową, ciągłość w rozumieniu art. 12 § 2 k.k. obejmować może tylko zachowania charakteryzujące się umyślnością, i nie rozszerza konstrukcji czynu ciągłego na zachowania nieumyślne. Druga przesądza natomiast o tym, że art. 12 § 2 k.k. odnosi się wyłącznie do zachowań stanowiących obiektywnie (i subiektywnie, o czym była mowa powyżej) zamachy przeciwko mieniu. Obie przesłanki mają charakter konstytutywny i muszą zostać spełnione łącznie, by można było rozważać zastosowanie art. 12 § 2 k.k. W przypadku ich niespełnienia, ale przy ewentualnym ustaleniu, że sprawca działał ze z góry powziętym zamiarem, możliwe byłoby zastosowanie art. 12 § 1 k.k. Jeśliby jednak odpadła również ta przesłanka, to wykluczona zostałaby możliwość wykorzystywania instytucji ciągłości jako podstawy kumulacji zachowań i łącznego wartościowania.

Zarysowaną powyżej perspektywę, wskazującą podobieństwo konstrukcyjne art. 12 § 2 k.k. do czynu ciągłego, warto uzupełnić o analizę konsekwencji zastosowania tej instytucji. Treść art. 12 § 2 k.k. rozstrzyga, że w tym przypadku sprawca wielu zachowań (czynów) stanowiących wykroczenia odpowiada „jak za jeden czyn zabroniony wyczerpujący znamiona przestępstwa”. Na płaszczyźnie językowej ustawodawca określa skutek użycia ciągłości z art. 12 § 2 k.k. inaczej, niż czyni to w przypadku czynu ciągłego z art. 12 § 1 k.k. Zarazem mimo tej odmienności przepis art. 12 § 2 k.k. bez wątpienia służyć ma do powiązania zachowań stanowiących umyślne wykroczenia przeciwko mieniu w jedną całość, co umożliwia stwierdzenie, że z uwagi na łączną wartość naruszonego przez sprawcę mienia tak oceniane złożone zdarzenie „wyczerpuje znamiona przestępstwa”. Ten element konstrukcji art. 12 § 2 k.k. przesądza, że przepis ten służy do powiązania wielu zachowań stanowiących samoistnie wykroczenia w jedną podstawę prawnokarnego wartościowania. Jest to zatem regulacja wpływająca na sposób przypisania odpowiedzialności. Jednocześnie art. 12 § 2 k.k. nie odnosi się do kwestii wymiaru kary. W tym przypadku, identycznie jak przy konstrukcji czynu ciągłego z art. 12 § 1 k.k., przypisanie jednego przestępstwa przesądza o wymiarze jednej kary w normalnych granicach ustawowego zagrożenia.Trzeba dodać, że w tym zakresie sytuacja ulegnie zmianie po ewentualnym wejściu w życie przygotowanego przez Ministerstwo Sprawiedliwości projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (w wersji z 25.01.2019 r.), w którym dodano art. 57b o następującej treści: „Skazując za przestępstwo określone w art. 12 § 1 sąd wymierza karę przewidzianą za przypisane sprawcy przestępstwo w wysokości od dolnej granicy zagrożenia zwiększonego o połowę do podwójnej wysokości górnej granicy ustawowego zagrożenia”. Niestety w uzasadnieniu do przedłożonego projektu brak jakiegokolwiek odniesienia się do tej zmiany. Zaproponowana regulacja zdaje się sugerować, że projektodawcom brak całościowej wizji rozwiązania problemu kontrawencjonalizacji w przypadku ciągu zachowań realizujących – każde z osobna – znamiona wykroczenia, a – ujmowanych zbiorczo – znamiona przestępstwa, a jedyną wyraźnie pojawiającą się intencją jest zaś zaostrzenie represji karnej. Co więcej, mamy tutaj do czynienia z przypisaniem odpowiedzialności za jedno przestępstwo, nie zaś za wiele przestępstw. Nie ma większego znaczenia fakt, że podstawę odpowiedzialności „jak za jeden czyn zabroniony”  stanowi wielość zachowań realizujących znamiona wykroczenia, skoro art. 12 § 2 k.k. nie określa odpowiedzialności za szereg wykroczeń, lecz za jedno przestępstwo. Niezależnie więc od tego, czy ustawodawca – nie zachowując pożądanej precyzji – chciał ową wielość potraktować jak jeden czyn zabroniony, czy też jedynie uznać ją za podstawę odpowiedzialności „jak za jeden czyn zabroniony”, konsekwencją takiego rozwiązania jest odpowiedzialność za jeden, nie zaś za wiele czynów zabronionych. Może to sugerować, że art. 12 § 2 k.k. bardziej zbliża się do konstrukcji czynu ciągłego, określonej aktualnie w § 1 tego przepisu, niż do ciągu przestępstw. W wypadku zastosowania art. 91 k.k. dochodzi bowiem do przypisania odpowiedzialności za wielość przestępstw popełnionych wieloma czynami, a następnie do redukcji konsekwencji na poziomie wymiaru kary. Nie tracąc przeto z pola widzenia, że przepis art. 12 § 2 k.k. określa przesłanki i konsekwencje odpowiedzialności za jedno przestępstwo, nie zaś za szereg wykroczeń, a w konsekwencji skutkuje – bez konieczności sięgania do jakichkolwiek mechanizmów redukcyjnych, wchodzących w rachubę w przypadku ciągu czynów zabronionych – wymiarem jednej kary, stwierdzić należy, iż mimo niefortunnego ujęcia oraz ujawniających się prima facie wątpliwości przepis art. 12 § 2 k.k. określa przesłanki odpowiedzialności za szczególną odmianę (postać) czynu ciągłego. Przedstawione wyżej uwagi – uzupełnione o wynikający z art. 12 § 2 k.k. cel i funkcję tego rozwiązania – prowadzą do wniosku, że mamy w tym przypadku do czynienia z rozwiązaniem opartym na modelu czynu ciągłego, a tym samym uzupełnieniem lub modyfikacją dotychczasowej regulacji ciągłości przewidzianej aktualnie w art. 12 § 1 k.k. To zaś przesądza, że konieczne jest ustalenie relacji między art. 12 § 1 i art. 12 § 2 k.k.

Nawiązując do krzyżujących się zakresów zastosowania art. 12 § 1 i art. 12 § 2 k.k., trzeba w pierwszej kolejności odnotować, że – na co wyżej zwracaliśmy już uwagę – w ich wspólnym polu mieszczą się przypadki, gdy sprawca dopuszcza się dwóch lub więcej zachowań stanowiących umyślne wykroczenia przeciwko mieniu, działając ze z góry powziętym zamiarem oraz przy wykorzystaniu tej (takiej) samej sposobności lub w podobny sposób. Określając w tej perspektywie charakter przepisu art. 12 § 2 k.k., dostrzegamy dwie wyłaniające się możliwości, a mianowicie że przepis ten to lex specialis wobec art. 12 § 1 k.k. lub że służy on do poszerzenia zakresu zastosowania konstrukcji czynu ciągłego na wypadki nieobjęte konstrukcją art. 12 § 1 k.k., czyli ma charakter przepisu w pewnym sensie subsydiarnego (uzupełniającego).

Konsekwencją uznania, że przepis art. 12 § 2 k.k. to lex specialis wobec art. 12 § 1 k.k., byłoby objęcie wszystkich przypadków, w których składające się na czyn ciągły zachowania stanowią samoistnie umyślne wykroczenia przeciwko mieniu, zakresem zastosowania art. 12 § 2 k.k. i tym samym wyłączenie tego rodzaju przypadków, także realizowanych ze z góry powziętym zamiarem, z zakresu zastosowania art. 12 § 1 k.k. Taki sposób interpretacji przepisu art. 12 § 2 k.k. wiązać się może z wyodrębnieniem szczególnego kręgu przypadków, do których przepis ten się odnosi, tj. związanych wyłącznie z kontrawencjonalizacją, oraz uwzględnieniem swoistego wymogu dotyczącego normatywnej charakterystyki zachowań stanowiących elementy czynu ciągłego, z których każde stanowić musi umyślne wykroczenie przeciwko mieniu. Przyjmując, że powyższy warunek oznacza wymóg, by każde z poddawanych ocenie zachowań stanowiło umyślne wykroczenie przeciwko mieniu, co zarazem oznaczałoby, że art. 12 § 2 k.k. nie odnosi się do wypadków, gdy co najmniej jedno z zachowań popełnionych w warunkach określonych w tym przepisie nie stanowi umyślnego wykroczenia przeciwko mieniu, można byłoby twierdzić, iż art. 12 § 2 k.k. przejmuje z zakresu zastosowania art. 12 § 1 k.k. te sytuacje, w których każde z zachowań stanowiło samodzielnie realizację znamion umyślnego wykroczenia przeciwko mieniu i zarazem wszystkie popełnione były przez sprawcę działającego ze z góry powziętym zamiarem. Do tego rodzaju wypadków – oczywiście przy uznaniu, że art. 12 § 2 k.k. to lex specialis – miałby zastosowanie wyłącznie ten przepis, w żadnym zaś układzie nie odnosiłby się do nich przepis art. 12 § 1 k.k. Relacje między zakresami zastosowania tych konstrukcji określane byłyby w tym ujęciu w sposób generalno-abstrakcyjny.

Można prezentować także stanowisko przeciwne, przyjmując, że art. 12 § 2 k.k. ma charakter przepisu uzupełniającego zakres objęty regulacją art. 12 § 1 k.k., co oznaczałoby, że odnosi się on wyłącznie do sytuacji, gdy sprawca dopuszcza się dwóch lub więcej zachowań stanowiących samoistnie wykroczenia i zarazem nie działa ze z góry powziętym zamiarem. W obszarze art. 12 § 1 k.k. pozostawałyby tym samym wypadki, w których ciągłość wynika z faktu, że wszystkie lub co najmniej niektóre zachowania realizujące znamiona umyślnych wykroczeń przeciwko mieniu zostały podjęte w wykonaniu z góry powziętego zamiaru. To rozwiązanie zdaje się mieć zdecydowane przewagi nad zarysowanym powyżej ujęciem alternatywnym.

W odniesieniu do przesłanki normatywnej ciągłości w rozumieniu art. 12 § 2 k.k. – to jest wymogu, by każde z zachowań stanowiło umyślne wykroczenie przeciwko mieniu – należy zauważyć, że analizowany przepis w żaden sposób nie odnosi się do trybu i formy ustalenia tej okoliczności. Tym samym z perspektywy art. 12 § 2 k.k. możliwe jest zarówno stwierdzenie tej okoliczności w sposób formalny, poprzez poprzedzające analizę przesłanek ciągłości przypisanie sprawcy odpowiedzialności za wykroczenia (prawomocnie lub nieprawomocnie), jak i dokonanie w tym zakresie ustaleń samodzielnie przez organ rozważający kwestię zastosowania art. 12 § 2 k.k. W drugim ze wskazanych przypadków wydaje się, że jednoznacznie określony normatywny warunek ciągłości wymaga ustalenia wedle reguł przyjmowanych w zakresie rozstrzygania podstaw odpowiedzialności karnej, a więc z perspektywy standardu udowodnienia z subiektywną pewnością organu stosującego prawo, że poszczególne zachowania stanowią umyślne wykroczenia przeciwko mieniu.Co do standardu udowodnienia zob. szerzej M. Gutowski, P. Kardas, Wykładnia i stosowanie prawa w procesie opartym na Konstytucji, Warszawa 2017, s. 108; J. Giezek, Fakty oraz ich ocena jako przedmiot materialnoprawnych domniemań w procesie karnym, „Acta Universitatis Wratislaviensis. Przegląd Prawa i Administracji” 2018/114, s. 77. Brak ustaleń dotyczących tej przesłanki powoduje bowiem niespełnienie jednego z ustawowych warunków ciągłości przewidzianego w art. 12 § 2 k.k. i w konsekwencji wyłącza możliwość zastosowania tej konstrukcji. Odmienną kwestią jest to, w jakim zakresie w tego typu wypadkach możliwe jest wykorzystanie art. 12 § 1 k.k., co sygnalizowano powyżej. Ustalenie tej kwestii ma istotne znaczenie, obie konstrukcje mają bowiem charakter materialnoprawny i powinny być stosowane obligatoryjnie. Pominięcie ciągłości stanowić będzie tym samym naruszenie prawa materialnego.

Zasadnicza modyfikacja przesłanek ciągłości, jakie wprowadzono do art. 12 § 2 k.k., sprowadza się w istocie do ich uprzedmiotowienia, w miejsce bowiem występującej w klasycznej konstrukcji czynu ciągłego przesłanki subiektywnej w postaci „z góry powziętego zamiaru” wprowadzono przesłanki obiektywne, ujęte w postaci alternatywy rozłącznej i zwykłej. Są to popełnienie składających się na czyn ciągły umyślnych wykroczeń przeciwko mieniu „przy wykorzystaniu tej samej albo takiej samej sposobności lub w podobny sposób”. Mimo zobiektywizowania przesłanek ciągłości konstrukcja przewidziana w art. 12 § 2 k.k. odnosić się może wyłącznie do zachowań umyślnych i w żadnym układzie nie stwarza podstaw do przyjmowania konstrukcji nieumyślnego czynu ciągłego. Warunek umyślności wyrażony jest bowiem poprzez przesłankę normatywnej kwalifikacji każdego z zachowań, które musi stanowić umyślne wykroczenie. Stąd też z tego punktu widzenia konstrukcja art. 12 § 2 k.k. nie wprowadza zasadniczych zmian do systemu prawa, pozostawiając tę odmianę ciągłości wyłącznie w sferze zachowań umyślnych. Zarazem przepis art. 12 § 2 k.k. – określając specyficznie warunek umyślności, poprzez kwalifikację prawną stanowiących elementy czynu ciągłego zachowań – nie wymaga już, by umyślność odnoszona była do wyznaczonej za pomocą kryteriów ciągłości całości, obejmującej poszczególne zachowania. W konsekwencji warunek umyślności odnoszony jest samoistnie do każdego z zachowań stanowiących elementy czynu ciągłego, które mogą być popełniane z tym samym, takim samym lub odnawialnym zamiarem. Umyślność czynu ciągłego ma zatem w przypadku art. 12 § 2 k.k. szczególną postać, odnosi się bowiem samoistnie do części składowych, nie zaś do całości. W tym zakresie mamy do czynienia z istotną zmianą normatywną, poszerzającą zakres zastosowania konstrukcji czynu ciągłego.

Obok przedstawionego powyżej warunku umyślności odnoszonego do poszczególnych zachowań przepis art. 12 § 2 k.k. określa dodatkowe, obiektywne przesłanki ciągłości, w istocie stanowiące podstawę powiązania ze sobą jako podstawy odpowiedzialności jak za jeden czyn zabroniony dwóch lub więcej umyślnych wykroczeń. Jakkolwiek warunki te nie zmieniają charakteru czynu ciągłego, który jest – jak starano się to wyżej opisać – konstrukcją obejmującą wyłącznie zachowania umyślne, to zarazem wymagają odrębnego dowodowego ustalenia. Sposób ujęcia tych przesłanek wskazuje na alternatywę rozłączną w odniesieniu do przesłanek tej samej albo takiej samej sposobności, co potwierdza ich normatywna istota. Z perspektywy przesłanki sposobności popełnienia wykroczeń nie ma wątpliwości, że sprawca może je zrealizować przy wykorzystaniu tej samej albo takiej samej sposobności, wykluczone jest natomiast popełnienie części wykroczeń przy wykorzystaniu tej samej, pozostałych zaś przy wykorzystaniu takiej samej sposobności. Przesądza o tym użyty przez ustawodawcę spójnik alternatywy rozłącznej. Jeśli zatem sprawca popełnia część umyślnych wykroczeń przeciwko mieniu przy wykorzystaniu tej samej sposobności, podczas gdy w przypadku pozostałej ich części sposobność jest już tylko taka sama, wykluczone jest przyjęcie jednego czynu ciągłego, obejmującego wszystkie wykroczenia. Możliwe jest natomiast uznanie, że sprawca dopuścił się dwóch czynów ciągłych, pod warunkiem że wykroczenia powiązane klamrą tej samej albo takiej samej sposobności, ze względu na łączną wartość mienia, uzasadniają odpowiedzialność za przestępstwo. Niespełnienie tej przesłanki powoduje, że nie jest  możliwe wykorzystanie dla wartościowana tych wypadków konstrukcji przewidzianej w art. 12 § 2 k.k.

Nieco inaczej przedstawia się sprawa z przesłanką popełnienia wykroczeń w podobny sposób. Została ona ujęta jako samoistny warunek ciągłości, co sprawia, że jego spełnienie umożliwia spięcie klamrą ciągłości wszystkich popełnionych w taki sposób wykroczeń, niezależnie od tego, czy jednocześnie były one realizowane przy wykorzystaniu tej samej lub takiej samej sposobności. Zarazem z uwagi na wykorzystanie przez ustawodawcę spójnika alternatywy zwykłej pomiędzy tą przesłanką a przewidzianymi wcześniej przesłankami popełnienia wykroczeń przy wykorzystaniu tej samej lub takiej samej sposobności możliwe jest jednoczesne wykorzystanie w odniesieniu do analizowanego przypadku jednej z tych przesłanek oraz przesłanki popełnienia wykroczeń w podobny sposób. W konsekwencji w razie popełnienia części wykroczeń przy wykorzystaniu tej samej albo takiej samej sposobności, pozostałych zaś w podobny sposób, nie jest wykluczone powiązanie wszystkich popełnionych przez sprawcę wykroczeń w jeden czyn ciągły. Relacje między przesłanką popełnienia wykroczeń w podobny sposób a przesłankami popełnienia wykroczeń przy wykorzystaniu tej samej lub takiej samej sposobności pozwalają twierdzić, że nie jest wykluczone ich łączne wykorzystanie dla powiązania klamrą ciągłości zachowań stanowiących realizację znamion umyślnych wykroczeń przeciwko mieniu, czego konsekwencją jest znaczne poszerzenie zakresu zastosowania omawianej instytucji.

Trudno oprzeć się wrażeniu, że sposób ujęcia wskazanych wyżej przesłanek nawiązuje do modeli interpretacyjnych przestępstwa ciągłego wypracowanych w okresie obowiązywania art. 58 Kodeksu karnego z 1969 r. Ustawodawca wykorzystał przedmiotowe ujęcie ciągłości, zasadniczo związane z tzw. wieloczynową koncepcją przestępstwa ciągłego.Co do prezentowanych wówczas koncepcji przestępstwa ciągłego oraz sposobu wykładni i zastosowania przesłanek ciągłości zob. szerzej P. Kardas, Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym..., s. 131–258; A. Kaftal, Przestępstwo ciągłe..., s. 35. Warto wskazać, że podobnie ujęte przesłanki zawarte zostały w art. 91 § 1 k.k. w odniesieniu do ciągu przestępstw (przesłanka wykorzystania takiej samej sposobności) oraz w art. 6 § 2 ustawy – Kodeks karny skarbowy.Ustawa z 10.09.1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2018 r. poz. 1958 ze zm.), dalej k.k.s. Por. P. Kardas (w:) P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2016, s. 83; P. Kardas (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 53–116, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, t. 2, s. 705. Nie wchodząc w pogłębioną analizę sposobu interpretacji tych przesłanek, wystarczające będzie w tym miejscu podkreślenie, że zasadniczym punktem odniesienia przy ich wykładni powinny być te wypowiedzi orzecznictwa i doktryny, które nawiązywały do jednoczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego. W perspektywie dwóch regulacji wykazujących w tym obszarze podobieństwo do art. 12 § 2 k.k., z uwagi na charakter konstrukcji, obiektywne przesłanki ciągłości określone w art. 6 § 2 k.k.s. odgrywają zdecydowanie istotniejszą rolę.Przepis ten stanowi bez wątpienia wyraz tzw. jednoczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego, i w tym aspekcie zasadniczo różni się od art. 91 k.k., opartego na tzw. wieloczynowej koncepcji przestępstwa ciągłego ujmowanego jako odmiana realnego zbiegu przestępstw. Co do koncepcji przestępstwa ciągłego oraz wynikających z nich konsekwencji – zob. szerzej P. Kardas, Przestępstwo ciągłe w prawie karnym materialnym..., s. 131–236. Co do sposobu interpretacji przesłanek ciągłości na gruncie art. 6 § 2 k.k.s. – P. Kardas (w:) P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz..., s. 90.  Z perspektywy funkcjonalnej wszystkie alternatywnie ujęte przedmiotowe przesłanki ciągłości mają charakter uzupełniający, nabudowany na przesłance umyślności zachowania, która w sposób oczywisty wynika z warunku realizacji przez każde z zachowań spiętych klamrą ciągłości znamion umyślnego wykroczenia przeciwko mieniu. Określenie „z wykorzystaniem tej samej lub takiej samej sposobności” służy do charakterystyki okoliczności, w jakich dochodzi do popełnienia każdego ze składających się na czyn ciągły wykroczeń. W istocie opiera się na szczególnej więzi między wykroczeniami wynikającej z okoliczności przedmiotowych, obiektywnie umożliwiających lub ułatwiających ich popełnienie. Chodzi tutaj o okoliczności towarzyszące realizacji znamion, jakkolwiek w znamionach stanowiących charakterystykę popełnianych wykroczeń niewystępujące. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie obejmuje zestaw okoliczności towarzyszących, tworzących możliwość i kontekst (ten sam lub taki sam), w którym realizowane są poszczególne zachowania sprawcy. Warto podkreślić, że w orzecznictwie związanym z art. 58 k.k. z 1969 r. podkreślano, że „przez wykorzystanie tej samej sposobności należy rozumieć działalność będącą wyzyskiwaniem jednej i tej samej sytuacji, w której znajduje się sprawca i która stwarza dla niego trwałą okazję powtarzania danego rodzaju zachowań”.Wyrok SN z 21.01.1974 r. (III KR 356/73), OSNKW 1974/5, poz. 92. Ta sama lub taka sama sposobność była interpretowana jako wykorzystywanie przy popełnieniu każdego z zachowań niedostatecznego zabezpieczenia mienia, wykorzystanie stanowiska służbowego lub zajmowanej pozycji, pełnionych obowiązków, tego samego układu stosunków, braku należytej ochrony, dostępu do określonych miejsc.Por. m.in. wyrok z 21.02.1972 r. (I KR 277/71), OSNKW 1972/7–8, poz. 122.

Popełnienie wykroczeń w podobny sposób nawiązuje do przesłanki ciągu przestępstw przyjmowanej do czasu modyfikacji z 20.02.2015 r.Zob. szerzej P. Kardas (w:) Kodeks karny..., red. W. Wróbel, A. Zoll, t. 2, s. 700; J. Giezek (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz..., s. 576. W tym zakresie można odwołać się do interpretacji tej przesłanki na gruncie art. 91 § 1 k.k. W szczególności trzeba podkreślić, że przesłanka ta nie jest tożsama z przesłanką podobieństwa wykroczeń, oznacza szczególną charakterystykę popełnienia wykroczeń o identycznej kwalifikacji.Zob. szerzej w tej kwestii P. Kardas (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–116 k.k., red. A. Zoll, Warszawa 2012, s. 1159. Popełnienie wykroczeń w podobny sposób to dopuszczenie się zachowań mających pewne cechy zgodne, wzajemnie się przypominających, zbliżonych w swym charakterze czy prawie jednakowych. Warto dodać, że określenie to odnosi się do charakterystyki zachowania sprawcy w zakresie nieobjętym znamionami umyślnych wykroczeń przeciwko mieniu, jakie każde z zachowań składających się na czyn ciągły realizuje. Wykroczenia popełnione w podobny sposób to wykroczenia popełnione w takich okolicznościach, które występują w odniesieniu do każdego z nich i jednocześnie nie zostały już uwzględnione w ustawowym zestawie znamion danego typu wykroczenia.Por. P. Kardas (w:) Kodeks karny..., red. A. Zoll, s. 1159.

Nie powinniśmy wreszcie tracić z pola widzenia, że przepis art. 12 § 2 k.k. wymaga dla przyjęcia ciągłości spełnienia przesłanki zbieżności czasowej pomiędzy poszczególnymi umyślnymi wykroczeniami przeciwko mieniu, ujętej identycznie jak w przypadku art. 12 § 1 k.k. oraz art. 91 k.k. za pomocą zwrotu „w krótkich odstępach czasu”.

Przedstawione wyżej uwagi pozwalają twierdzić, że przepis art. 12 § 2 k.k. określa szczególną odmianę czynu ciągłego jako instytucji o charakterze redukcyjno-kumulującym, uzupełniającą zakres uregulowania ciągłości w art. 12 § 1 k.k. Rozwiązanie zawarte w art. 12 § 2 k.k. ma charakter subsydiarny wobec art. 12 § 1 k.k. i znajduje zastosowanie do tych wypadków, które pozostają poza zakresem klasycznej regulacji czynu ciągłego. W perspektywie podstaw odpowiedzialności karnej art. 12 § 2 k.k. umożliwia i zarazem nakazuje powiązanie w jedną całość dwóch lub więcej zachowań tego samego sprawcy, stanowiących samoistnie umyślne wykroczenia przeciwko mieniu. Przepis ten prowadzi do modyfikacji oraz wyznaczenia podstawy prawnokarnego wartościowania w sposób oparty na redukcji. Z wielu zachowań pozwala bowiem tworzyć jeden podlegający łącznej ocenie oraz skutkujący kumulacją kompleks, a w rezultacie wszystkie zachowania, które bez użycia mechanizmu z art. 12 § 2 k.k. stanowiłyby odrębne wykroczenia, stają się łączną podstawą odpowiedzialności za jedno przestępstwo. Oznacza to, że z perspektywy funkcjonalnej art. 12 § 2 k.k. służy do określenia podstawy prawnokarnego wartościowania, którą jest oceniany jako jedna całość kompleks zachowań stanowiących odrębnie umyślne wykroczenia przeciwko mieniu.

Mając na względzie status dyrektywalny przepisu art. 12 § 2 k.k. (który w przypadku § 1 był dotychczas niekwestionowany), uznać należałoby, że wyraża on część znamion typu czynu zabronionego, a także swoiście ujęte reguły kolizyjną oraz interpretacyjną. Z tego punktu widzenia nie różni się od konstrukcji aktualnie wyrażonej w art. 12 § 1 k.k.Zob. szerzej w tej kwestii P. Kardas (w:) Kodeks karny..., red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, t. 1, s. 219.           Konsekwencją zastosowania art. 12 § 2 k.k. jest przypisanie sprawcy wielu wykroczeń przeciwko mieniu odpowiedzialności za przestępstwo przeciwko mieniu, opartej na zsumowaniu zawartości bezprawia, w tym w szczególności wartości przedmiotów zamachu. Konstrukcja wyrażona w art. 12 § 2 k.k. ma charakter instytucji prawa materialnego, co przesądza, że jej stosowanie należy do obowiązków organów wymiaru sprawiedliwości, przede wszystkim sądów, niezależnie od wynikających z jej użycia konsekwencji.

Przepis art. 12 § 2 k.k. służy do wyznaczania podstawy prawnokarnego wartościowania, co sprawia, że jednocześnie określa granice czasowe czynu ciągłego. W ramach wyznaczanych przez ciągłość w rozumieniu art. 12 § 2 k.k. dokonuje się łącznej oceny wartości uszczerbku na mieniu, wynikającego ze wszystkich zachowań stanowiących wykroczenia. Sumarycznie w odniesieniu do całości dokonuje się także oceny stopnia społecznej szkodliwości. W odniesieniu do pozostałych relewantnych z punktu widzenia odpowiedzialności karnej elementów konstrukcja z art. 12 § 2 k.k. nie różni się od konstrukcji czynu ciągłego dzisiaj opisanego w art. 12 § 1 k.k. Trzeba podkreślić, że przyjęcie ciągłości w rozumieniu art. 12 § 2 k.k. ma swoje konsekwencje w zakresie zastosowania zasady ne bis in idem procedatur, która w razie prawomocnego przypisania  odpowiedzialności za czyn ciągły w rozumieniu tego przepisu rozciąga się na całość zdarzenia stanowiącego podstawę odpowiedzialności, poczynając od początku pierwszego, a kończąc na momencie zakończenia ostatniego z umyślnych wykroczeń spiętych klamrą ciągłości. W zakresie zasady ne bis in idem regulacja zawarta w art. 12 § 2 k.k. – z uwagi na konstrukcyjne podobieństwo – wywołuje te same trudności i kontrowersje, co rozwiązanie zawarte w art. 12 § 1 k.k. Żaden element regulacji zawartej w art. 12 § 2 k.k. nie wpływa na sposób określania relacji tej konstrukcji do zasady ne bis in idem.Odrębną i wymagającą bardziej szczegółowego omówienia kwestią jest znaczenie regulacji z art. 10a k.w. w odniesieniu do zasady ne bis in idem, co pozostaje jednak poza zakresem zainteresowania niniejszego artykułu.

W charakterze refleksji podsumowującej omawiane wyżej zagadnienia można by wyrazić ogólniejszej natury wątpliwość, czy regulacja przewidziana w dodanej do art. 12 Kodeksu karnego kolejnej jednostce redakcyjnej była w ogóle potrzebna oraz czy wypełniła jakąś istniejącą wcześniej lukę lub doprowadziła do modyfikacji odpowiedzialności za ciąg wykroczeń popełnionych w tzw. zamiarze odnawialnym. Otóż – z jednej strony – nie sposób zaprzeczyć, że brak z góry powziętego zamiaru wykluczał możliwość zastosowania dyrektywy interpretacyjnej, jaka dawniej była ujęta w art. 12, a obecnie wynika z § 1 tego przepisu. Szeregu wykroczeń przeciwko mieniu, którego łączna wartość przekraczała granicę wytyczoną między przestępstwem a wykroczeniem, w przypadku towarzyszącego im zamiaru odnawialnego, a więc podejmowanego „na raty”, nie dałoby się więc zakwalifikować jako popełnianego jednoczynowo (w tzw. czynie ciągłym) przestępstwa. Z oczywistych powodów tego rodzaju sekwencja wykroczeń – nawet w przypadku wykorzystania tej (takiej) samej sposobności, w jakiej byłyby one popełniane – nie mogłaby również stanowić ciągu przestępstw. Oznaczałoby to, że dodany obecnie art. 12 § 2 k.k. stanowi jakieś novum, skoro wynikająca z niego norma reguluje sytuację dotychczas nieobjętą żadnym stanowiącym podstawę odpowiedniego wartościowania mechanizmem redukcyjno-kumulacyjnym, a mianowicie taką, w której ciąg wykroczeń przeciwko mieniu wykonanych z zamiarem odnawialnym chcielibyśmy traktować – ze względu na łączną wartość mienia – jak jeden czyn zabroniony wyczerpujący znamiona przestępstwa, mimo wielości składających się nań czynów karalnych. Z drugiej jednak strony nie da się uniknąć pytania, czy – wobec licznych wątpliwości interpretacyjnych, pojawiających się także w kontekście wyżej jedynie zasygnalizowanych zmian normatywnych (już obowiązujących lub dopiero projektowanych) – rozwiązanie takie chcielibyśmy uznać za potrzebne oraz dobrze przemyślane.