*Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 168), dalej: Ustawa.

Z uwagi na obszerność komentowanej Ustawy oraz wykształconej na jej gruncie praktyki orzeczniczej niniejsze opracowanie zostało ograniczone do jednego, choć bardzo istotnego zagadnienia. Rozważone w nim kwestie wskazują, że redakcja ww. Ustawy oraz orzeczenia na jej podstawie wydawane mogą prowadzić do ponoszenia przez osoby pełniące kierownicze funkcje w jednostkach sektora finansów publicznych odpowiedzialności za błędy innych osób na zasadzie odpowiedzialności absolutnej, z czym nie można się zgodzić z powodów podanych poniżej, a w szczególności z uwagi na zbieżność przepisów ww. Ustawy z przepisami Kodeksu karnego.

1. Uwagi ogólne

Z charakteru zawartych w komentowanej Ustawie regulacji można wywieść wniosek, że kreują one odpowiedzialność zbliżoną do odpowiedzialności karnej. Co więcej, Ustawa ta zawiera regulacje, których treść odpowiada treści wybranych przepisów Części ogólnej Kodeksu karnegoUstawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r. nr 88, poz. 553 z późn. zm.), dalej: k.k. albo Kodeks karny., w tym przykładowo art. 19 ust. 2 Ustawy, dotyczącemu odpowiedzialności na zasadzie winy, art. 23 ust. 2 Ustawy, dotyczącemu wyłączenia odpowiedzialności ze względu na niepoczytalność czy art. 24 ust. 1 i 2 Ustawy, dotyczącemu zasad stosowania nowej ustawy. Jednak próżno w niej szukać przepisów odwołujących się bezpośrednio do regulacji zawartych w Kodeksie karnym wprost w przypadku materii nieuregulowanych komentowaną Ustawą.

Analiza Ustawy prowadzi tymczasem do konstatacji, że przewidziano w niej odpowiedzialność zbliżoną do odpowiedzialności za tzw. sprawstwo polecające, natomiast zaniechano uregulowania odpowiedzialności na zasadzie współsprawstwa czy ewentualnie sprawstwa kierowniczegoJedyną formą zjawiskową deliktu finansowego, uregulowaną w Ustawie, jest tzw. „sprawstwo polecające”, które zgodnie z art. 19 ust. 3 Ustawy polega na tym, że odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi także osoba, która wydała polecenie wykonania czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych (jest to zatem zmodyfikowana wersja sprawstwa polecającego z art. 18 § 1 Kodeksu karnego in fine).. W Ustawie wyraźnie nie odróżniono również tzw. jednosprawstwa od pozostałych form sprawczych, wymienionych wyżej. Praktyka orzecznicza komisji orzekających w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: komisji orzekających) pokazuje tymczasem, że kierownikowi jednostki sektora finansów publicznych przypisuje się „sprawstwo” niemal w każdym przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez inne osoby, i to w przypadku, po pierwsze, braku działania kierownika, po drugie – braku jego porozumienia co do wspólnego działania z pracownikami bądź odwrotnie, nawet pomimo powierzenia przez kierownika jednostki określonych czynności poszczególnym pracownikom tej jednostki. Powyższe wynika z tego, że jako punkt wyjścia do określenia zakresu jego odpowiedzialności komisje orzekające przyjmują przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznychTekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm., w których wskazuje się jako zasadę odpowiedzialność kierownika jednostki za całość gospodarki finansowej tej jednostki, a także ustawę z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowościTekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 330 z późn. zm., w której jako zasadę wskazuje się odpowiedzialność kierownika za wykonywanie obowiązków jednostki z zakresu rachunkowości. Z tym że – trzeba to wyraźnie podkreślić – omawiana Ustawa nie zawiera żadnego odesłania do ustawy o finansach publicznych ani też ustawy o rachunkowości w zakresie odpowiedzialności kierownika jednostki sektora finansów publicznych, a zatem w teorii stosowanie przepisów w nich zawartych przy ocenie odpowiedzialności kierownika jednostki sektora finansów publicznych powinno być wykluczone.

2. Charakter regulacji ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Relacja przepisów ustawy do przepisów Kodeksu karnego

Przepisem, od którego pragnę rozpocząć niniejsze rozważania nad charakterem omawianej Ustawy, jest art. 116 k.k., który stanowi, że przepisy części ogólnej Kodeksu karnego stosuje się do innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną, chyba że ustawy te wyraźnie wyłączają ich zastosowanie. Pojęcie „odpowiedzialność karna” nie doczekało się dotychczas ustawowej definicji, w związku z czym budzi wątpliwości interpretacyjne, w szczególności jeśli wziąć pod uwagę brzmienie przepisu art. 121 Kodeksu karnego z 1969 r.Dz.U. z 1969 r. nr 13, poz. 94., który przewidywał stosowanie części ogólnej Kodeksu wyłącznie do przewidzianych w innych ustawach przestępstw. W tym miejscu należy jednak zgodzić się z przeważającym poglądem doktrynyZob. J. Raglewski, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna, Tom I, wyd. 4, Warszawa: LEX a Wolters Kluwer 2012, s. 1454–1459; M. Błaszczyk, (w:) M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część ogólna, Tom II, wyd. 2, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 1202., że powyższą normę, tj. wynikającą z art. 116 k.k., należy czytać literalnie i w związku z tym można stosować jedynie do tzw. ustaw karnych dodatkowych, czyli pozakodeksowego prawa karnego, przykładowo „przepisów karnych”, zawartych w art. 303– 310 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowejTekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1410., czy przepisów art. 329–360 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiskaTekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 686 z późn. zm., przewidujących „odpowiedzialność karną” podmiotu naruszającego normy zawarte w tej ustawie (tzw. odpowiedzialność karna sensu stricto).

Odmienna koncepcja rozumienia art. 116 k.k. przyjmuje, że znaczenie terminu „odpowiedzialność karna” należy interpretować zgodnie z jego gwarancyjnym charakterem, a zatem przypisanie konkretnej odpowiedzialności miana karnej powinno zostać uzależnione od tego, czy ma ona charakter represyjny (tzw. odpowiedzialność karna sensu largo).Pogląd ten w odniesieniu do tzw. sankcji administracyjnych wyrażają K. Wojtyczek, Zasada wyłączności ustawy w sferze prawa represyjnego, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 1999, z. 1, s. 5; A. Lipiński, Niektóre problemy nowego prawa energetycznego, PUG 1998, nr 5, s. 8; W. Radecki, Kary pieniężne w polskim systemie prawa. Czy nowy rodzaj odpowiedzialności karnej?, PPK 1996, nr 14–15, s. 5. Najbardziej przekonujące wywody o zasadności stosowania art. 116 k.k. do ustaw, które nie przewidują odpowiedzialności stricte karnej, czyli przykładowo do tzw. ustawy lustracyjnej Ustawa z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944–1990 oraz treści tych dokumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1388). czy do ustaw przewidujących odpowiedzialność dyscyplinarnąPrzykładowo na gruncie ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 635) czy ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 164), ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 637), czy wreszcie ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 427 z późn. zm.)., prezentuje A. BojańczykA. Bojańczyk, Z problematyki relacji między odpowiedzialnością dyscyplinarną i karną (na przykładzie odpowiedzialności dyscyplinarnej zawodów prawniczych), PiP 2004, z. 9, s. 30.. Badając relacje odpowiedzialności karnej do odpowiedzialności dyscyplinarnej, posługuje się on dwoma kryteriami: wysokiego stopnia represyjności sankcji oraz powszechności norm statuujących odpowiedzialność, jako cech odróżniających odpowiedzialność stricte karną od innych rodzajów odpowiedzialności. Dochodzi on do przekonania, że kary przewidziane za przewinienia dyscyplinarne mają w zasadzie nie tylko podobny charakter do sankcji karnych, ale wręcz, w jednym z przypadków – orzeczenia o wydaleniu z zawodu – znacznie przewyższający surowością niektóre środki karne przewidziane w Kodeksie karnym. Co do powszechności A. Bojańczyk przypomina z koleiIbidem., że nie wszystkie typy czynów zabronionych opisane w Kodeksie karnym mają charakter powszechny, jak choćby przestępstwa stypizowane w części wojskowej Kodeksu, czy też poszczególne przestępstwa tzw. indywidualne właściwe, które w jego ocenie nie różnią się niczym od konstrukcji deliktów na gruncie odpowiedzialności dyscyplinarnejNa gruncie przedmiotowej dyskusji w sposób jednoznaczny wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu 7 sędziów z 28 września 2006 r., I KZP 20/06, LEX nr 196396, w którym stwierdził, że na gruncie tej dyskusji zajmuje on „stanowisko wyraźnie przychylne pierwszej definicji odpowiedzialności karnej”. W uzasadnieniu Sąd podkreślił również, że nie jest wykluczone posiłkowanie się – na zasadzie dopuszczalnej analogii – instytucjami Kodeksu karnego, czy też traktowanie tych instytucji jako modelowych rozwiązań określających zasady odpowiedzialności represyjnej. O charakterze odpowiedzialności karnej wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 4 lipca 2000 r., 12/01, OTK-A 2002, nr 4, poz. 50; stwierdził wówczas, że odpowiedzialność karna jest tylko jedną z form odpowiedzialności, w związku z którą stosowane są środki o charakterze represyjnym..

Na tle zarysowanego wyżej podziału odpowiedzialności karnej na sensu stricto i sensu largo w mojej ocenie można przyjąć, że odpowiedzialność przewidziana komentowaną Ustawą ma charakter odpowiedzialności karnej sensu largo.Warto przypomnieć, że przed uchwaleniem ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny budżetowej przewidywała ustawa z dnia 5 stycznia 1991 r. – Prawo budżetowe (Dz.U. z 1993 r. nr 72, poz. 344 ze zm.), a następnie ustawa z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2003 r. nr 15, poz. 148 ze zm.). Ustawy te przewidywały odwołanie w kilku kwestiach nieuregulowanych do Kodeksu wykroczeń i Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia, przykładowo art. 60 ustawy – Prawo budżetowe przewidywał obowiązek dokonania oceny winy umyślnej i nieumyślnej według przepisów Kodeksu wykroczeń. Przemawia za tym jeden, aczkolwiek ważny przepis tej Ustawy, tj. jej art. 31 ust. 1, który zawiera katalog kar przewidzianych za naruszenie dyscypliny finansów publicznychA. Kościńska-Paszkowska, (w:) K. Borowska, A. Kościńska-Paszkowska, T. Bolek (red.), Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz, wyd. 2, Warszawa: LexisNexis 2012, s. 16., a w punkcie 4 ust. 1 – karę zakazu pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi od roku do lat 5. Pozostałe kary przypominają swoim charakterem kary przewidziane w ramach odpowiedzialności dyscyplinarnej, np. nagana, upomnienie czy kara pieniężna.

Projektodawca wydawał się mieć jednakże nieco odmienny poglądUzasadnienie projektu ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, druk nr 1958., gdyż w uzasadnieniu do projektu ustawy stwierdził arbitralnie, że „odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie ma charakteru odpowiedzialności karnej, co wynika z jej zakresu podmiotowego i przedmiotowego, a także funkcji, jaką spełnia”. Dalej Projektodawca podnosił, że odpowiedzialność ta „ma charakter represyjny, ale nie jest sama w sobie odpowiedzialnością karną”, wobec czego nie ma konieczności zawarcia w Ustawie przepisów odwołujących się wprost do Kodeksu karnego czy Kodeksu wykroczeńNa tej podstawie można dojść do wniosku, że Projektodawca celowo nie umieścił w nowej Ustawie, komentowanej w niniejszym opracowaniu, owych odwołań. Nie tylko ze względu na trudności związane z „rozproszeniem” przepisów, ale również ze względu na chęć uniknięcia sklasyfikowania tej odpowiedzialności jako odpowiedzialności karnej sensu largo; tak przykładowo A. Kościńska-Paszkowska, (w:) Odpowiedzialność za naruszenie, s. 16.. W istocie pozwala to w konsekwencji na uniknięcie konieczności ewentualnych dalszych odwołań, choćby w drodze analogii do innych przepisów Kodeksu karnego (w przeszłości w ustawie Prawo budżetowe istniały enumeratywnie wskazane w art. 62 ustawy – Prawo budżetowe odwołania do Kodeksu wykroczeńDz.U. z 1991 r. nr 4, poz. 18 z późn. zm.); ustawa ta obowiązywała przed wejściem w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).) w kwestiach niejasnych i nieuregulowanych Ustawą. Tymczasem rodzi się pytanie, czy charakter deliktów finansowych, jakie przewiduje Ustawa, nie wymusza zasięgania do instytucji prawa karnego materialnego w zakresie rozróżnienia na jednosprawstwo i postacie zjawiskowe przestępstwa, jeśli delikty te mogą zostać popełnione w takich właśnie formach, a Ustawa tych kwestii wyraźnie nie reguluje.

3. Krąg osób odpowiedzialnych na gruncie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych a praktyka orzecznicza komisji orzekających

Krąg podmiotów odpowiedzialnych na podstawie ustawy został zakreślony w jej art. 4, w myśl którego odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają: członkowie kolegialnych organów wykonawczych, kierownicy jednostek sektora finansów publicznych, osoby, którym powierzono wykonywanie określonych obowiązków, oraz osoby spoza sektora finansów publicznych, tj. osoby wykonujące w imieniu podmiotu niezaliczanego do sektora finansów publicznych, któremu przekazano do wykorzystania lub dysponowania środki publiczne, czynności związane z wykorzystaniem tych środków lub dysponowaniem nimi. Katalog osób, które potencjalnie mogą być odpowiedzialne za naruszenie zasad dyscypliny finansów publicznych, jest obecnie szerszy niż jeszcze dwa lata temuW dniu 19 sierpnia 2011 r. uchwalono obszerną nowelizację Ustawy, tj. ustawę o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 240, poz. 1429), którą poszerzono jej zakres podmiotowy. Od 10 lutego 2012 r., tj. od dnia wejścia jej w życie, do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych pociągnięte mogą być również osoby działające jako pełnomocnicy zamawiającego, niekoniecznie pracownicy danej jednostki. Jak czytamy w uzasadnieniu do nowelizacji ustawy, zmiana ta miała na celu uwzględnienie określonej w art. 15 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych możliwości powierzenia przez zamawiającego przygotowania lub przeprowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej..

Delikty przewidziane w ustawie będą miały zatem charakter deliktów indywidualnych, o ile przyjąć terminologię właściwą dla prawa karnego, ponieważ tylko osoby o określonych atrybutach, a w tym przede wszystkim dysponujące środkami publicznymi oraz pełniące  określone funkcje, mogą je popełnić. Z drugiej jednak strony przepisy zawierające opis deliktów finansowych zostały tak skonstruowane, że można w ich ramach wyodrębnić dwie grupy deliktów: te, które mogą zostać popełnione przez wszystkie wyżej wymienione osoby – będą to delikty z art. 5–18b ustawy, oraz delikty, które może popełnić tylko kierownik jednostki sektora finansów publicznych – delikty z art. 18c ustawyArt. 18c Ustawy przewiduje, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez kierownika jednostki sektora finansów publicznych obowiązków w zakresie kontroli zarządczej w jednostce sektora finansów publicznych.. Nadto na wszystkie wyżej wymienione delikty, które mogą zostać popełnione przykładowo przez pracowników jednostki sektora finansów publicznych, nakłada się również możliwość przypisania kierownikowi jednostki polecenia popełnienia deliktu finansowego w formie deliktu polecającego, co wynika wprost z zacytowanego wyżej art. 19 ust. 3 Ustawy. W myśl art. 19 ust. 4 przepisu ust. 3 nie stosuje się do czynów, o których mowa w art. 18c. Gdyby zatem przyjąć, że do zasad odpowiedzialności przewidzianej Ustawą mają zastosowanie reguły zawarte w części ogólnej Kodeksu karnego, to wówczas można by uznać, że w przypadku wszystkich deliktów z art. 5–18b konieczne jest zawsze udowodnienie, że kierownik jednostki odpowiada za sprawstwo sam (jednosprawstwo) albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą (współsprawstwo) bądź też że polecił wykonanie określonej czynności innej osobie w celu naruszenia danego przepisu Ustawy. Wina kierownika jednostki sektora finansów publicznych powinna zostać zatem rozpatrywana w odniesieniu do tego, jaką rolę pełnił przy jego popełnieniu. Na marginesie należy dodać, że w przypadku powierzenia określonych czynności pracownikom (np. swoim zastępcom) odpowiedzialność kierownika jednostki powinna być wyłączona, jeśli nie zachodzi współsprawstwo bądź sprawstwo polecające.

4. Analiza praktyki orzeczniczej na gruncie Ustawy a jednosprawstwo i inne formy popełniania przestępstw

Znamienne jest to, że komisje orzekające w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przyjmują zupełnie odmienną koncepcję od omawianej powyżej. Dla przykładu warto na początek wskazać orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej (dalej: GKO) z 24 czerwca 2002 r. (sygn. akt DF/GKO/ Odw.-46/62/2002), w uzasadnieniu którego stwierdzono, że „niewłaściwe wykonywanie obowiązków przez główną księgową (...) nie zwalnia kierownika jednostki sektora finansów publicznych od odpowiedzialności za właściwy stan finansów jednostki”, a ponadto że „na kierowniku jednostki sektora finansów publicznych ciąży szczególny obowiązek dbałości o dobro finansów publicznych, jak również nadzoru nad pracą podległych pracowników, szczególnie tych, którzy zajmują się realizacją planu finansowego jednostki”.LEX nr 196184; orzeczenie to zapadło w stanie prawnym, kiedy odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych przewidywała jeszcze ustawa o finansach publicznych. Teza ta znalazła również swoje potwierdzenie w jednym z wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 czerwca 2003 r. (sygn. akt III SA 305/01), w którym stwierdzono, że „działanie w zaufaniu do głównego księgowego jednostki (...) nie wyłącza odpowiedzialności kierownika jednostki organizacyjnej”.LEX nr 141278. Orzeczenia te zapadły z powołaniem się na treść art. 4 ust. 5 Ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym kierownik jednostki sektora finansów publicznych ponosi odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków w zakresie rachunkowości określonych ustawą, w tym z tytułu nadzoru, również w przypadku, gdy określone obowiązki w zakresie rachunkowości – z wyłączeniem odpowiedzialności za przeprowadzenie inwentaryzacji w formie spisu z natury – zostaną  powierzone innej osobie za jej zgodą. Jeszcze w innym orzeczeniu Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że „osobą odpowiedzialną za prowadzenie gospodarki finansowej jest kierownik jednostki, który podejmuje decyzje o charakterze finansowym jednoosobowo lub wspólnie z głównym księgowym. Powierzenie pracownikom wykonywania tych czynności nie wyklucza odpowiedzialności kierownika”.Zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 31 grudnia 2003 r.) w Warszawie z 6 sierpnia 2003 r., III SA 3148/00, LEX nr 141280. W jeszcze innym orzeczeniuOrzeczenie z 14 kwietnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt BDF1/4900/16/19/11/914, LEX nr 798189. Główna Komisja Orzekająca Zgodnie z art. 42 ust. 2 Ustawy organem orzekającym drugiej instancji jest Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, od której prawomocnych orzeczeń i postanowień kończących postępowanie stronom, na podstawie art. 169 ust. 1, przysługuje skarga do sądu administracyjnego.wskazała w uzasadnieniu, że „kierownik jednostki za błędy popełnione przez pracowników odpowiada [na gruncie ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych – przyp. autora] osobiście. Może natomiast zastosować wobec pracowników przewidziane prawem pracy sankcje służbowe”. W sprawie, w której zapadło powyższe orzeczenie, kierownik jednostki sektora finansów publicznych został w pierwszej instancji uznany za winnego m.in. popełnienia deliktu z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy, tj. za nieustalenie należności Skarbu Państwa, gdyż akceptował wnioski przedkładane przez innych pracowników w sprawie nieuprawnionego umarzania lub windykacji należności jednostki. W drugiej instancji został on uniewinniony, albowiem GKO uznała, że kierownik jednostki nie posiadał wiedzy na temat prawidłowości wniosków, w związku z czym nie można było mu przypisać jakiejkolwiek winy. Co znamienne, komisja orzekająca nie podzieliła argumentacji obrońcy obwinionego, że w sprawie nieprawidłowo przyjęto, iż kierownik jednostki może ponosić odpowiedzialność za osoby trzecie, mimo że powierzył im wykonanie obowiązków wynikających z przepisów ustawy o rachunkowościW kontekście tego zagadnienia warto również zapoznać się z treścią wyroku z 6 sierpnia 2003 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w sprawie o sygn. akt III SA 3148/00, LEX nr 141280, który stwierdził, że w związku z tym, iż osobą odpowiedzialną za prowadzenie gospodarki finansowej jest kierownik jednostki, który podejmuje decyzje o charakterze finansowym jednoosobowo lub wspólnie z głównym księgowym, powierzenie pracownikom wykonywania tych czynności nie wyklucza odpowiedzialności kierownika.. Odpowiedzialność taką mógłby natomiast w mojej ocenie ponosić w takim przypadku ewentualnie na zasadzie art. 18c (delikty braku nadzoru), jeśli dane naruszenie Ustawy mieściłoby się w katalogu deliktów opisanych w punktach 1–13 art. 18c Ustawy. Wówczas jednak udowodnieniu podlegałyby okoliczności prowadzenia nieprawidłowego nadzoru bądź braku kontroli w jednostce, a nie wiedzy o konkretnym przypadku naruszeń.

W orzeczeniach komisji orzekających opisanych w niniejszym opracowaniu kwestie polecenia, współsprawstwa czy też powierzenia wykonania obowiązków schodzą na dalszy plan, są pomijane bądź wprost wykluczane z zakresu odpowiedzialności kierownika jednostki sektora finansów publicznych, również z uwagi na to, że w Ustawie brak pełnej w tym przedmiocie regulacji. W postępowaniach dotyczących naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie dokonuje się zatem jakichkolwiek ustaleń co do ewentualnego polecenia popełnienia deliktu, wydanego przez kierownika jednostki sektora finansów publicznych oraz wszystkich tych elementów, które sąd w postępowaniu karnym bada np. w przypadku zarzucenia współsprawstwa. Adekwatnym podsumowaniem powyższych rozważań jest orzeczenie GKO z 21 maja 2009 r. (sygn. akt BDF1/4900/14/14/RN-2/09/534),Biul. NDFP 2009, nr 3, poz. 9. w którym wskazano, że jeżeli kierownik jednostki nie powierzy określonych obowiązków pracownikom bądź uczyni to niezgodnie z obowiązującym w tym zakresie przepisem, tylko on podlegać będzie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznychJedynie wyjątkowo można spotkać się z takimi orzeczeniami, w których komisje orzekające rzeczywiście pochylają się nad udowodnieniem sprawstwa i kwestią odpowiedzialności za cudze czyny, za przykład można podać orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 30 września 2013 r., sygn. akt BDF1/4900/39/44/RN-11/13/RWPD-338, LEX nr 1400148, w którym czytamy, że „znamieniem naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 11 Ustawy jest dokonanie wydatku ze środków publicznych. W takim przypadku kierownik jednostki sektora finansów publicznych nie może podlegać odpowiedzialności za działanie osoby trzeciej. Ewentualna odpowiedzialność w takim przypadku, kiedy pracownik jednostki dokonał wydatku bez upoważnienia lub z jego przekroczeniem, ciążyć może na kierowniku jednostki sektora finansów publicznych w związku z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych określonym w art. 18c ust. 1 pkt 2 Ustawy”..

Wskazać należy, że – jak podnosi się w literaturzeP. Kardas, Teoretyczne podstawy odpowiedzialności za przestępne współdziałanie, Kraków: Kantor Wydawniczy Zakamycze 2001, s. 466. odnoszącej się do spraw karnych – konstytutywną przesłanką współsprawstwa jest porozumienie współsprawców, obejmujące wspólne popełnienie przestępstwa, które jest jednocześnie uzupełnieniem znamion typu czynu zabronionego wyrażonego w przepisie części szczególnej k.k. Kodeks karny nie wprowadza żadnych dodatkowych warunków dotyczących formy porozumienia. Może do niego dojść, jak wskazuje Sąd NajwyższyWyrok SN z 12 grudnia 2003 r., III KKN 371/00, LEX nr 74395., nawet w sposób dorozumiany, ważny jest jednak zamiar współdziałania z drugą osobą w wykonaniu czynu zabronionego. Współdziałający nie muszą się bezpośrednio kontaktować, natomiast muszą mieć świadomość wspólnego wykonania czynu zabronionego, a zatem wiedzieć o sobie i zdawać sobie sprawę, że podejmowana czynność składa się na realizację wspólnie wykonywanej całości przedsięwzięcia. Mając powyższe na uwadze i przekładając to na grunt omawianej Ustawy, nietrudno dostrzec, że jeśli kierownik jednostki sektora finansów publicznych podpisuje stosowny dokument wspólnie z innymi osobami, dokonując tym samym naruszenia określonych przepisów, popełniając tym samym delikt finansowy, wypełnia swoim zachowaniem jedynie znamię „wspólnie”, natomiast nie wypełnia znamienia „w porozumieniu” (oczywiście jeśli w ogóle nie wiedział o „przestępnym” charakterze czynności). W praktyce orzeczniczej komisji orzekających nie doszukamy się konstrukcji „wspólnie i w porozumieniu”, ale spotkamy się ze stwierdzeniami, co zostało wskazane powyżej, że co prawda pewne czynności podejmowane były przykładowo wspólnie z księgową albo zastępcą kierownika jednostki, jednakże podpis złożony przez kierownika jednostki oznacza, że również on albo wyłącznie on odpowiada za popełnienie deliktu finansowego, mimo że znamię „w porozumieniu” w ogóle nie występuje. Poza jakimikolwiek rozważaniami, o czym była mowa wyżej, komisji orzekających pozostają również kwestie powierzenia innym osobom sprawowania określonych funkcji bądź wykonywania zadań, a także ewentualnego polecenia wykonania określonych czynności.

Organy prowadzące postępowanie w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych niejako z góry jednak przyjmują, że skoro z art. 53 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, iż to kierownik jest odpowiedzialny za całość gospodarki finansowej tej jednostki, to jemu w pierwszej kolejności należy przypisać zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych, bez względu na rzeczywisty zakres jego odpowiedzialności oraz zakres odpowiedzialności innych osóbZob. uzasadnienie orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej z 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt BDF1/4900/16/19/11/914, LEX nr 798189; uzasadnienie orzeczenia Resortowej Komisji Orzekającej z 8 lipca 2011 r., sygn. akt Ds. 16/11, LEX nr 1095994; orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 24 marca 2011 r., sygn. akt BDF1/4900/107/117/10/25, LEX nr 852737.. Co więcej, wyrażonej w art. 53 ust. 1 „zasady domniemania odpowiedzialności” nie precyzuje ustawa o finansach publicznych, brak w niej bowiem wyraźnego wskazania, o jaki w istocie rodzaj odpowiedzialności chodzi. Analogiczną uwagę należy poczynić w odniesieniu do art. 4 ust. 5 ustawy o rachunkowości. Są to zatem przepisy blankietowe, które stanowią niebezpieczną podstawę do przypisania kierownikowi jednostki sektora finansów publicznych, niejako z mocy ustawy, odpowiedzialności za popełnienie deliktu finansowego.

5. Podsumowanie – uwagi krytyczne do ustawy oraz praktyki orzeczniczej i postulaty de lege ferenda

Podsumowując powyższe rozważania, wypada zatem jeszcze raz podkreślić, że komentowana Ustawa, choć kreuje odpowiedzialność o charakterze sui generis, nosi bez wątpienia cechy odpowiedzialności karnej. To z kolei powinno wymuszać przynajmniej w praktyce orzeczniczej (a najdalej w perspektywie zmian legislacyjnych ustawy) konieczność stosowania przepisów Kodeksu karnego jako modelowych w kwestiach nieuregulowanych, a jednocześnie problematycznych na gruncie zasad tej odpowiedzialności. Do kwestii tych zaliczyć należy z pewnością rozumienie form popełnienia przestępstwa, w tym „sprawstwa” czy „współsprawstwa”, a także zasady indywidualizacji odpowiedzialności. Znamienne jest w tym kontekście uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 26 marca 2002 r. w sprawie o sygn. SK 2/01W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny badał zgodność z Konstytucją art. 172 rozporządzeniaPrezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. – Prawo upadłościowe., w którym Trybunał stwierdził, że „do istoty odpowiedzialności karnej, a tym samym aplikowania określonych środków represyjnych, należy zasada stosowania tego rodzaju odpowiedzialności na podstawie indywidualnej, jednostkowej winy sprawcy. Inaczej sytuacja przedstawia się na gruncie prawa cywilnego, gdzie możliwe jest istnienie odpowiedzialności powiązanej z obiektywnym naruszeniem prawa, a nawet odpowiedzialności za cudze czyny (np. wina w nadzorze – art. 427 k.c., wina w wyborze – art. 429 k.c.), czy szkodę wyrządzoną przez zwierzęta (art. 431 k.c.) i rzeczy (art. 433 i 434 k.c.)”. Istotne jest, że zarówno na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy konieczne jest badanie winy „sprawcy”.Zgodnie z art. 19 ust. 2 Ustawy odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Nie można przypisać winy, jeżeli naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych. W kontekście wywodów Trybunału wykluczyć należałoby zatem stosowanie wobec obwinionych (tu: kierowników jednostki sektora finansów publicznych) swoistego rodzaju odpowiedzialności za cudze czyny w przypadku deliktów opisanych w art. 5–18 Ustawy, co na gruncie omówionych przepisów ustawy o finansach publicznych oraz przedmiotowej ustawy o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych materializuje się w praktyce orzeczniczej komisji orzekającychWarto na tym tle wskazać, że swoistą odpowiedzialność za cudze czyny w rozważanym aspekcie przewiduje przykładowo art. 9 § 3 k.k.s., zgodnie z którym za przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe odpowiada jak sprawca także ten, kto na podstawie przepisu prawa, decyzji właściwego organu, umowy lub faktycznego wykonywania zajmuje się sprawami gospodarczymi, w szczególności finansowymi, osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną..

Brak zatem jednoznacznego odwołania w ustawie o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych do Kodeksu karnego (czy też Kodeksu wykroczeń, jak miało to miejsce uprzednio) jest rozwiązaniem w mojej ocenie wadliwym i wymaga zmiany. Z tej perspektywy za zasadne i pożądane należałoby  uznać wprowadzenie do omawianej ustawy odniesienia do przepisów części ogólnej Kodeksu karnego w zakresie chociażby art. 18 § 1–3 k.k. i art. 20 k.k. stosowanych odpowiednio bądź wprowadzenie do Ustawy przepisów odpowiadających treścią przepisom Kodeksu karnego, w tym przykładowo przepisu (jako art. 19 ust. 2a), który wprowadzałby zasadę, że „odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi tylko osoba, która wykonuje czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych sama albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, ale także ta osoba, która kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie takiego czynu”. Wprowadzenie do Ustawy kolejnych przepisów, analogicznie do § 2 i 3 art. 18 k.k. i art. 20 k.k., byłoby tylko konsekwencją powyższego uregulowania.