W myśl art. 4 § 1 k.k., jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli ta jest względniejsza dla sprawcy. Wyartykułowaną w powyżej wskazanym przepisie ustawy normę w gruncie rzeczy można sprowadzić do następujących dyspozycji skierowanych do organów stosujących prawo: nie wolno do czynów zaistniałych przed wejściem w życie ustawy nowej stosować jej zapisów, jeżeli są one dla sprawcy surowsze od tych, które obowiązywały kiedykolwiek pomiędzy czasem zaistnienia czynu a czasem orzekania (lex severior retro non agit), a jednocześnie do oceny prawnej czynu zabronionego i jego konsekwencji karnoprawnych należy stosować tę ustawę, z której zastosowaniem wiążą się in concreto dla sprawcy najmniejsze dolegliwości (lex mitior retro agit). W doktrynie prezentowany jest pogląd, że przy ocenie kwestii względności ustawy karnej należy brać pod uwagę wszystkie instytucje karnoprawne ustawy dawnej i nowej, a nie tylko samo zagrożenie karami. Trzeba zatem uwzględnić unormowania w obu ustawach karnych dotyczące wieku odpowiedzialności karnej, dyrektyw wymiaru kary, warunków odstąpienia od jej wymierzenia, podstaw i zasad stosowania poszczególnych instytucji materialnoprawnychM. Kulik, A. Wąsek, Komentarz do art. 4 k.k., (w:) M. Filar (red.), Komentarz do Kodeksu karnego, Wolters Kluwer 2014, s. 28; wyrok SN z 26 marca 1999 r., WKN 6/99, OSNKW 1999, nr 7–8, poz. 40.. Przyjmuje się jednocześnie, że ocena „względności ustawy” powinna być dokonywana z uwzględnieniem konkretnego czynu i osoby jego sprawcyUchwała SN z 12 marca 1996 r., I KZP 2/96, OSNKW 1996, nr 3–4, poz. 16; postanowienie SN z 3 grudnia 2001 r., V KKN 67/01, OSNKW 2002, nr 5–6, poz. 36..

Nie ulega wątpliwości, że zasadzie lex mitior retro agit winny podlegać wszystkie regulacje prawne, w oparciu o które sąd stwierdza fakt popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary, uznaje winę sprawcy, a następnie orzeka o reakcji prawnej na stwierdzony czynW. Wróbel, Zmiana normatywna i zasady intertemporalne w prawie karnym, Zakamycze 2003, s. 511.. Pojawia się jednak wątpliwość, czy zasada ta znajdzie zastosowanie do tych konsekwencji prawnych czynu zabronionego, które – wydawać by się mogło – nie mają charakteru stricte represyjnego. Chodzi tu w szczególności o środki zabezpieczające.

Dyskusja na temat tego, czy reguła wyrażona w art. 4 § 1 k.k. znajdzie zastosowanie także do tych właśnie środków, trwa w doktrynie od wielu lat. Odżyła ona na nowo po wejściu w życie obszernych zmian związanych z odmiennym uregulowaniem struktury środków zabezpieczających dokonanych ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. Wydaje się, że dominujące dotychczas były głosy, iż zasada lex mitior retro agit znajdzie zastosowanie także do rozstrzygania o tym, czy i jakie środki zabezpieczające należy orzec w kontekście zmiany normatywnej w czasieA. Wąsek, Komentarz do art. 4 k.k., (w:) Kodeks karny. Część ogólna, t. I, red. A. Wąsek, Gdańsk 1999, s. 66; T. Dukiet- ‑Nagórska, Kilka uwag o zasadzie nullum crimen sine lege w polskim porządku prawnym, (w:) Nauki penalne wobec problemów współczesnej przestępczości. Księga jubileuszowa z okazji 70. urodzin prof. A. Gaberle, red. K. Krajewski, Kraków 2007, s. 41–42; B. Kunicka-Michalska, Komentarz do art. 4 k.k., (w:) Kodeks karny. Część ogólna, red. G. Rejman, Warszawa 1999, s. 278;S. Żółtek, Komentarz do art. 4 k.k., (w:) Komentarz karny. Część ogólna, C. H. Beck 2011, s. 321; uchwała SN z 19 sierpnia 1993 r., I KZP 20/93; uchwała SN z 21 maja 2004 r., I KZP 6/04, OSNKW 2004, nr 5, poz. 49, Prok. i Pr. – wkł. 2004, z. 7–8, poz. 12, „Wokanda” 2004, nr 12, poz. 10, Biul. SN 2004, nr 5, poz. 14. . Głosy te jednak nie zawsze są podzielane w orzecznictwie sądów powszechnychZob. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 2 lipca 2015 r., II AKzw 898/15, LEX nr 1809522, w którym Sąd uznał wprost, że choć przepis art. 4 § 1 k.k. stanowi normę prawa karnego materialnego, to nie ma on zastosowania do środków zabezpieczających.. Nowych argumentów zwolennikom wyłączenia stosowania powyższej zasady do środków zabezpieczających dostarczyła przywołana ustawa nowelizująca szeroko rozdział X Kodeksu karnego. W szczególności po jej wejściu w życie, a więc z dniem 1 lipca 2015 r., zaczął obowiązywać art. 93d § 2 k.k., w myśl którego orzeczony uprzednio środek zabezpieczający może być elastycznie zmieniany na inny w zależności od postępów leczenia, także na etapie postępowania wykonawczego. Powyższe rozwiązanie, w powiązaniu z zasadą, że każdy środek zabezpieczający może być orzeczony w stosunku do każdej kategorii sprawców wymienionych w art. 93c k.k., prowadzić może do wniosku, że istnieje ryzyko zerwania merytorycznej więzi między charakterem popełnionego przez sprawcę czynu a rodzajem (treścią) zastosowanego wobec niego środka zabezpieczającego. Jest tak dlatego, że w obowiązującym stanie prawnym wolno orzec wobec sprawcy środek zabezpieczający niekoniecznie ściśle związany z przypadłością, która ujawniła się w czasie popełnienia przezeń danego czynu zabronionegoJ. Majewski, Kodeks karny. Komentarz do zmian 2015, Lex 2015. . Owo „oderwanie” stosowanego środka zabezpieczającego od popełnionego czynu, połączone z możliwością jego orzeczenia właśnie dopiero na etapie postępowania wykonawczego (art. 93d § 4 k.k.), nakazuje na nowo przemyśleć zasadność stosowania zasady wyrażonej w treści art. 4 § 1 k.k. do środków o tym właśnie charakterze. Należy zastanowić się, czy ustawodawca nie uznał, że w przypadku wzmiankowanych środków weryfikacja stanu zagrożenia sprawcy może nastąpić w oderwaniu od przypisanego mu uprzednio czynu o znamionach przedmiotowych przestępstwa. W tym kontekście warto przyjrzeć się raz jeszcze aksjologicznym oraz kryminologicznym podstawom wprowadzenia do prawa karnego środków zabezpieczających.

Na gruncie kryminologii zwykło się odmiennie definiować funkcje oddziaływania karnego sensu largo na sprawcę w zależności od przyjętego paradygmatu dotyczącego postrzegania przestępstwa, jego etiologii i roli sprawcy w popełnieniu czynu zabronionego, a w szczególności wolności decyzji co do naruszenia normy porządku prawnego. W obrębie klasycznej szkoły prawa karnego i kryminologii dominuje przekonanie, że człowiek jako jednostka wyposażona w wolną wolę podejmuje racjonalne decyzje co do sposobu i kierunku własnego działania. W następstwie ponosi on konsekwencje tego działania, relewantne z punktu widzenia obowiązującej normy prawa. Odpowiedzialność łączy się tu nierozerwalnie z wolnością wyboru, a jego dokonanie z kwestią winy, rozumianej jako „zarzucalność” postąpienia sprzecznego z dyrektywą normy sankcjonowanej. W tym kontekście reakcja karnoprawna jawi się jako swego rodzaju „odpłata” za dokonanie niewłaściwego, inkryminowanego wyboru, a na pierwszy plan wysuwa się retrybutywna funkcja owej reakcjiTamże, s. 9–11. .

Owej klasycznej wizji prawa karnego i reakcji na czyn zabroniony przeciwstawia się koncepcję pozytywistyczną opartą na obserwacji faktów związanych z mechanizmami rządzącymi zachowaniami ludzkimi. Zwolennicy tej z kolei koncepcji dowodzą deterministycznej wizji człowieka, którego wybory odnośnie do określonego sposobu działania – także przestępczego – pozostają pod wpływem czynników niezależnych od woli sprawcy. W tym kontekście reakcja karnoprawna ma zasadniczo na celu nie odpłatę za akt wolnej woli, pozostający w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym, ale wyeliminowanie czynnika, który sprzyja określonemu przestępczemu zachowaniu bądź – idąc dalej – je powoduje. W skrajnie konsekwentnych ujęciach pozytywistycznych mamy przy tym do czynienia w ogóle z rezygnacją z pojęcia kary, a w ich miejsce z wprowadzeniem prawa obrony społecznej, posługującej się środkami o charakterze ochronnymTamże, s. 12–20..

Zarysowany dualizm w podejściu do funkcji reakcji karnoprawnej na czyn skierowany przeciwko normie obowiązującego prawa znalazł swój wyraz w rysującej się od końca XIX w. dwutorowości prawa karnego w zakresie kształtowania owej reakcji. Legislatorzy podjęli próbę wprowadzenia do regulacji prawnych jednocześnie kar o charakterze odwetowym, którym towarzyszyły, a w pewnych okolicznościach je zastępowały, środki oddziaływania prewencyjnego na sprawcę, niebędącego w stanie – z uwagi na określone czynniki endogenne i egzogenne – w pełni rozumieć znaczenia jego postępowania bądź pokierować nim zgodnie z własną wolą. Koncepcja ta, przyjęta po raz pierwszy w szwajcarskim kodeksie karnym z 1893 r., miała wprowadzić swego rodzaju dwutorowość oddziaływania na sprawcę przestępstwa, uzależniając wybór określonych środków oddziaływania karnoprawnego od oceny zdolności podejmowania przezeń wolnej decyzji o postąpieniu sprzecznym z prawemJ. Reinhold, Środki zabezpieczające przeciw przestępcom polegające na przymusowem pozbawieniu wolności, ze szczególnym uwzględnieniem trzech projektów nowych ustaw karnych, Kraków: drukarnia Uniwersytetu Jagiellońskiego 1913. . W skrajnych przypadkach zupełnej niemożności przypisania sprawcy zawinienia dopuszczono stosowanie wobec niego środków izolacyjno-leczniczych, mających na celu z jednej strony faktyczne odseparowanie osoby stwarzającej zagrożenie od reszty społeczeństwa, z drugiej zaś podjęcie wobec niej terapii, mającej doprowadzić do jej wyleczenia. Co istotne, okres izolowania sprawcy niebezpiecznego miał być uzależniony nie od stopnia społecznej szkodliwości czynu, z którym wiązano konieczność oddziaływania zabezpieczającego, czy od stopnia zawinienia, ale od potrzeb medycznych uzależniających skuteczność terapii. Okres faktycznej izolacji związanej z zastosowaniem środka zabezpieczającego częstokroć mógł zatem przekraczać wielokrotnie okres wykonywania potencjalnej karyK. Krajewski, Środki zabezpieczające, (w:) L. K. Paprzycki (red.), System Prawa Karnego, t. VII, C. H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN 2012, s. 13..

Na gruncie koncepcji dwutorowości oddziaływania karnego stały zarówno polski Kodeks karny z 1932 r., jak i Kodeks karny z 1969 r. Na niej oparto także rozwiązania przyjęte w Kodeksie karnym z 1997 r. Wszystkie wspomniane kodyfikacje wprowadzały kategorię sprawców stwarzających z różnych powodów, zasadniczo związanych z chorobą psychiczną lub uzależnieniem od alkoholu lub środków odurzających, niebezpieczeństwo dla porządku prawnego, a jednocześnie niezdolnych, bądź też jedynie częściowo zdolnych, do przypisania im winy. Różnice dotyczyły katalogu przewidzianych środków zabezpieczających.

Owa dychotomia regulacji w zakresie środków oddziaływania na sprawcę czynu zabronionego dostarczyła argumentu niektórym przedstawicielom doktryny do formułowania poglądu, że respektowanie zakazu retroaktywności prawa karnego ma jedynie sens w przypadku reakcji mającej charakter stricte penalny, związany z wymierzaniem kary lub środka karnego. W ich ocenie stosowanie zasady niedziałania ustawy surowszej wstecz w odniesieniu do środków o charakterze zabezpieczającym może być sprzeczne z racją ich stosowania. Jeżeli bowiem pomiędzy czasem popełnienia czynu zabronionego a czasem orzekania doszło do zmiany rodzaju tych środków w ustawie, to nakaz stosowania tych o charakterze mniej efektywnym (choć względniejszych) w sytuacji, gdy system prawa, w oparciu o najnowsze zdobycze medycyny, przewiduje bardziej skuteczne zabezpieczenie przed grożącym niebezpieczeństwem, byłby działaniem irracjonalnymW. Wróbel, Zmiana normatywna, s. 515–524; podobnie A. Zoll, Komentarz do art. 4 k.k., Lex 2015. . W związku z tym autorzy ci podnoszą, że regułę, o której mowa w art. 4 § 1 k.k., winno odnosić się jedynie do kar i środków karnych dlatego, bo tylko one stanowią „odpłatę” za akt woli skutkujący postąpieniem sprzecznym z prawem. Odpłata ta może być względniejsza lub mniej względna, a więc surowsza lub mniej surowa. Reguła ta nie może jednak odnosić się do kwestii oddziaływania związanego z niebezpieczeństwem sprawcy. W tym wypadku chodzi bowiem nie o karanie, ale o zabezpieczenie społeczeństwa, a często i samego sprawcy, przed możliwością ponownego naruszenia przezeń porządku prawnego.

Patrząc na sprawę w ten sposób, rzeczywiście trzeba by uznać, że norma z art. 4 § 1 k.k. winna mieć zastosowanie do oddziaływania stricte represyjnego, związanego z przypisaną sprawcy winą, a nie do oddziaływań zabezpieczających, co znajduje uzasadnienie w teoretycznoprawnej i kryminologicznej odmienności w postrzeganiu obu środków reakcji. Podążając tym tokiem rozumowania, uznać należałoby, że przy zastosowaniu nowych środków zabezpieczających – nieznanych ustawie w czasie popełnienia czynu przez sprawcę – nie chodzi bowiem o gwarancję niepogarszania sytuacji owego sprawcy, a o jego skuteczne leczenie i readaptację społeczną. To, że owo leczenie jest uwarunkowane wcześniejszym popełnieniem czynu i stanowi reakcję karnoprawną na ów czyn, przy takim podejściu żadnego znaczenia nie ma. W tym wypadku ratio zastosowania środka zabezpieczającego zwykło się dostrzegać przede wszystkim w stanie zagrożenia, jakie wiąże się z osobą sprawcyA. Barczak-Oplustil, (w:) W. Wróbel (red.), Nowelizacja prawa karnego 2015, Kraków 2015, s. 687.. Stan ten ma być oceniany na chwilę orzekania. Ów moment pozwala bowiem sądowi na wybór najbardziej adekwatnego do aktualnego rodzaju i poziomu niebezpieczeństwa środka oddziaływania. Środek ten ma przy tym możliwie najskuteczniej ochronić społeczeństwo przed stanem zagrożenia. Postulując stosowanie wobec sprawców niezdolnych do przypisania im winy lub takich, których stopień zawinienia był znacznie ograniczony, zawsze norm „najnowszych”, autorzy poglądu o niecelowości stosowania zasady z art. 4 § 1 k.k. do środków zabezpieczających wywodzą więc, że w wypadku tej kategorii sprawców nie można dawać pierwszeństwa zasadzie pewności wobec prawa, związanej ze stosowaniem normy względniejszej, ale celowe jest położenie nacisku na prewencję generalną, związaną z ochroną zagrożonego społeczeństwaW. Wróbel, Z zagadnień retroaktywności prawa karnego, „Przegląd Sądowy” 1993, z. 4, s. 12. . Owo niebezpieczeństwo ma być mierzone przede wszystkim prawdopodobieństwem ponownego popełnienia czynu przedmiotowo zabronionego o poważnym ciężarze gatunkowymK. Krajewski, Środki zabezpieczające, s. 3.. Potrzeba zabezpieczenia społeczeństwa przed niebezpieczeństwem ze strony sprawcy uzasadniać może nawet jego izolację. Jej okres może nie pozostawać w jakiekolwiek proporcji do wagi i charakteru popełnionego czynu, a uzasadniony jest jedynie trwaniem po stronie sprawcy stanu zagrożenia dla ładu i porządku prawnego. W takim sensie oddziaływanie środka zabezpieczającego wiąże się przede wszystkim z określonym oddziaływaniem terapeutycznym na sprawcę, które to oddziaływanie finalnie ma doprowadzić do przywrócenia możliwości jego funkcjonowania w społeczeństwie, przy eliminacji stwarzanego przezeń ryzyka dla innych jego członków.

Poszukiwanie uzasadnienia zaniechania stosowania art. 4 § 1 k.k. do środków zabezpieczających w funkcji tychże środków, wywodzonej z pozytywistycznego paradygmatu kryminologicznego i ukształtowanej na jego bazie wizji sprawcy, którego zachowanie należy korygować przy zastosowaniu dostępnych metod leczniczych i readaptacyjnych, trudno jednak uznać za dostatecznie przekonujące. Zasadniczo bowiem środki te, podobnie jak kary, są stosowane wobec sprawców czynów o znamionach przedmiotowych przestępstwa uregulowanego w części szczególnej Kodeksu karnego lub w aktach pozakodeksowychB. Nita, A. Światłowski, O retroaktywności prawa karnego, „Przegląd Sądowy” 1994, nr 3, s. 41–47; S. Tarapata, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015, Kraków 2015, s. 806.. Czytając treść art. 93b § 1 k.k., wydaje się, że i nowela z dnia 20 lutego 2015 r. niczego w tej kwestii nie zmieniła. Przy czym, poza przypadkiem sprawców całkowicie niepoczytalnych, zastosowanie owych środków może mieć miejsce także odnośnie do sprawców przestępstw zdolnych do przypisania im winy (art. 93c pkt 2–5 k.k.). Zatem odnośnie do tych sprawców przesłanką stosowania środków zabezpieczających będzie – tak jak w przypadku kar – konieczność przypisania nie tylko sprawstwa czynu, ale i winy. Różnica polegać będzie jedynie na tym, że w przypadku spełnienia się przesłanki niebezpieczeństwa związanego z określonym czynnikiem kryminogennym (częściowej niepoczytalności, uzależnienia od alkoholu, środków odurzających, zaburzenia preferencji seksualnych, agresji na określonym tle) obok kary sąd będzie mógł zastosować środek zabezpieczającyB. Nita, A. Światłowski, O retroaktywności, s. 45. . Trudno jednocześnie byłoby ograniczyć stosowanie reguły określonej w art. 4 § 1 k.k. tylko do określonej kategorii środków zabezpieczających, na przykład związanych z izolacją w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym, a wyłączyć jej zastosowanie do innych środków, na przykład związanych z terapią w warunkach wolnościowych. Nie sposób byłoby bowiem powołać tutaj dostatecznie klarownego kryterium różnicującego, umożliwiającego zmierzenie „poziomu represyjności” stosowanego środka zabezpieczającego, a tym samym jego podobieństwa do kary, co uzasadniać mogłoby z kolei możliwość odwołania się do normy z art. 4 § 1 k.k. Niejasność owego kryterium prowadzić mogłaby jednocześnie do pokusy wprowadzania przez ustawodawcę pod płaszczykiem środków zabezpieczających faktycznie kar lub środków karnych, do których zastosowania nie znajdowałaby zasada lex retro non agit. Chodzi mianowicie o sytuację, w której prawodawca, reagując na przykład na konkretny czyn bulwersujący opinię publiczną, z przyczyn politycznych wprowadzałby do katalogu środków zabezpieczających nowy, dotąd nieznany ustawie, obchodząc niejako w ten sposób normę gwarancyjną prawa międzyczasowego.

Wskazać nadto należy, że opowiedzenie się za wyłączeniem stosowania zasady wyrażonej w przywołanym wyżej przepisie ustawy karnej do środków zabezpieczających w oparciu o kryterium funkcjonalne rodzić może również istotne trudności w ustaleniu, która ustawa znajdzie w okolicznościach danej sprawy zastosowanie. Jeżeli mianowicie do kwestii kary orzekanej wobec sprawców zdolnych do przypisania im zawinienia stosuje się art. 4 § 1 k.k. (a przecież i wobec takich sprawców – jak zauważono powyżej – orzeka się owe środki), a nie zastosuje się go do orzekanych wobec nich środków zabezpieczających, to może zajść sytuacja, gdy odnośnie do tego samego czynu kwestię kary będzie się rozstrzygać według przepisu „dawnego” – jeżeli ten był względniejszy dla sprawcy, a kwestię przesłanek stosowania środka zabezpieczającego i jego rodzaju – na podstawie przepisu najbardziej aktualnego. W takim wypadku ten sam sprawca będzie odpowiadał niejako na podstawie dwóch reżimów prawnych regulowanych prawem karnym, dwóch „ustaw obowiązujących w innym czasie” w rozumieniu art. 4 § 1 k.k. Takie rozwiązanie wydaje się chybione i nie znajdowało dotąd oparcia w obowiązującym porządku prawnym i poglądach przedstawicieli doktrynyB. Nita, A. Światłowski, Zakaz łącznego stosowania przepisów ustawy nowej oraz ustawy dawnej na tle art. 4 § 1 k.k., „Prokuratura i Prawo” 2001, z. 3, s. 48–49; P. Góralski, Środki zabezpieczające a zasada lex severior retro non agit, „Ius Novum” 2014, nr 1, s. 79–81..

Uwagi nie może umknąć z kolei to, że jeśliby przyjąć tezę, iż art. 4 § 1 k.k. nie ma zastosowania do środków zabezpieczających, albowiem nie można tu mówić o funkcji penalnej tych środków, to nie można by także mówić o przedawnieniu „karalności” czynów, w związku z którymi środki takie miałyby być orzekane. Reżim przedawnienia karalności dotyczyłby bowiem w tym rozumieniu wyłącznie kar sensu stricto. Tymczasem także w tym względzie w doktrynie wskazuje się jednoznacznie, że przepisy o przedawnieniu karalności winny mieć zastosowanie także do kwestii orzekania środków zabezpieczającychA. Zoll (red.), Komentarz do kodeksu karnego, cz. ogólna, Zakamycze 1998, s. 592..

Wypada też zgodzić się z poglądem, że warunkiem orzeczenia któregokolwiek ze środków zabezpieczających jest stwierdzenie popełnienia przez sprawcę czynu zabronionego, a Kodeks karny nie przewiduje możliwości stosowania predeliktualnych środków zabezpieczających, do których orzeczenia byłoby wymagane wyłącznie stwierdzenie, że dana osoba stanowi zagrożenie dla społeczeństwaS. Tarapata, (w:) Nowelizacja, s. 806.. Zresztą wniosek taki, jak wyżej zauważono, wypływa już z samej treści art. 93b § 1 k.k., w myśl którego sąd może orzec środek zabezpieczający, gdy jest to konieczne, aby zapobiec ponownemu popełnieniu przez sprawcę czynu zabronionego. Ergo – musi nastąpić, przede wszystkim, popełnienie przezeń owego czynu. W związku z tym nie można zaaprobować twierdzenia, że środki zabezpieczające są wyłącznie sposobem reakcji na stan niebezpieczeństwa, a nie na czyn zabroniony jako takiA. Barczak-Oplustil, (w:) Nowelizacja, s. 687.. Z pewnością zasadnie zauważa się, że przypisanie owego czynu w kontekście orzekania o środkach zabezpieczających jest punktem wyjścia do określenia stanu niebezpieczeństwa grożącego ze strony sprawcy i w tym sensie daje podstawę do postawienia ujemnej prognozy na przyszłość w aspekcie diagnozowanego stanu zagrożeniaW. Wróbel, Zmiana normatywna, s. 515–524.. Przypisanie sprawstwa owego czynu niczym jednak nie różni się od przypisania sprawstwa poprzedzającego wymiar kary. Różnica pojawia się nie na poziomie ustalenia przedmiotowych elementów bezprawia, ale na poziomie zróżnicowania sposobu oddziaływania na sprawcę, w zależności od ustaleń co do zaistnienia czynników upośledzających na przyszłość możliwość podejmowania przezeń zachowań zgodnych z prawem.

W tym kontekście nie sposób też zgodzić się z poglądem, że środki zabezpieczające orzekane na gruncie Kodeksu karnego mają zasadniczo charakter „leczniczy”, a sens ich stosowania w postępowaniu karnym, a nie na przykład w stosownym postępowaniu przewidzianym przez ustawę z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego, wynika tylko z dążenia do niezwłoczności reakcji na stan zagrożenia. Środki zabezpieczające niewątpliwie wywołują określone konsekwencje represyjne (choćby ubocznie) i wiążą się z dolegliwością częstokroć dalej idącą niż ta związana z wykonaniem kary pozbawienia wolności – na przykład z uwagi na bezterminowy charakter, a często i konieczność ściślejszej izolacjiUchwała Sądu Najwyższego z 21 maja 2004 r., I KZP 6/04, OSNKW 2004, nr 5, poz. 49, Prok. i Pr. – wkł. 2004, z. 7–8, poz. 12, „Wokanda” 2004, nr 12, poz. 10, Biul. SN 2004, nr 5, poz. 14.. Dlatego nie można zaaprobować zapatrywania, że w pewnym sensie orzekanie środków zabezpieczających w postępowaniu karnym, a nie poza tym postępowaniem, wynika wyłącznie z zasad ekonomiki postępowania, odpowiadające im bowiem treściowo ograniczenie praw lub wolności jednostki może i tak być ustanowione niezależnie od rezultatów procesu karnego, czy to na podstawie przywołanej już ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego, czy też na podstawie ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. W tym sensie autorzy takiego poglądu zdają się sugerować, że nie należy przywiązywać zbyt wielkiej wagi do kwestii popełnienia czynu zabronionego jako przesłanki stosowania środków zabezpieczającychW. Wróbel, Zmiana normatywna, s. 520.. Tymczasem uznać należy, że skoro ustawodawca, któremu nadaje się przecież przymiot racjonalnego, uregulował kwestię „leczniczego” przymusowego oddziaływania na sprawcę niebezpiecznego w różnych ustawach, przewidując różny tryb orzekania tej reakcji oraz sposób wykonania orzeczonych środków, to uznać musiał, że inne przesłanki i racje przemawiają za stosowaniem tychże na gruncie prawa karnego, a inne w obrębie pozostałych gałęzi prawa. Stwierdzić więc należy, że postulat szybkiego odseparowania osoby niebezpiecznej dla niej samej lub społeczeństwa można skutecznie zrealizować na gruncie innych niż Kodeks karny ustaw, jak chociażby ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego. Powyższe spostrzeżenia zdaje się podzielać ustawodawca, który określając w art. 93b § 1 k.k. ogólną podstawę stosowania wszystkich środków zabezpieczających, wskazał, że mogą one być orzekane tylko wówczas, gdy inne środki prawne określone w Kodeksie karnym lub orzeczone na podstawie innych ustaw nie są wystarczające.

Należy dostrzec nadto, że katalog obecnie obowiązujących środków zabezpieczających sporządzony został na zasadzie gradacji (zob. art. 93a pkt 1–4 k.k.). W pierwszej kolejności winien zostać zatem zastosowany środek najmniej uciążliwy dla sprawcy, a jednocześnie zdolny do zabezpieczenia przed nim społeczeństwa. Ów przewidywalny stopień niebezpieczeństwa będzie jednak immanentnie związany z charakterem czynu, jakiego sprawca uprzednio się dopuścił, i stopniem jego społecznej szkodliwości, a także stopniem społecznej szkodliwości czynu, którego może dopuścić się w przyszłości (art. 93b § 3 k.k.). Tak więc podobnie jak przy karze, przesłanką „miarkowania” w zakresie wyboru właściwego środka nadal będzie charakter czynu zabronionego przypisanego sprawcy, bo to on pozwoli sformułować prognozę co do stanu zagrożenia z jego strony zachowaniami sprzecznymi z porządkiem prawnym w przyszłości. W sposób zatem klarowny zachowana zostaje więź pomiędzy czynem zabronionym dającym asumpt do zastosowania danego środka zabezpieczającego a rodzajem owego środka.

Pewnego wsparcia zwolennikom wyłączenia stosowania art. 4 § 1 k.k. do środków zabezpieczających może dostarczać wykładnia gramatyczna tego przepisu. Czytając go literalnie, istotnie można dojść do wniosku, że mówi on o „czasie popełnienia przestępstwa”, a więc winien znaleźć zastosowanie do czynu zabronionego przez ustawę, karygodnego i zawinionego (art. 1 k.k.). Tak więc – stojąc na gruncie wykładni językowej – należałoby uznać, że norma nie dotyczy tych czynów, w wypadku których, z racji braku możliwości przypisania winy sprawcy, nie można mówić o przestępstwie, a więc choćby kategorii sprawców działających w warunkach wyłączonej całkowicie poczytalnościW. Wróbel, Z zagadnień, s. 3–22. . Rzecz jednak w tym, że sprawcy całkowicie niezdolni do przypisania im winy stanowią w świetle art. 93c pkt 1 k.k. wyłącznie jedną z kategorii osób, wobec których można orzec środki zabezpieczające. Pozostali to sprawcy zdolni do przypisania im pewnego stopnia winy, a więc tacy, którzy popełniają przestępstwo w rozumieniu art. 1 k.k. Wyłączenie spod reguły, o której mowa w art. 4 § 1 k.k., wyłącznie sprawców czynu zabronionego popełnionego w warunkach art. 31 § 1 k.k. kłóciłoby się jednak z wnioskami wykładni systemowej. Zauważyć bowiem trzeba, że art. 4 § 1 k.k. zamieszczony został w części ogólnej Kodeksu karnego, a zatem winien on mieć zastosowanie do wszystkich materialnoprawnych instytucji prawa karnego związanych z odpowiedzialnością sensu largo sprawcy czynu zabronionegoPor. wyrok SN z 13 stycznia 1970 r., V KRN 402/69, OSNKW 1970, nr 4–5, poz. 37.. Zatem wykładnia systemowa omawianej normy prawa międzyczasowego wyklucza możliwość ograniczenia zakresu jej zastosowania wyłącznie do tych sprawców czynów zabronionych, którym można przypisać winęPostanowienie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 14 grudnia 2000 r., II AKz 366/00, OSA 2001, nr 4, poz. 21, „Wokanda” 2001, nr 7–8, poz. 102; uchwała SN z 19 sierpnia 1993 r., I KZP 20/93, OSNKW 1993, nr 9–10, poz. 55; uchwała SN z 21 maja 2004 r., I KZP 6/04, OSNKW 2004, nr 5, poz. 49, Prok.i Pr. – wkł. 2004, z. 7–8, poz. 12, „Wokanda” 2004, nr 12, poz. 10, Biul. SN 2004, nr 5, poz. 14.. Wypada także zauważyć, że w przeciwieństwie do analogicznej regulacji obowiązującej w Kodeksie karnym z 1932 r. ustawodawca nie zdecydował się na wyraźne wykluczenie stosowania art. 4 § 1 k.k. do środków zabezpieczających ze względów celowościowych, o jakich mowa była we wcześniejszej części niniejszego opracowania. W art. 2 § 4 Kodeksu karnego z 1932 r. wyraźnie zastrzegano, że środki zabezpieczające stosuje się według przepisów nowej ustawy. Takie rozwiązanie przyjął w art. 2 ust. 6 także niemiecki kodeks karny, stanowiąc, że do środków zabezpieczających należy stosować przepisy ustawy obowiązującej w czasie orzekaniaZob. art. 2 ust. 6 ustawy Kodeks karny Republiki Federalnej Niemiec z 1998 r. . Z rozwiązania tego nie skorzystali jednak twórcy polskiego Kodeksu karnego z 1997 r. ani nie wprowadziła go obszerna jego nowelizacja, która weszła w życie z dniem 1 lipca 2015 r. Wydaje się tym samym, że ustawodawca jednoznacznie zaaprobował pogląd, iż do środków uregulowanych w rozdziale X Kodeksu karnego także znajdzie zastosowanie omawiana w niniejszym opracowaniu reguła prawa międzyczasowego.

Istotnych argumentów sprzeciwiających się możliwości wyinterpretowania z brzmienia art. 4 § 1 k.k. zasady niestosowania reguły lex mitior agit do środków zabezpieczających dostarcza wreszcie analiza przepisów Konstytucji RP oraz Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościInaczej sprawa przedstawia się na gruncie art. 15 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 grudnia 1966 r., albowiem tu mówi się wprost o skazaniu, a nie szeroko o odpowiedzialności prawnej. . Nie można tracić z pola widzenia tego, że każda wykładnia przepisów prawa, w tym wykładnia doktrynalna, musi uwzględniać fundamentalne reguły porządku prawnego ustanowione w Konstytucji RP, stanowiącej najważniejszy w hierarchii źródeł prawa akt. Artykuł 42 ust. 1 Konstytucji stanowi, że odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Tymczasem odpowiedzialność karna nie musi przecież wiązać się wyłącznie z kwestią ponoszenia kary sensu stricto. Odpowiadać karnie, a więc na podstawie przepisu ustawy karnej, w oparciu o ustalone w tejże ustawie zasady, będzie zarówno ten, komu w wyniku zastosowania danej normy sankcjonującej zostanie wymierzona kara lub środek karny, ale także i ten, komu nie zostaną one wymierzone, na przykład z uwagi na niemożność przypisania winy. W przekonaniu autora niniejszego opracowania zasada lex retro non agit i będące jej refleksem i uszczegółowieniem na gruncie prawa karnego zasady lex severior retro non agit i lex mitior retro agit znaleźć muszą zatem zastosowanie zawsze tam, gdzie w grę wchodzi odpowiedzialność karnoprawna. Rodzaj podjętej wobec sprawcy reakcji jest w tym sensie bez znaczenia. Wydaje się, że oparcia dla takiego rozumienia owych zasad można poszukiwać też w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. I tak w wyroku z 19 listopada 2008 r. Trybunał wskazał, że wprawdzie zasada niedziałania prawa wstecz nie ma charakteru absolutnego, jednak nie może mieć zastosowania do przepisów, które pozwalają organom władzy publicznej na ingerencję w konstytucyjne wolności i prawa jednostki. Trybunał podkreślił, że zasada ta znajduje swoje oparcie w takich wartościach, jak bezpieczeństwo prawne i pewność obrotu prawnego oraz poszanowanie praw nabytych i dlatego jej złamanie jest dopuszczalne tylko „wyjątkowo, z bardzo ważnych powodów”. Jednocześnie Trybunał stanowczo podkreślał, że całkowicie niedopuszczalna jest retroaktywność przepisów prawa karnego materialnegoZob. wyrok TK z 19 listopada 2008 r., Kp 2/08, OTK-A 2008, nr 9, poz. 157, MP 2008, nr 89, poz. 780.. Z art. 42 ust. 1 rozpatrywanego w łączności z art. 2 i art. 7 Konstytucji wynika więc, że każdy, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia, podlega odpowiedzialności karnej. Stosowna odpowiedzialność karna jest w takim stanie rzeczy zasadą wskazującą na związek pomiędzy przestępstwem, którego znamiona określone zostały w przepisach karnych, i konsekwencjami jego popełnienia, których nie należy sprowadzać wyłącznie do kary sensu stricto.P. Góralski, Środki zabezpieczające, s. 81.

Ten tok rozumowania zdaje się podzielać Europejski Trybunał Praw Człowieka. Powołując się na treść art. 7 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, Trybunał ten opowiedział się za szerokim rozumieniem pojęcia kary i odpowiedzialności karnej w świetle zasady niedziałania prawa wstecz. Odnosząc się do kwestii zastosowania przez jeden z sądów Republiki Federalnej Niemiec środka prewencyjnego polegającego na umieszczeniu sprawcy w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym na mocy przepisów nieobowiązujących w chwili popełnienia przezeń czynu stwarzającego niebezpieczeństwo, Trybunał uznał, że już tylko z tego powodu, iż środek ten został zastosowany przez sądy karne w wyniku wydania wyroku skazującego w sprawie karnej lub w nawiązaniu do takiego wyroku, a orzeczenia pociągają za sobą pozbawienie wolności na czas nieokreślony – zastosowany środek musi być uznany za „karę” dla celów zdania drugiego art. 7 ust. 1 Konwencji. W konsekwencji Trybunał wskazał, że prewencyjne pozbawienie skarżącego wolności zostało nakazane retrospektywnie. Stanowiło ono w jego przekonaniu nową, dodatkową karę, a tym samym karę surowszą w rozumieniu powołanego wyżej przepisu Konwencji niż ta obowiązująca w chwili popełnienia przez sprawcę przestępstwa, gdyż inaczej skarżący zostałby zwolniony ze szpitala psychiatrycznego, a pozbawienie go wolności zostałoby zakończone. Uogólniając swój wywód, Trybunał uznał, że choć istotny dla sprawy środek zastosowano w celu ochrony społeczeństwa, to jednak nie usprawiedliwiało to naruszenia zasady lex retro non agit. Od zasady tej bowiem odstępstw być nie może, nawet w przypadkach niebezpieczeństwa publicznego zagrażającego życiu naroduZob. wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 7 czerwca 2012 r., 61827/09..

Mając na uwadze przywołane normy Konstytucji RP, orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a nadto odwołując się do przytoczonej we wcześniejszej części opracowania wykładni historycznej i systemowej art. 4 § 1 k.k., uznać zatem należy, że odpowiedzialność karna w aspekcie zastosowania owej normy prawa międzyczasowego musi być ujmowana możliwie szeroko, jako konieczność poniesienia jakichkolwiek dolegliwości związanych z zastosowaniem materialnoprawnych norm prawa karnego. Ocena „względności ustawy”, o jakiej mówi art. 4 § 1 k.k., dokonywana z tej perspektywy, musi być odnoszona do wszelkich konsekwencji materialnoprawnych czynu sprawcy, a więc nie tylko tych, które wiążą się z koniecznością poniesienia przezeń kary sensu stricto, ale także tych związanych z zabezpieczeniem społeczeństwa przed sprawcą w oparciu o przewidziane w tym celu środki. Treść art. 42 ust. 1 Konstytucji odnosi się bowiem do czynów podlegających odpowiedzialności karnej. Przyjąć należy, że wynikają z niego bezpośrednie konsekwencje dla wszelkich elementów, które składają się na naturę normy prawa karnego (karalność czynu, odpowiedzialność, wymiar kary, przedawnienie karalności, środki zabezpieczające, kompensacyjne itd.), a także strukturę normy prawnej przewidującej odpowiedzialność karnąZob. wyrok TK z 15 października 2008 r., P 32/06. .

Podsumowując, stwierdzić trzeba, że w obecnym stanie prawnym nie ma dostatecznie uzasadnionych podstaw normatywnych, by z uwagi na kryterium celowościowe, upatrywane w szybkim i skutecznym sposobie oddziaływania na sprawcę zagrażającego społeczeństwu, wyłączyć stosowanie normy gwarancyjnej skodyfikowanej w art. 4 § 1 k.k. do środków zabezpieczających. Przeciwny pogląd w niedostatecznym stopniu zdaje się uwzględniać normy konstytucyjne oraz regulacje prawa międzynarodowego, a także usytuowanie art. 4 § 1 k.k. w systemie prawa karnego. Trzeba przy tym zauważyć, że konieczność wyraźnego oparcia wyłączenia zasady nieretroaktywności w stosunku do środków zabezpieczających o regulację ustawową, a być może i konstytucyjną, dostrzegają także sami zwolennicy poglądu o możliwości wyinterpretowania niestosowania owej zasady z samego brzmienia i celu art. 4 § 1 k.k. I tak na przykład Włodzimierz Wróbel wskazuje, że „z uwagi na obowiązujące w systemie prawa domniemanie nieretroaktywności prawa, ustawodawca w każdym przypadku powinien dążyć do jednoznacznego rozstrzygania o zakresie zastosowania nowych regulacji prawnych w zakresie środków zabezpieczających. Dotyczy to także decyzji o całościowej lub tylko częściowej derogacji poprzednio obowiązujących regulacji w tym zakresie (przedłużone obowiązywanie ustawy dawnej). Nie jest bowiem wykluczone, iż w pewnych przypadkach generalny zakaz retroaktywności wynikający z zasady państwa prawnego przemawiać będzie przeciwko wstecznemu stosowaniu określonych środków zabezpieczających, zwłaszcza takich, które nie są w sposób jednoznaczny powiązane z niebezpieczeństwem grożącym od sprawcy”W. Wróbel, Zmiana normatywna, s. 524..

Z poglądem tym należy się zgodzić. Jedynie wyraźna ustawowa, a być może i konstytucyjna regulacja może wyłączyć stosowanie art. 4 § 1 k.k. do środków zabezpieczających. Takiej regulacji obecnie w polskim porządku prawnym nie ma.