R egulacja prawna reguł ne peius to przykład takiego unormowania karnoprocesowego, które wzbudza odczucia dosłownie ambiwalentne. Rzadko się tak zdarza, aby jakaś regulacja czy instytucja prawna wywoływała jednocześnie odczucia pozytywne wynikające z podkreślenia potrzeby jej funkcjonowania w systemie prawnym, ergo uwzględnienia jej niewątpliwych zalet, i zarazem wrażenia ewidentnie negatywne jako konsekwencja jej bezdyskusyjnych wad, których nie sposób zbagatelizować. Tytuł niniejszego opracowania nie jest więc przypadkowy, bo zmierza do zrównoważenia tych dodatnich i tych ujemnych aspektów obowiązywania reguł ne peius w procesie karnym, w stronę podjęcia próby uznania jednak prymatu jednych albo drugich.

Jak wiadomo, regulujący te reguły art. 454 k.p.k. jest adresowany do sądu odwoławczego orzekającego w postępowaniu apelacyjnym. Istota tych reguł przejawia się w ograniczeniu możliwości reformatoryjnego orzekania na niekorzyść oskarżonegoNp. P. Hofmański, S. Zabłocki, Reguły ne peius a zasady procesu karnego, (w:) Iudicium et scientia. Księga Jubileuszowa Profesora Romualda Kmiecika, red. A. Przyborowska-Klimczak, A. Taracha, Warszawa: Wolters Kluwer 2011, s. 373–375; K. Marszał, Reguły ne peius w postępowaniu apelacyjnym w sprawach karnych, (w:) W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, red. L. Leszczyński, E. Skrętowicz, Z. Hołda, Lublin: Wydawnictwo Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej 2005, s. 661–663; M. Klejnowska, Ograniczenia sądu odwoławczego orzekającego w sprawie karnej po wniesieniu środka zaskarżenia, Rzeszów: Wydawnictwo Uniwersytetu Rzeszowskiego 2008, s. 262–264; D. Świecki, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, red. D. Świecki, wyd. 3, Warszawa: Wolters Kluwer 2017, s. 326–327.. Ich działanie obejmuje przestrzeń wolną od oddziaływania zakazu reformationis in peius,W kwestii istoty i funkcji tego zakazu zob. np. M. J. Szewczyk, Zakaz reformationis in peius w polskim procesie karnym, Warszawa: Wolters Kluwer 2015, s. 60–74. gdy sąd drugiej instancji, rozpoznając sprawę w granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, uznaje apelację za zasadną, ale nie może zmienić treści wyroku zgodnie z jej kierunkiem (czyli na niekorzyść oskarżonego), natomiast ma obowiązek uchylić wyrok sądu pierwszej instancji i przekazać mu sprawę do ponownego rozpoznania.

Sporna jest już jednak kwestia przedmiotu ochrony, tj. wskazania wartości i praw, których poszanowanie uzasadnia obowiązywanie reguł ne peius. W literaturze niektórzy Autorzy podkreślają, że zakazy ne peius zapewniają prawo oskarżonego do obrony oraz urealniają zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowego (art. 176 ust. 1 Konstytucji), przy czym w tej grupie poglądów różnice dotyczą rozłożenia akcentów w zakresie wyeksponowania jednej lub drugiej wartości: z jednej strony wskazuje się, że owe reguły w pierwszej kolejności są podyktowane prawem do obrony, które dopiero zostaje zabezpieczone za pomocą zachowania dwuinstancyjności postępowania, gdyż idea dwuinstancyjności nie jest bytem „samym dla siebie”, oderwanym od konkretnego uprawnienia jednostkiK. Marszał, Reguły, s. 663–665; S. Zabłocki, Reguły ne peius a materialne prawo do obrony w postępowaniu odwoławczym, (w:) Węzłowe problemy procesu karnego, red. P. Hofmański, Warszawa: Wolters Kluwer 2010, s. 922–923. , z drugiej zaś strony wskazuje się obie wartości jako przedmiot ochrony bez wyszczególniania, która z nich ma charakter pierwotny lub wtórnyA. Sakowicz, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, wyd. 7, Warszawa: C. H. Beck 2016, s. 1058. . Nie brakuje głosów dopatrujących się tylko respektowania prawa do obrony, które w warunkach braku reguł ne peius doznawałoby poważnych i niemożliwych do zaakceptowania ograniczeńŁ. Jagiełłowicz, Ł. Wiśniewski, Reformatoryjne orzekanie przez sąd odwoławczy w nowym modelu procesu karnego w świetle genezy reguł ne peius, (w:) Wokół gwarancji współczesnego procesu karnego. Księga Jubileuszowa Profesora Piotra Kruszyńskiego, red. M. Rogacka-Rzewnicka, H. Gajewska-Kraczkowska, B. T. Bieńkowska, Warszawa: Wolters Kluwer 2015, s. 173.. Dostrzegalne jest też zapatrywanie, że te reguły nie służą ochronie prawa do obrony, lecz ochronie dwuinstancyjności, i to tylko dla oskarżonego (w sensie zapewnienia dwuinstancyjnego skazania, także w zakresie wymierzenia najsurowszej kary), a zatem w art. 454 k.p.k. nastąpiło wykreowanie przywileju dla oskarżonego (favor defensionis), co oznacza, że proces karny pozbawiony tychże reguł nadal byłby procesem rzetelnym, w pełni respektującym zasadę prawa do obrony, domniemania niewinności i zasadę prawdyJ. Izydorczyk, Granice orzekania sądu odwoławczego w polskiej procedurze karnej, Łódź: Wydawnictwo Uniwersytetu Łódzkiego 2010, s. 290–291; T. Grzegorczyk, Ku usprawnieniu postępowania apelacyjnego i szerszemu reformatoryjnemu orzekaniu przez sąd odwoławczy, (w:) Fiat iustitia pereat mundus. Księga jubileuszowa poświęcona Sędziemu Sądu Najwyższego Stanisławowi Zabłockiemu z okazji 40-lecia pracy zawodowej, red. P. Hofmański, P. Kardas, P. Wiliński, Warszawa: Lexis Nexis 2014, s. 151; D. Świecki, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, wyd. 2, Warszawa: C. H. Beck 2016, s. 1134.. Wreszcie należy odnotować stanowisko, zgodnie z którym nie należy – w kontekście reguł ne peius – przeceniać gwarancji dwuinstancyjnego postępowania, natomiast ich znaczenie można rozpatrywać przez pryzmat elementów składowych zasady prawa do sądu: szybkości postępowania oraz sprawiedliwego procesuW. Hermeliński, B. Nita, Orzekanie reformatoryjne na podstawie nowych ustaleń faktycznych w postępowaniu karnym, PiP 2009, z. 4, s. 70–71..

Wydaje się, że możliwość kompleksowego odniesienia się do tych zapatrywań jest uwarunkowana uprzednim zarysowaniem (w sposób skrótowy z uwagi na ramy artykułu) kwestii standardu konstytucyjnego i międzynarodowego.

Co się tyczy standardu konstytucyjnego, to podstawowe znaczenie w przedmiocie problematyki tytułowej mają trzy tezy zawarte w judykatach TK:

1. W ramach konstytucyjnej gwarancji dwuinstancyjnego postępowania sądowego, jako składowej zasady prawa do sądu, niezbędne jest poddanie kontroli instancyjnej rozumowania sądu prowadzącego do skazania, gdyż pozbawienie oskarżonego tej gwarancji narusza prawo do obrony oraz prawo do rzetelnego procesuPostanowienie TK z 11 czerwca 2008 r., SK 48/07, OTK ZU 2008, nr 5, poz. 93..
2. Dokonanie przez sąd drugoinstancyjny nowych ustaleń faktycznych co do istoty sprawy, na podstawie odmiennej oceny dowodów przeprowadzonych w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, nie prowadzi do naruszenia prawa podmiotowego oskarżonegoTamże; wyrok TK z 11 marca 2003 r., SK 8/02, OTK ZU 2003, nr 3, poz. 20..
3. Zasada dwuinstancyjności zapewnia kontrolę rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji przez dwukrotną ocenę stanu faktycznego i prawnego sprawy oraz kontrolę prawidłowości stanowiska zajętego przez ten sądWyroki TK: z 31 marca 2009 r., SK 19/08, OTK ZU 2009, nr 3, poz. 29 oraz z 13 lipca 2009 r., SK 46/08, OTK ZU 2009, nr 7, poz. 109..

Komentując te tezy w doktrynie, zauważono, że konstytucyjna zasada dwuinstancyjności wymaga, aby co najmniej były zapewnione następujące wymogi: a)dostęp do sądu drugiej instancji, b) powierzenie rozpoznania sprawy w drugiej instancji sądowi wyższego szczebla, c) odpowiednie ukształtowanie procedury przed sądem drugiej instancji, aby mógł on zbadać sprawę i wydać rozstrzygnięcie merytoryczne; co pozwoliło wysnuć wniosek, iż reguły ne peius nie wynikają z istoty wskazanej zasady, bo są związane z gwarancyjnym charakterem uprawnień procesowych nadanych oskarżonemu w toku ewolucji procesu karnego, a zatem treść art. 78 i art. 176 ust. 1 Konstytucji nie stanowi tamy dla ewentualnej redukcji gwarancji wynikających z tych regułP. Wiliński, Dwuinstancyjność postępowania karnego w świetle Konstytucji, (w:) Funkcje procesu karnego. Księga jubileuszowa Profesora Janusza Tylmana, red. T. Grzegorczyk, Warszawa: Wolters Kluwer 2011, s. 569–580; P. Hofmański, S. Zabłocki, Dowodzenie w postępowaniu apelacyjnym i kasacyjnym – kwestie modelowe, (w:) Funkcje procesu karnego. Księga jubileuszowa Profesora Janusza Tylmana, red. T. Grzegorczyk, Warszawa: Wolters Kluwer 2011, s. 473–476; P. Hofmański, S. Zabłocki, Reguły, s. 389–392; D. Świecki, (w:) Kodeks, s. 328. Por. ponadto ogólną analizę konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności z punktu widzenia procesu karnego: K. Marszał, Instancyjność postępowania karnego w świetle artykułu 176 ustęp 1 Konstytucji Rzeczpospolitej, (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga ku czci Profesora Stanisława Waltosia, red. J. Czapska, A. Gaberle, A. Światłowski, A. Zoll, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze PWN 2000, s. 701–708; S. Steinborn, Ograniczenie zaskarżalności wyroku wydanego w I instancji jako środek uproszczenia procesu karnego w świetle prawa do dwuinstancyjnego postępowania (uwagi de lege lata i de lege ferenda), „Gdańskie Studia Prawnicze” 2005, t. XIII, s. 374–380. .

W aspekcie standardu strasburskiego okazuje się, że również nie stanowi on podstawy aksjologicznej reguł ne peius, ponieważ w art. 2 ust. 1 Protokołu nr 7 do EKPC przewidziano kontrolę instancyjną w węższym zakresie, a poza tym dopuszcza się możliwość ograniczenia gwarancji wynikających de lege lata z art. 454 k.p.k. (art. 2 ust. 2 tego protokołu), czyli k.p.k. zapewnia oskarżonemu wyższy standard gwarancyjny, niż wynika to z EKPCP. Hofmański, S. Zabłocki, Reguły, s. 385–389; D. Świecki, Konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania sądowego a możliwość reformatoryjnego orzekania w instancji odwoławczej w świetle wchodzącej w życie 1 lipca 2015 roku nowelizacji kodeksu postępowania karnego, (w:) Polski proces karny i materialne prawo karne w świetle nowelizacji z 2013 roku. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Januszowi Tylmanowi z okazji Jego 90. urodzin, red. T. Grzegorczyk, J. Izydorczyk, R. Olszewski, D. Świecki, M. Zbrojewska, Warszawa: Lexis Nexis 2014, s. 225–226.. Jednak szersze gwarancje kontroli instancyjnej zostały unormowane w art. 14 ust. 5 MPPOiP („każda osoba skazana za przestępstwo ma prawo do odwołania się do sądu wyższej instancji w celu ponownego rozpatrzenia orzeczenia o winie i karze zgodnie z ustawą”)Można bowiem interpretować ten przepis w taki sposób, że uprawnienie do zaskarżenia wyroku skazującego dotyczy nie tylko wyroku wydanego w pierwszej instancji, lecz także wyroku sądu drugiej instancji, który po raz pierwszy skazał oskarżonego, D. Świecki, (w:) Kodeks, s. 327–328..

Trzeba jeszcze zwrócić uwagę na istotną w kontekście tematyki tytułowej uchwałę SN z 2011 r. Sąd Najwyższy orzekł wówczas, że gwarancja określona w art. 176 ust. 1 Konstytucji musi być rozumiana w sposób formalny, a zatem ustawodawca musi w ogóle przewidzieć możliwość kontroli instancyjnej w stosunku do orzeczeń wydanych w pierwszej instancji, natomiast zdaniem SN należy odrzucić materialne ujęcie dwuinstancyjności, gdyż aprobata dla takiego ujęcia spowodowałaby, że nie byłaby dopuszczalna jakakolwiek korekta orzeczenia pierwszoinstancyjnego dokonana przez sąd odwoławczy (nawet na korzyść oskarżonego), co do każdego elementu rozstrzygnięcia zawartego w wyroku sądu drugiej instancji, jeśli tylko zawierałby on w sobie element nowości w porównaniu z orzeczeniem poddanym kontroliUchwała SN z 23 marca 2011 r., I KZP 28/10, OSNKW 2011, nr 4, poz. 30. To stanowisko SN zaaprobowali m.in.: A. Sakowicz, (w:) Kodeks, s. 1054; Ł. Jagiełłowicz, Ł. Wiśniewski, Reformatoryjne orzekanie, s. 177; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Art. 1–467, t. I, wyd. 6, Warszawa: Wolters Kluwer 2014, s. 1556. W literaturze zaakcentowano także, że dwuinstancyjność w wymiarze konstytucyjnym nie może być równoznaczna z koniecznością dwukrotnego badania każdego ustalenia i niezbędnością kaskadowego badania każdej zmiany dokonanej przez sąd drugiej instancji, w tym zwłaszcza podjętych przez ten sąd ustaleń faktycznych, zob. P. Hofmański, S. Zabłocki, Dowodzenie, s. 473..

Należy zatem zaakcentować, że zaproponowany przez TK i SN sposób pojmowania dwuinstancyjności jest dość racjonalny, gdyby spojrzeć na to zagadnienie od strony pragmatycznej. W istocie dopuszczenie możliwości kontrolowania w trybie instancyjnym każdej zmiany wprowadzonej przez sąd drugiej instancji do orzeczenia pierwszoinstancyjnego oznaczałoby przyzwolenie na daleko idącą zmianę modelu postępowania odwoławczego. Musiałoby bowiem oznaczać albo zadekretowanie systemu trzech instancji, albo ustanowienie w postępowaniu apelacyjnym trybu „instancji poziomej”. Oba rozwiązania uczyniłyby proces karny dość niewydolnym narzędziem zwalczania przestępczości, ponieważ znacznie wydłużyłby się czas trwania postępowania. Nie byłoby to uzasadnione zwłaszcza w odniesieniu do drobnych zmian wprowadzonych przez sąd drugiej instancji, ale i w wypadku zmian obszerniejszych czy może istotniejszych też niekoniecznie mogłoby się to okazać usprawiedliwione. W stosunku do trybu dewolutywności poziomej („spłaszczonej”) pojawiłyby się ponadto zastrzeżenia dotyczące skuteczności i efektywności kontroli.

Z drugiej strony nie bez racji zauważa się w doktrynie, że reformatoryjne orzekanie sądu odwoławczego oparte na nowych ustaleniach faktycznych przynajmniej częściowo pozbawia strony prawa do dwuinstancyjnego postępowania karnego, co może budzić wątpliwości, gdy uwzględni się fakt, że zasada dwuinstancyjności umożliwia usuwanie błędów, omyłek czy w ogóle uchybień popełnionych przez sąd pierwszej instancji, oraz gdy przypomni się, że pociągnięcie sprawcy do odpowiedzialności karnej jest równoznaczne z ingerencją w sferę podstawowych praw i wolności obywatelskichM. Jeż-Ludwichowska, M. Klubińska, Zasada bezpośredniości w postępowaniu odwoławczym w świetle nowelizacji k.p.k. z 27 września 2013 r., (w:) Środki zaskarżenia po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, red. A. Lach, Toruń: Wydawnictwo Naukowe Uniwersytetu Mikołaja Kopernika 2015, s. 30–32, 35–36. . Tam, gdzie chodzi o pogorszenie sytuacji prawnej oskarżonego, może więc wzbudzać zastrzeżenia niemożność kwestionowania zapadłego rozstrzygnięcia zwyczajnym środkiem odwoławczym, a w konsekwencji niemożność naprawy ewentualnych uchybień.

Przy uwzględnieniu jednak konieczności dokonania wyboru na rzecz jednej albo drugiej definicji dwuinstancyjności, wydaje się, że z dużymi oporami należy ostatecznie opowiedzieć się za definicją formalną. W takim ujęciu reguły ne peius mogą i powinny odgrywać istotną rolę jako swoiste bezpieczniki. Raczej trudno byłoby powiedzieć, że stanowią one klasyczne wyjątki w zakresie formalnego rozumienia dwuinstancyjności. Jeśli bowiem w pewnych sytuacjach wykluczają one możliwość reformatoryjnego orzekania przez sąd apelacyjny, to nie sprzyjają zapewnieniu instancyjności materialnej w znaczeniu ścisłym, gdyż na skutek wyczerpania toku instancji sprawa nie podlega bezpośrednio dalszej kontroli instancyjnej (ani w trybie pionowym, ani poziomym), lecz musi być skierowana do sądu pierwszej instancji w celu przeprowadzenia postępowania ponownego. Można jednak, jak się wydaje, pokusić się chyba o refleksję, że owe reguły de facto modyfikują definicję formalną i otwierają drogę do materialnego urzeczywistnienia instancyjności w tym sensie, że uniemożliwiają wydanie orzeczenia reformatoryjnego kończącego postępowanie, determinując konieczność ponownego zbadania sprawy w pierwszej instancji, i co ważne – stwarzając w dalszej perspektywie możliwość ewentualnego poddania tej sprawy kolejnej kontroli w drugiej instancji. Wypada w tym kontekście jeszcze dodać, że z perspektywy obowiązywania tych reguł bez znaczenia jest, czy nowe ustalenia faktyczne sądu apelacyjnego miałyby być poczynione w rezultacie przeprowadzenia określonych dowodów przed tym sądem, czy też bez uzupełnienia postępowania dowodowego, za to w następstwie dokonania odmiennych ocen przez sąd odwoławczy na podstawie materiału zgromadzonego w sądzie pierwszej instancji.

Z jednej strony nie da się ukryć, że reguły ne peius powodują przedłużanie postępowań wobec tych oskarżonych, co do których zgromadzony materiał dowodowy (w sądzie pierwszej lub w sądzie drugiej instancji) uzasadnia rozstrzygnięcie co do przedmiotu procesu na warunkach mniej korzystnych w porównaniu z wyrokiem sądu pierwszej instancjiCo akcentuje także J. Izydorczyk, Zakazy ne peius po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, (w:) Polski proces karny i materialne prawo karne w świetle nowelizacji z 2013 roku. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Januszowi Tylmanowi z okazji Jego 90. urodzin, red. T. Grzegorczyk, J. Izydorczyk, R. Olszewski, D. Świecki, M. Zbrojewska, Warszawa: Lexis Nexis 2014, s. 299–300.. Napisano: „uzasadnia” w tym sensie, że sąd odwoławczy podziela zasadność apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego i zarazem dostrzega potrzebę wydania rozstrzygnięcia pogarszającego sytuację prawną tego podmiotu. To zaś oznacza, że sąd odwoławczy nie kontestuje faktu, iż oskarżony dopuścił się zarzucanego mu przestępstwa. Powstaje w tym kontekście nieodparte wrażenie, że omawiane reguły stanowią „sztukę dla sztuki” nieodpowiadającą wymogom zasady szybkości postępowania.

Z drugiej strony można zapewne kontrargumentować, że nigdy nie da się wykluczyć, iż w jakimś konkretnym wypadku sąd apelacyjny przyjmuje błędne założenia. Aby wyeliminować ryzyko błędów i omyłek sądu drugiej instancji w kwestii o zasadniczym znaczeniu w aspekcie ochrony praw obywatelskich, wydaje się, że prawna egzystencja reguł ne peius odnajduje tutaj niebagatelny punkt zaczepienia.

Rzecz tyczy się więc ochrony prawa do obrony oskarżonego, jako tego uczestnika postępowania karnego, którego prawa i wolności najmocniej i najszerzej mogą ulec ograniczeniu w wyniku zastosowania sankcji prawa karnego materialnego. Zdaje się nie budzić wątpliwości, że w następstwie dostrzeżenia całokształtu tych uwarunkowań potrzeba tejże ochrony odnajduje tutaj uprzywilejowany i zarazem zasadny punkt odniesienia. Ma też znaczenie pierwotne, bo punktem wyjścia do wskazania racji uzasadniających obowiązywanie omawianych reguł jest sytuacja prawna oskarżonego lub inaczej mówiąc – jego prawo do obrony. A ponieważ konkretyzacja tego prawa następuje poprzez stworzenie oskarżonemu potencjalnie szerszych ram w zakresie kontroli rozstrzygnięć pogarszających jego sytuację prawną, ochronie podlega także w pewnym sensie zasada dwuinstancyjności w jej materialnym ujęciu, ale na drugim planie (w sposób wtórny). Niezależnie więc od tego, że w literaturze w jakimś stopniu słusznie podnosi się, iż ustanowienie tych reguł było przejawem dążenia do maksymalnego zwiększenia praw oskarżonego po transformacji ustrojowej 1989 r.J. Izydorczyk, Opinia. Analiza rozwiązań dotyczących postępowania odwoławczego oraz postępowania w trybie nadzwyczajnych środków zaskarżenia, „Biuletyn Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego” 2010, nr 2, s. 228., w rozważanym wypadku wskazane racje aksjologiczne usprawiedliwiają przyznanie oskarżonemu gwarancji ustawowej, która niekoniecznie odnajduje swą podstawę w przepisach Konstytucji. Wszak Konstytucja ustanawia jedynie standard minimalny w zakresie respektowania praw człowieka, co oznacza, że ustawodawca zwykły może zadekretować silniejsze gwarancje.

Rzetelnie należy podkreślić, że nowelizacje k.p.k. w ostatnich latachUstawa z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2013 r. poz. 1247; ustawa z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2015 r. poz. 396; ustawa z 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2016 r. poz. 437. nieco zmieniły model postępowania odwoławczego, rozszerzając zakres postępowania dowodowego w instancji odwoławczej i jednocześnie zawężając możliwości wydania przez sąd odwoławczy rozstrzygnięć kasatoryjnych (art. 452 w zw. z art. 437 § 2 zd. drugie k.p.k.). Taki kierunek zmian każe zastanowić się nad kształtem reguł ne peius. Skoro bowiem sąd apelacyjny dysponuje szerszymi możliwościami przeprowadzenia postępowania dowodowego, a uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania może nastąpić już w bardziej limitowanych ramach, to powstaje pytanie, czy zachodzi konieczność redefinicji tych reguł w procesie karnym.

Od razu trzeba zauważyć, że w następstwie wspomnianych zmian nowelizacyjnych jedna z tych reguł znikła z art. 454 k.p.k. Pod rządem poprzednich przepisów art. 454 § 2 k.p.k. zabraniał sądowi odwoławczemu orzeczenia surowszej kary pozbawienia wolności, gdy jednocześnie zmieniał on ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego wyroku. Przepis ten wzbudzał wiele wątpliwości interpretacyjnych, jednakże dzisiaj mają one, siłą rzeczy, już tylko znaczenie historyczne. Należy jedynie zaznaczyć, że wskazany przepis nie wprowadzał stanu pewności prawnej, a biorąc pod uwagę jeden z możliwych jego wariantów interpretacyjnych, który polegał na przyjęciu konieczności wydania rozstrzygnięcia kasatoryjnego nawet wtedy, gdy sąd odwoławczy zmieniał ustalenia faktyczne, które nie wywarły wpływu na rodzaj i rozmiar sankcji penalnych (a ponadto nawet wtedy, gdy wprowadzone zmiany były drobne),Szerzej co do wykładni tego przepisu zob. np. S. Zabłocki, Reguły, s. 927–931; T. Grzegorczyk, Kodeks, s. 1555– 1557; J. Grajewski, S. Steinborn, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 425–673, t. II, red. L. K. Paprzycki, wyd. 3, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 153–155; W. Kociubiński, Możliwości orzekania przez sąd odwoławczy surowszej kary pozbawienia wolności (art. 454 § 2 k.p.k.), Prok. i Pr. 2006, z. 7–8, s. 40–48; W. Grzeszczyk, Reguły ne peius w postępowaniu karnym (art. 454 k.p.k.), Prok. i Pr. 2008, z. 2, s. 40–46; a także uchwała SN powołana w przypisie nr 14. Por. nadto uwagi A. Lacha dotyczące roli obrońcy: A. Lach, Nowelizacja postępowania apelacyjnego z perspektywy obrońcy, (w:) Środki zaskarżenia po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, red. A. Lach, Toruń: Wydawnictwo Naukowe Uniwersytetu Mikołaja Kopernika 2015, s. 74. należy stwierdzić, że usunięcie tego przepisu – w kontekście dokonanych zmian w ramach postępowania odwoławczego – było słuszne.

De lege lata zgodnie z treścią art. 454 § 1 k.p.k. sąd odwoławczy nie może skazać oskarżonego, który w pierwszej instancji został uniewinniony albo co do którego w pierwszej instancji umorzono albo warunkowo umorzono postępowanie. Zakaz wynikający z tej reguły ma charakter bezwzględnyA. Sakowicz, (w:) Kodeks, s. 1058., skoro nie przewidziano w tej mierze żadnych odstępstw. Wywołuje odczucia pozytywne, ponieważ mamy tutaj do czynienia z sytuacją, w której zmiana wyroku sądu pierwszej instancji byłaby tak daleko idąca, że w zasadzie krańcowo odmienna. Skazanie następowałoby de facto w jednej instancji, oskarżony zostałby zaś pozbawiony możliwości kwestionowania tej radykalnej zmiany za pomocą zwykłego środka odwoławczego. W literaturze zauważono, że omawiane rozwiązanie może być uznane za dyskusyjne, choć usunięcie art. 454 § 1 k.p.k. byłoby kontrowersyjneK. Marszał, Opinia. Stanowisko w sprawie wstępnych założeń reformy postępowania odwoławczego oraz postępowania w trybie nadzwyczajnych środków odwoławczych, „Biuletyn Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego” 2010, nr 2, s. 29; J. Izydorczyk, Zakazy, s. 299.. Analizowana regulacja ma istotny wymiar aksjologiczny, stąd nie byłoby pożądane dopuszczenie możliwości wprowadzenia tak skrajnej modyfikacji przez sąd apelacyjny, nawet biorąc pod uwagę wydatne skrócenie tą drogą czasu trwania postępowania. Byłoby to równoznaczne z drastyczną ingerencją w treść podstawy faktycznej rozstrzygnięcia i ukształtowaniem jej na nowo przez sąd odwoławczyP. Hofmański, S. Zabłocki, Reguły, s. 394..

Wypada wszak podkreślić, że nie wszystkie tezy wypowiedziane przez SN na tle wykładni funkcjonalnej art. 454 § 1 k.p.k. są bezdyskusyjne. O ile da się zaaprobować możliwość umorzenia postępowania w drugiej instancji w stosunku do osoby uprzednio uniewinnionejWyroki SN: z 14 stycznia 1972 r., Rw 1393/71, OSNKW 1972, nr 4, poz. 75 oraz z 18 maja 1989 r., II KR 87/89, OSNKW 1989, nr 7–12, poz. 59., o tyle można mieć określone zastrzeżenia co do dopuszczalności warunkowego umorzenia postępowania przez sąd odwoławczy względem osoby, co do której sąd pierwszej instancji umorzył postępowanie bezwarunkowoUchwały SN: z 28 grudnia 1982 r., RNw 16/82, OSNKW 1983, nr 6, poz. 38 oraz z 22 grudnia 1993 r., I KZP 34/93, OSNKW 1994, nr 1–2, poz. 9. , jak również odnośnie do dopuszczalności warunkowego umorzenia postępowania w sytuacji, gdy w stosunku do danej osoby uprzednio umorzono postępowanie z uwagi na znikomość stopnia społecznej szkodliwości (art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k.) albo wydano wyrok uniewinniającyWyrok SN z 7 grudnia 1994 r., II KRN 234/94, „Wokanda” 1995, nr 5, s. 13.. Warunkowe umorzenie jest bowiem niewątpliwie formą pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej. Z kolei w razie umorzenia postępowania z powodu znikomego stopnia społecznej szkodliwości czyn nie jest w ogóle przestępstwem. Być może należy jednak wziąć pod uwagę, że odnośnie do drugiej i trzeciej z przedstawionych wyżej sytuacji SN akcentuje wspomnianą dopuszczalność w sposób wyjątkowy, gdy sąd odwoławczy nie czyni własnych ustaleń, a popełnienie przez oskarżonego czynu jest oczywiście niewątpliwe, a ponadto nie zachodzi potrzeba połączenia warunkowego umorzenia z nałożeniem na oskarżonego środków probacyjnych. Poza tym warunkowe umorzenie to najłagodniejsza forma odpowiedzialności karnej. To wszystko może ostatecznie przesądzać o ostrożnej akceptacji spornych zapatrywań SN.

Druga z reguł ne peius została zlokalizowana w art. 454 § 3 k.p.k. i polega na zakazie zaostrzenia kary przez sąd apelacyjny poprzez wymierzenie kary dożywotniego pozbawienia wolności. I to ograniczenie ma charakter bezwzględny, gdyż funkcjonuje niezależnie od tego, czy sąd odwoławczy widzi potrzebę takiego zaostrzenia w następstwie przeprowadzenia określonych dowodów, czy też tylko w konsekwencji powzięcia odmiennych ocen na podstawie analizy materiału dowodowego utrwalonego w aktach sprawy. W doktrynie dopuszcza się możliwość uchylenia wskazanego przepisuK. Marszał, Opinia, s. 29. Por. M. Andrzejewska, Reguły ne peius w myśli Profesora Mariana Cieślaka – kontynuacja czy zmierzch idei?, (w:) Profesor Marian Cieślak – osoba, dzieło, kontynuacje, red. W. Cieślak, S. Steinborn, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 594–595.. Z pewnością da się wskazać racjonalne argumenty przemawiające za taką opcją. Jednakowoż w grę wchodzi orzeczenie kary najsurowszej, nasyconej ogromnym ładunkiem dotkliwości. Omawiane uregulowanie umożliwia oskarżonemu zaskarżenie wyroku orzekającego taką karę. Ma to niebagatelne znaczenie, zwłaszcza w kontekście wykluczenia możliwości uczynienia podstawą kasacji wyłącznie rażącej niewspółmierności kary (art. 523 § 1 k.p.k.)T. Grzegorczyk, Kodeks, s. 1557.. Regulacja art. 454 § 3 k.p.k. powinna zatem zostać utrzymana, a można ewentualnie rozważyć zawężenie zakresu jej stosowalności do wypadków, w których sąd odwoławczy doszedł do przekonania o konieczności wymierzenia po raz pierwszy kary dożywotniego pozbawienia wolności w związku z nowymi ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez ten sądP. Hofmański, S. Zabłocki, Reguły, s. 395..

W doktrynie zaakcentowano, że w wyniku skreślenia art. 454 § 2 k.p.k. doszło do sytuacji, w której nie ma ograniczenia co do dopuszczalności wymierzenia po raz pierwszy przez sąd odwoławczy kary izolacyjnej polegającej na pozbawieniu wolności (oczywiście poza zakresem normy z art. 454 § 3 k.p.k.), i skonstatowano, że takie rozwiązanie może budzić zastrzeżenia natury konstytucyjnej w kontekście ochrony wolności osobistej człowieka i orzecznictwa TK, a zatem należałoby w tym kierunku zmodyfikować treść art. 454 § 1 k.p.k.Chodzi o postanowienie TK z 9 listopada 2009 r., S 7/09, OTK-A 2009, nr 10, poz. 154. Na ten temat: D. Świecki, (w:) Kodeks, s. 328–329; tenże, Konstytucyjna zasada, s. 224–225. Nie wdając się szczegółowo w ocenę tego postulatu (ramy artykułu na to nie pozwalają), należy podkreślić, że teza TK, na którą się powołano, dotyczy tymczasowego aresztowania, a ponadto odbiega od linii orzeczniczej TK w przedmiocie pojmowania zasady dwuinstancyjności. Fakt ten może osłabiać zasadność wdrożenia przedstawionej propozycji, nie mówiąc o tym, że istotne opory wzbudza likwidacja treści art. 454 § 1 k.p.k. w jego obowiązującym brzmieniu.

Aktualny kształt unormowania reguł ne peius w zasadzie wydaje się wystarczający i należycie zmaksymalizowany. Jak wynika z przeprowadzonych rozważań, w odniesieniu do reguły z art. 454 § 3 k.p.k. można ewentualnie jeszcze rozważać ograniczenie jej działania, ale nie jej całkowite wyrugowanie z procesu. Ostatecznie więc górę powinny wziąć racje opierające się na dodatnich elementach obowiązywania tych reguł w procesie karnym. Regulacja de lege lata jest w dużym stopniu kompromisowa, skoro wyważono prawo do obrony oskarżonego oraz dyrektywę ekonomiki procesowej i efektywność postępowania. W sytuacjach nieobjętych zakresem działania reguł ne peius sam fakt wniesienia apelacji na niekorzyść oskarżonego, a ściślej – jej treść – powinien stanowić dla oskarżonego sygnał, że w razie uznania za zasadne zarzutów i wniosków apelacyjnych sąd odwoławczy będzie mógł w określonym kierunku orzec na niekorzyść oskarżonego, co oznacza, że oskarżony lub jego obrońca dysponują odpowiednim czasem na przygotowanie obrony pod tym kątem.