U stawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustawDz.U. z 2015 r. poz. 396. wprowadzono do Kodeksu karnego karę 20 lat pozbawienia wolności – w art. 38 § 2 k.k. jako górną granicę nadzwyczajnie obostrzonej kary pozbawienia wolności, w art. 38 § 3 k.k. przy obligatoryjnym obniżeniu górnej granicy ustawowego zagrożenia określonego na 25 lat oraz w art. 86 § 1 k.k. – jako górną granicę kary łącznej. Jednocześnie ustawodawca nie zmodyfikował treści art. 32 k.k. ani art. 37 k.k. Po wprowadzeniu do Kodeksu karnego kary 20 lat pozbawienia wolności pojawiają się dwa istotne praktyczne problemy. Pierwszy z nich dotyczy tego, czy kara 20 lat pozbawienia wolności jest karą „punktową”. Drugi natomiast polega na powstaniu paradoksu: kara nadzwyczajnie obostrzona za występki może w niektórych wypadkach być surowsza niż za zbrodnie popełnione przy istnieniu takich samych podstaw obostrzenia jej wymiaru.

Kwestią podstawową jest ustalenie, czy kara 20 lat pozbawienia wolności jest w ogóle karą znaną ustawie. Można znaleźć argumenty na poparcie zarówno tezy, że tak jest, jak i tezy przeciwnej. Na gruncie Kodeksu karnego sprzed nowelizacji z 2015 r. nie ulegało najmniejszej wątpliwości, że katalog kar z art. 32 k.k. ma charakter zamknięty, a wyliczenie w nim zawarte jest enumeratywne. Gdyby przyjąć to założenie obecnie, należałoby uznać, że kara 20 lat pozbawienia wolności jest karą nieznaną ustawie, a jej wymierzenie stanowiłoby złamanie jednej z podstawowych zasad polskiego prawa karnego – nulla poena sine lege. Jednakże odwołując się do wykładni funkcjonalnej, trzeba zauważyć, że przecież ustawodawca wprowadza do Kodeksu karnego kilka przypadków, kiedy orzeczenie kary 20 lat pozbawienia wolności jest dozwolone, co oznacza, że kara ta jest jednak znana ustawie.

Można się zastanawiać, czy w takim razie jest to nowy rodzaj kary pozbawienia wolności, czy jedynie nowy sposób wymiaru kary. Gdyby przyjąć drugą możliwość, byłby to bardzo specyficzny sposób wymiaru kary, ponieważ w istocie byłby to nowy sposób wymiaru dwóch różnych kar: terminowej i 25 lat pozbawienia wolnościTymczasem nie wydaje się budzić wątpliwości, że są to różne kary. O ich wzajemnym stosunku zob. szczegółowo M. Budyn-Kulik, M. Kulik, Kara pozbawienia wolności – jedna kara, czy różne. Uwagi na tle Kodeksu karnego, (w:) I. Sepioło- -Jankowska (red.), Reforma prawa karnego, Warszawa 2014, s. 120 i n.. Wydaje się, że przeciwko przyjęciu takiego rozumienia charakteru kary 20 lat pozbawienia wolności przemawia wykładnia systemowa. Ustawodawca wprowadził bowiem tę możliwość w rozdziale poświęconym karom, a nie wymiarowi kary. Należy jednak zauważyć, że regulacje z art. 38 § 2 k.k. i art. 38 § 3 k.k. mają różny status. Artykuł 38 § 2 k.k. dotyczy nadzwyczajnego wymiaru kary, jest zatem przepisem z zakresu wymiaru kary w odniesieniu do terminowej kary pozbawienia wolności z art. 32 pkt 3 k.k.Tak też uważa M. Małecki, (w:) W. Wróbel (red.), Nowelizacja prawa karnego. 2015. Komentarz, Kraków 2015, s. 313. Zob. E. Hryniewicz-Lach, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do art. 1–116, Warszawa 2017, s. 648. Taki sam charakter kary 20 lat pozbawienia wolności wynika z art. 86 § 1 k.k. Natomiast art. 38 § 3 k.k. nie jest przepisem z zakresu wymiaru kary, lecz modyfikuje górną granicę ustawowego zagrożenia. Ta okoliczność brana pod uwagę łącznie z faktem, że w przepisie wprost mowa jest o istnieniu kary 20 lat pozbawienia wolności, oznacza, iż mamy tutaj (w art. 38 § 3 k.k.) do czynienia z karą, a nie sposobem jej wymiaru. Konsekwencją tego byłaby zmiana sposobu postrzegania charakteru art. 32 k.k., który przestałby w tym momencie wymieniać kary w sposób enumeratywny.

Skoro kara 20 lat pozbawienia wolności istnieje, trzeba zastanowić się nad jej charakterem. Do tej pory na gruncie regulacji art. 32 k.k. nie było jasne, czy wyliczone w pkt 1–3 tego artykułu kary pozbawienia wolności stanowią odmiany jednej kary, czy też są one rodzajowo różne. W doktrynie prawa karnego najczęściej przyjmowano, że są to kary różnego rodzajuZa różne rodzajowo kary uznawano je w Uzasadnieniu rządowego projektu kodeksu karnego, (w:) Nowe kodeksy karne z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 141. Tak też: Z. Sienkiewicz, (w:) M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2012, s. 141; K. Buchała, (w:) K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna, Kraków 1998, s. 308; M. Mozgawa, (w:) M. Mozgawa (red.), Prawo karne materialne. Część ogólna, Warszawa 2016, s. 437; L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2009, s. 165; Ł. Pohl, Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2012, s. 380; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 434, 436; J. Wojciechowska, (w:) G. Rejman (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 1999, s. 841–842; G. Łabuda, (w:) J. Giezek (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2012, s. 277–278; J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 89; M. Budyn-Kulik, M. Kulik, Kara pozbawienia wolności, s. 130. Odmiennie, jak się wydaje, T. Bojarski, Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2006, s. 243.. Ponieważ kara 20 lat pozbawienia wolności jest karą nową i nie została uwzględniona w art. 32 k.k., należy się zastanowić nad jej charakterem. Nie jest to z oczywistych względów kara 25 lat pozbawienia wolności ani kara dożywotniego pozbawienia wolności. Nie jest jednak również karą terminową przewidzianą w art. 32 pkt 3 k.k., ponieważ na przeszkodzie stoi tu treść art. 37 k.k., w myśl którego górna granica terminowej kary pozbawienia wolności wynosi 15 lat. Kara 20 lat pozbawienia wolności jest zatem karą swoistą. Rodzi to problem, czy kara ta jest bezwzględnie (punktowo), czy względnie oznaczona (przedział od–do)Tak wydaje się uważać J. Majewski, (w:) W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Tom. I, Warszawa 2016, s. 766; tenże, (w:) J. Majewski (red.), Kodeks karny. Komentarz do zmian 2015, Warszawa 2015, s. 105. Co prawda Autor ten nie wypowiada wprost swego stanowiska, jednak pisze o wymierzaniu kary „do 20 lat”. Wprost pisze to V. Konarska-Wrzosek, (w:) V. Konarska-Wrzosek (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, s. 234, a także M. Małecki, który uważa za możliwe zastosowanie per analogiam art. 38 § 2 k.k. [M. Małecki, (w:) W. Wróbel (red.), Nowelizacja prawa karnego, s. 313]. Do problemu nie odnosi się R. A. Stefański, (w:) R. A. Stefański (red.), Kodeks karny. Komentarz. Warszawa 2015, s. 310. O sposobie wymierzania kary pozbawienia wolności na podstawie art. 38 § 3 k.k. nie pisze wyraźnie B. J. Stefańska, (w:) M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, s. 220. Autorka ta jednak stwierdza, że na gruncie art. 38 § 2 k.k. nie jest możliwe wymierzenie kary między 15 a 20 lat, a dopuszczalne jest tylko orzeczenie kary punktowej 20 lat. Należy zatem przyjąć, że także na gruncie art. 38 § 3 k.k. przyjmuje taką zasadę, skoro czyni tak na gruncie art. 38 § 2 k.k., który – w przeciwieństwie do art. 38 § 3 k.k. – wprost stanowi o wymierzaniu kary w miesiącach i latach. Na marginesie należy stwierdzić (będzie to przedmiotem rozważań w dalszej części tekstu), że pogląd o punktowym charakterze kary 20 lat określonej w art. 38 § 2 k.k. wydaje się niemożliwy do utrzymania.. Rozstrzygnięcie tego problemu pociąga za sobą określone, ważkie konsekwencje przy wymiarze kary. Ustawodawca nie doprecyzował tej kwestii, można zatem bronić każdego z poglądów.

Za uznaniem kary 20 lat pozbawienia wolności określonej w art. 38 § 3 k.k. za karę punktową przemawiałby jeden argument: przepisem wprowadzającym możliwość wymierzenia kary pozbawienia wolności od–do w miesiącach i latach jest art. 37 k.k., który nie dotyczy kary 20 lat pozbawienia wolności. Sugeruje to, że kara 20 lat (określona w art. 38 § 3 k.k.)Co do kary 20 lat określonej w art. 38 § 2 k.k. sytuacja jest odmienna, o czym niżej. nie może być orzekana w sposób w tym przepisie określony. Przyjęcie założenia o punktowym charakterze kary 20 lat pozbawienia wolności sprawiałoby, że w razie obniżenia górnej granicy ustawowego zagrożenia z lat 25 na podstawie art. 38 § 3 k.k. można byłoby wymierzyć tylko karę do 15 lat pozbawienia wolności lub karę 20 lat pozbawienia wolności, ale nie karę np. 15 lat 6 miesięcy, 18 lat pozbawienia wolności.

Należy jednocześnie zauważyć, że art. 38 § 2 k.k. przewiduje wymierzanie kary nieprzekraczającej 20 lat pozbawienia wolności w miesiącach i latach, ale tylko w przypadku określonym w tym przepisie.

Przyjęcie założenia o punktowym charakterze kary 20 lat pozbawienia wolności określonej w art. 38 § 3 k.k. powodowałoby powstanie pewnego paradoksu. Ze względu na dwoisty charakter nowo wprowadzonej regulacji mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której w pewnym zakresie kara 20 lat pozbawienia wolności jest punktowa, a w innym (art. 38 § 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k.) – nie.

Do kwestii związanych z art. 38 § 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. przejdziemy w dalszej części opracowania. Ustawodawca, wprowadzając tę regulację, nie uwzględnił najwyraźniej wszystkich konsekwencji jej pojawienia się. Brak staranności legislacyjnej spowodował opisaną wyżej sytuację. W obecnym brzmieniu przepisów Kodeksu karnego nie ulega wątpliwości dwoisty charakter kary 20 lat pozbawienia wolności. Nie jest to jednak dobre. Należałoby w miarę możliwości unikać nadmiernych rozbieżności w systemie prawa karnego, zwłaszcza w obrębie tego samego aktu prawnego, a nawet w tym samym przepisie. De lege ferenda trzeba by postulować ukształtowanie kary pozbawienia wolności (czy w ogóle systemu sankcji) w sposób bardziej przemyślany i konsekwentny. De lege lata należy poszukać takiej metody wykładni, która pozwoliłaby na zminimalizowanie lub – jeśli to możliwie – wyeliminowanie rozbieżności.

Przemawiają za tym przede wszystkim względy natury semantycznej – w art. 38 § 3 k.k. mowa jest o wymierzeniu kary, która „nie może przekroczyć 20 lat pozbawienia wolności”, a nie, że sąd może wymierzyć karę 20 lat pozbawienia wolności. Takiej konstrukcji użył ustawodawca, konstruując art. 86 § 1a k.k., w którym punktowy charakter kary 25 lat pozbawienia wolności został niejako zadekretowany przez sformułowanie: „sąd może orzec karę łączną 25 lat pozbawienia wolności”. Skoro w art. 38 § 3 k.k. mowa jest o niemożliwości przekroczenia pewnej granicy kary, to należy przyjąć, że ustawodawca dopuszcza możliwość wymierzenia kary w wysokości, która owej granicy nie osiąga.

Wydaje się ponadto, że funkcjonalnie bardziej uzasadnione byłoby traktowanie kary wymierzanej na podstawie art. 38 § 3 k.k. jako kary względnie oznaczonej. Generalnie kary punktowe w Polsce są wyjątkiem, zasadą są kary ukształtowane jako względnie oznaczone. Jeżeli mamy jakąś wątpliwość, to należałoby raczej wykładać ją zgodnie z zasadą ogólną, a nie z wyjątkiem.

Za słusznością przyjęcia takiego stanowiska przemawia również wykładnia historyczna. Artykuł 38 § 3 k.k. sprzed nowelizacji z 2015 r. w omawianym zakresie miał treść następującą: „kara wymierzona (…) za przestępstwo zagrożone karą 25 lat pozbawienia wolności nie może przekroczyć 15 lat pozbawienia wolności”. Nie ulegało wątpliwości, że owe 15 lat stanowiło górną granicę przedziału. W nowej wersji przepisu ustawodawca zachował dokładnie taką samą jego konstrukcję. Byłoby sprzeczne z zasadami logiki przyjęcie, że sens tego sformułowania w starym i nowym brzmieniu jest różny.

Innym rozwiązaniem – zaproponowanym przez M. Małeckiego – jest zastosowanie art. 38 § 2 k.k. na zasadzie analogiiM. Małecki, (w:) W. Wróbel (red.), Nowelizacja prawa karnego, s. 313.. Pogląd ten należy uznać za interesujący. Wydaje się wszakże, iż uciekanie się do analogii nie jest w danym przypadku konieczne, zwłaszcza jeżeli mieć na uwadze, że ustawodawca, chcąc uregulować tę kwestię, mógł to z łatwością uczynić. Zresztą wspomniana analogia nie byłaby jednoznacznie analogią na korzyść sprawcy.

Trzeba zatem potraktować karę 20 lat pozbawienia wolności na gruncie art. 38 § 3 k.k. jako górną granicę przedziału. Ustawodawca nie wskazuje jednak ani jego dolnej granicy, ani nie określa jednostek czasowych jej wymierzania, jak to czyni względem kary terminowej w art. 37 k.k. W przypadku kary pozbawienia wolności będącej przedziałem polski Kodeks karny zna tylko jeden sposób jej wymierzania – w miesiącach i latach. Nie ma podstaw do przyjęcia, że w przypadku przedziału, którego górną granicę stanowi 20 lat pozbawienia wolności, jest inaczej. Innej możliwości po prostu nie ma. Polski system prawa karnego nie zna innej metody względnie oznaczonej kary pozbawienia wolności.

Większym problemem wydaje się prima facie ustalenie dolnej granicy przedziału. Jednak przy ukształtowaniu kary 20 lat pozbawienia wolności jako prostej kontynuacji kary terminowej z art. 32 pkt 3 k.k. problem ten daje się w sposób naturalny rozwiązać. Traci wówczas znaczenie teoretyczny spór, czy dolną granicą kary określonej na podstawie ar. 38 § 3 k.k. jest 15 lat, 15 lat i miesiąc, czy może dolna granica zagrożenia przewidziana za dany typ.

Druga postać kary 20 lat pozbawienia wolności przewidziana jest w art. 38 § 2 k.k. i art. 86 § 1 k.k. Zestawienie tych dwóch różnych przepisów jest zasadne, gdyż na ich gruncie kara 20 lat pozbawienia wolności nie ma samodzielnego statusu. Jest sposobem nadzwyczajnego wymiaru (obostrzenia) kary terminowej przewidzianej w art. 32 pkt 3 k.k. W tym aspekcie nie ulega wątpliwości „ciągłość” kary 20 lat pozbawienia wolności. Zresztą ustawodawca wyraźnie to zadekretował. Na podstawie tych przepisów powstaje możliwość wymierzenia kary pozbawienia wolności od miesiąca do 20 lat. Wrażenie, że w tym przypadku ustawodawca w konsekwentny i wyczerpujący sposób odnośne kwestie uregulował, jest jednak mylne. O ile na gruncie art. 86 § 1 k.k. wymierzanie kary łącznej do lat 20 nie ma żadnych trudno akceptowalnych następstw, o tyle na gruncie art. 38 § 2 k.k. niestety takowe powstają. Podstawy obostrzenia kary zostały przewidziane m.in. w art. 64 k.k. W § 3 tego przepisu mowa jest o tym, że przewidziane we wcześniejszych paragrafach podwyższenie górnego ustawowego zagrożenia nie dotyczy zbrodni. Zasadność takiego rozwiązania mogła być kwestionowana już na gruncie Kodeksu karnego sprzed nowelizacji z 2015 r. Jest to jednak kwestia z punktu widzenia niniejszego opracowania nieistotna.

Obecnie dochodzi do sytuacji, w której w razie nadzwyczajnego zaostrzenia kary za najpoważniejsze występki zagrożone karą od 2 do 12 lat pozbawienia wolności, natomiast w przypadku zbrodni zagrożonych wyłącznie karą terminową pozbawienia wolności, w których górna granica ustawowego zagrożenia wynosi 15 lat, nie jest możliwe orzeczenie kary obostrzonej w wyższym wymiarze. Wyrazistym przykładem jest art. 197 k.k. W typie podstawowym zgwałcenie stanowi występek zagrożony karą 2–12 lat pozbawienia wolności. W przypadku skazania w warunkach recydywy możliwe jest wymierzenie kary powyżej 15 lat pobawienia wolności – do lat 18. Natomiast gdyby drugie ze zgwałceń wypełniało znamiona któregoś z typów kwalifikowanych z art. 197 § 3 lub § 4 k.k., zgodnie z art. 64 § 3 k.k., nadzwyczajne obostrzenie byłoby niemożliwe i sprawca mógłby zostać skazany maksymalnie na karę 15 lat pozbawienia wolnościDlatego rację ma M. Małecki, zarzucając ustawodawcy brak konsekwencji i stwierdzając, że nowelizacji art. 38 § 2 k.k. powinna towarzyszyć stosowna zmiana art. 64 § 3 k.k., który uniemożliwia podniesienie górnej granicy ustawowego zagrożenia w wypadku zbrodni. M. Małecki, (w:) W. Wróbel (red.), Nowelizacja prawa karnego, s. 312–313. Wskazany przez nas paradoks jest wynikiem owej niekonsekwencji..

Nowelizując art. 38 § 2 k.k., nie wzięto pod uwagę możliwych konsekwencji wprowadzenia tej regulacji, co spowodowało powstanie niespójności, której nie da się usunąć za pomocą wykładni. Można, stosując wykładnię celowościową, modyfikować wyniki wykładni językowej, nawet je przełamywać, jeżeli wyniki wykładni językowej prowadzą do zaprzeczenia jednej z podstawowych wartości leżących u podstaw systemu prawa. W tej sytuacji dochodzi do zaistnienia takiego przypadku: sprawca, który popełnił poważniejsze przestępstwo, zostaje potraktowany łagodniej niż ten, który popełnił przestępstwo mniej poważne. Jednak stosowanie wykładni celowościowej nie może prowadzić do wyników antygwarancyjnych. Dlatego paradoks ten jest faktem, którego nie da się rozwiązać za pomocą wykładni.

Warto też zwrócić uwagę na zastrzeżenie J. Majewskiego, który uważa regulację art. 38 § 2 k.k. in fine w zakresie, w którym mowa jest o wymierzaniu „kary pozbawienia wolności w wymiarze przenoszącym «standardowe» 15 lat (…) w miesiącach i latach”, za niepotrzebną, „skoro powtarza się w nim zasadę wyrażoną w art. 37 in fine”J. Majewski, (w:) W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny, s. 761; tenże, (w:) J. Majewski (red.), Kodeks karny, s. 104.. Naszym zdaniem art. 37 k.k. dotyczy wyłącznie wymiaru kary pozbawienia wolności określonej w art. 32 pkt 3, a zatem kary do 15 lat pozbawienia wolności. Określenie sposobu wymiaru kary nieprzekraczającej 20 lat pozbawienia wolności w art. 38 § 2 k.k. było więc koniecznePor. M. Małecki, (w:) W. Wróbel (red.), Nowelizacja prawa karnego, s. 313. Warto zresztą zauważyć, że w piśmiennictwie pojawił się pogląd, że kara pozbawienia wolności określona w art. 38 § 2 k.k. jest „sztywna, a zatem nie jest możliwe jej orzeczenie w wymiarze między 15 a 20 lat”. B. J. Stefańska, (w:) M. Filar (red.), Kodeks karny, s. 220. Pogląd ten stoi w sprzeczności z treścią art. 38 § 2 k.k., który wyraźnie stanowi, że karę na jego podstawie orzeka się w miesiącach i latach. Gdyby rzeczywiście przepis ten dozwalał tylko na orzeczenie kary 20 lat, nie mniejszej i nie większej, art. 38 § 2 k.k. in fine byłby zbędny. Byłoby to naruszenie zakazu wykładni per non est.. De lege ferenda warto byłoby umieścić określenie sposobu wymiaru terminowej kary pozbawienia wolności w przepisie ogólnie regulującym jej wymierzanie. Jeszcze lepsze z praktycznego punktu widzenia byłoby ujednolicenie kategorii terminowej kary pozbawienia wolności przez wprowadzenie w art. 37 k.k. przedziału od miesiąca do 20 lat.

Powyższe stwierdzenie nie oznacza, że opowiadamy się za wydłużeniem terminowej kary pozbawienia wolności do 20 lat. Kwestia ewentualnej modyfikacji ustawowych granic kary pozbawienia wolności nie jest samoistnym przedmiotem tego opracowania i wymagałaby szczegółowej dyskusji. Celem autorów było pokazanie istniejącej de lege lata niespójności, jej prawnokarnych konsekwencji i możliwości jej usunięcia.