1. W zasadzie każda nowa metoda identyfikacji wprowadzona w celach dowodowych do procesu przechodzi przez trzy fazy. Faza pierwsza to nieufność. Organy ścigania w tej fazie z rzadka powołują biegłych, zlecając im przeprowadzenie badań tą metodą, a sądy nie bardzo wiedzą, co mają zrobić z takim dowodem, i traktują go z nadmierną ostrożnością. Pojawiają się wtedy takie orzeczenia, które nie bacząc na obowiązującą w naszej procedurze zasadę swobodnej oceny dowodów, używają określeń takich jak „dowód pomocniczy”Por. wyrok Sądu Najwyższego z 25 września 1976 r., II KR 171/76, w sprawie badania poligraficznego, „niemogący stanowić podstawy samodzielnych ustaleń”, który w dodatku musi być oceniany „w kontekście innych dowodów”, tak jakby istniały dowody, które oceny takiej nie potrzebują. Czasem sąd w orzeczeniu dodaje, że konkretny dowód „powinien być traktowany z dużą ostrożnością”Tak o dowodzie z badań osmologicznych Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku w sprawie II Aka 436/99, „Wokanda” 2001, nr 3, s. 49.. Albo sąd, wydając orzeczenie, stwierdza, że dowód ten „nie daje takiego przekonania, jakie wynikać może np. z badań daktyloskopijnych lub badań DNA”Por. wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2003 r., III KKN 465/00, niepubl., dokonując przy okazji nieznanej naszej procedurze klasyfikacji dowodów.

Faza druga to okres, w którym metoda staje się na swój sposób modna. Organy ścigania zlecają biegłym jej stosowanie, nawet tam, gdzie jest to zupełnie zbędne, sądy bezkrytycznie przyjmują opinie biegłych, obrona na ogół jest bezradna. Faza ta obfituje oczywiście w wiele wyroków błędnych, skazani nieraz zostają niewinni ludzieM. Huszcza, Opinie biegłych a pomyłki sądowe, „Studia Prawnicze” 2013, nr 2 (w druku)..

Czasami jednak zdarzy się jakiś jeden czy drugi przypadek pomyłki biegłych, Sąd Najwyższy lub apelacyjny uchyli któryś z wyroków opartych na takiej opinii, czasem rzecz podchwycą media i wtedy następuje wstęp do fazy trzeciej. Zaczyna się rzeczowa dyskusja nad prawdziwą wydolnością stosowanej metody, nad jej wartością diagnostyczną, nad warunkami koniecznymi (że jednak takie są), bez spełnienia których metoda traci wartość. Poznanie prawdziwej wartości metody i jej ograniczeń przez środowisko biegłych, pojawiająca się u sędziów, prokuratorów i adwokatów świadomość istnienia tych ograniczeń, otwiera fazę trzecią. Teraz dopiero zaczyna się ocena każdej opinii pod kątem warunków poprawności wykorzystania metody, pod kątem jej ograniczeń itp. Właściwie dopiero teraz metoda może być z pożytkiem włączona do arsenału metod służących dociekaniu prawdy w procesie.

Przez te trzy fazy przechodziła, bardziej lub mniej wyraźnie, w zasadzie każda metoda identyfikacji kryminalistycznej. Tak było przed ponad 100 laty z daktyloskopią J. Jakubiec, Daktyloskopia, GPP 1923, nr 13; tenże, Czy siła daktyloskopii została zachwiana?, GPP 1927, nr 53., tak było na naszych oczach z badaniami poligraficznymi czy z osmologią.

Tak jest też z badaniami DNA. Te ostatnie, niestety – jak się zdaje – nie wyszły jeszcze  z fazy drugiej. Fazy bezkrytycznej akceptacji przez sądy i zupełnej bezradności obrony.

2. Do wiedzy potocznej, a tą jedynie dysponują sędziowie, prokuratorzy i adwokaci, należy przekonanie, że wynik badania DNA jest w 100% pewny. Bardziej „wtajemniczeni” powiedzą: pewny w 99,999%, ale to nie robi praktycznie żadnej różnicy. Jest to w zasadzie prawda, ale niecała. Po pierwsze, taki wynik jest osiągalny w laboratorium w warunkach idealnych. Gdy laboratorium jest przygotowane do takich badań, ma w nich doświadczenie, ma kompetentną kadrę i taką organizację pracy, która wyklucza niestaranność, pomylenie próbek itp.

Po drugie, badanie DNA w laboratorium to ostatni etap całego łańcucha. W przypadku śladów biologicznych laboratorium bada to, co zostało do niego dostarczone. Tylko w przypadku badania ojcostwa materiał jest z zasady pobierany w laboratorium. W przypadku śladów biologicznych do badań w laboratorium trafia z zasady materiał zabezpieczony na miejscu zdarzenia przez policję, ona też pobiera z reguły materiał porównawczy od podejrzanych. To, jak materiał do badań był zabezpieczony i pobrany, w jakich warunkach był przechowywany i jak dostarczony do badań, ma zasadnicze znaczenie dla wartości wyniku badania. Tymczasem z praktyki znane są przypadki, że materiał dowodowy pochodzący z miejsca przestępstwa i porównawczy pobrany od podejrzanego trzymane były przed dostarczeniem do badań przez jakiś czas razem, w jednym foliowym worku. W takich warunkach wynik badania jest zupełnie bezwartościowy, istnieje bowiem prawdopodobieństwo, że nastąpiła tak zwana kontaminacja śladów. Ślad z materiału dowodowego mógł przejść na materiał porównawczy i odwrotnie, z materiału porównawczego na materiał dowodowy. W takiej sytuacji badanie DNA traci sens, a jego ewentualny wynik jest bez wartości dowodowej. Znane są też przypadki z praktyki, że na materiale dowodowym i porównawczym był ten sam ślad DNA, tyle że – jak się później okazało – materiał pochodził od zabezpieczającego próbkę. Laboratorium nie ponosi też odpowiedzialności za pomylenie czy pomieszanie próbek, które może się zdarzyć, zanim próbki trafią do laboratorium.

3. Jak pokazuje praktyka, w sprawach, w których występuje dowód z badań DNA, sąd oraz strony procesowe albo nie przesłuchują wcale biegłych na rozprawie, albo nawet gdy słuchają, zadowalają się odpowiedzią, że metoda daje wyniki pewne, a jest to pewność bliska 100%. Prawie nigdy sąd ani strony procesowe nie próbują dociekać, co działo się z materiałem, zanim trafił do laboratorium. Jak był zabezpieczony, pobierany, przechowywany, ile osób miało z nim kontakt. Nawiasem mówiąc – brak zainteresowania sądu i stron tą fazą postępowania z materiałem dodatkowo nie dopinguje policji do ulepszania, czy choćby przestrzegania, procedur postępowania ze śladem biologicznym. Nie wolno zapominać, że wartość badania laboratoryjnego w dużej mierze zależy od tego, co działo się z materiałem, zanim trafił do laboratorium.

4. Trzeba też mieć na uwadze, że badanie laboratoryjne DNA też nie jest prostym pomiarem i w zasadzie jest obojętne, kto tego pomiaru dokona. Są laboratoria lepsze i gorsze, są specjaliści lepsi i gorsi, o różnym przygotowaniu i doświadczeniu. W konsekwencji badania wykonywane w różnych laboratoriach dają różną gwarancję ich poprawności i wartości wyniku.

5. Od lat 90. XX wieku w świecie nauk sądowych (forensic sciences) powszechnie zdano sobie sprawę z tego, że stosując coraz bardziej wyrafinowane metody badań,  laboratoria różnią się między sobą nie tylko metodyką badań, ale także uzyskanymi w nich wynikami. Równocześnie względy natury politycznej w jednoczącej się Europie zadecydowały o wzmocnieniu współpracy międzynarodowej w zakresie ścigania przestępstw i wymiaru sprawiedliwości. Konsekwencją była idea międzynarodowej standaryzacji i harmonizacji metod badawczych stosowanych w laboratoriach nauk sądowych i policyjnych. W roku 1995 utworzona została Europejska Sieć Laboratoriów Nauk Sądowych (European Network of Forensic Sciences Institutes, w skrócie ENFSI ). Jak określono w dokumencie założycielskim, podstawowym zadaniem ENFSI jest „propagowanie wśród wszystkich laboratoriów członkowskich zasad dobrej praktyki laboratoryjnej oraz międzynarodowych standardów gwarantujących zapewnienie jakości badań i kompetencji osób je wykonujących” J. Widacki (red.) (2012), Kryminalistyka, wyd. 2, C. H. Beck, Warszawa 2012..

Oprócz organizowania konferencji tematycznych, inicjowania międzynarodowych programów badawczych, najważniejszą formą działania ENFSI jest działalność tematycznych grup roboczych powołanych do poszczególnych metod identyfikacji, w tym do badań DNA (także do fonoskopii, badania dokumentów, cyfrowej obróbki obrazów i innych). Ostatecznym celem harmonizacji metod kryminalistycznych jest osiągnięcie tzw. „podwójnej przejrzystości”. Jedna strona tej przejrzystości dotyczy standaryzacji kwalifikacji eksperta, druga standaryzacji laboratoriów i stosowanych w nich metod i procedur. Potwierdzeniem uzyskania wymaganego standardu jest systematyczne poddawanie się przez laboratoria procedurom certyfikacyjnym, akredytacyjnym oraz atestującym.

Wszystkie najważniejsze polskie placówki nauk sądowych takim procedurom się poddają. Rzecz paradoksalna, czynią to nie z tego powodu, że wymaga tego od nich prawo, czy choćby korzystające z ich usług organy procesowe. Ale dlatego, że bez tego nie liczyłyby się w międzynarodowej społeczności nauk sądowych.

Polskie Towarzystwo Medycyny Sądowej i Kryminologii (PTMSiK), najstarsze w Polsce powszechne stowarzyszenie medyków sądowych i przedstawicieli innych nauk sądowych, chcąc sprostać wymaganiom europejskiego standardu i zapewnienia możliwie najwyższego poziomu analiz genetyczno-sądowych, od roku 1998 rozpoczęło wydawanie atestów na badania DNA. Od roku 2006 stosowana jest obecna procedura uzyskiwania atestów. Atestacje prowadzi Komisja Genetyki Sądowej PTMSiK. Celem atestacji jest standaryzacja metod i nazewnictwa, ustalanie norm oceny prawidłowości analiz oraz prawidłowości wyciąganych wniosków z uzyskanych wyników. Efektem atestacji jest z jednej strony wskazanie i rekomendacja wiodących laboratoriów, z drugiej, poprzez odmowę udzielenia atestu, wskazanie laboratoriów, które popełniając błędy w badaniach laboratoryjnych, dokonują niewłaściwej interpretacji statystycznej uzyskanych wyników lub też formułują nieuprawnione konkluzje w opiniach dla organów ścigania albo sądów. Jest to informacja, która powinna mieć zasadnicze znaczenie przy wyborze przez organ procesowy placówki do wykonania ekspertyzy i przy ocenie dostarczonego po badaniu dowodu Z. Szczerkowska, Wiodące laboratoria (wywiad z prof. Zofią Szczerkowską), „Genetyka i Prawo” 2008, nr 1, s. 14–15..

Atesty udzielane są w dwóch zasadniczych grupach: atesty na badania DNA w ustalaniu ojcostwa oraz atesty w zakresie badań DNA śladów biologicznych.

Tak na przykład, jak podaje PTMSiK na swoich stronach internetowych, w latach 2008–2009 atest PTMSiK na badania DNA w ustalaniu ojcostwa otrzymało 11 laboratoriów, w tym wszystkie w zasadzie zakłady medycyny sądowej uczelni publicznych (atestu nie otrzymała tylko Pracownia Hemogenetyczna Zakładu Medycyny Sądowej PAM w Szczecinie), a nadto Instytut Ekspertyz Sądowychwww.ptmsik.pl/index.php/wadze/komisja-genetyki-sadowej/wyniki-atestacji-na-lata-2012-2013 (dostęp: 6 listopada 2013 r.)..

Atesty w zakresie badań DNA śladów biologicznych w latach 2008–2009 otrzymały te same placówki oraz dodatkowo Prywatny Instytut Genetyki Sądowej w Bydgoszczy. Z tym że atest w pełnym zakresie otrzymały tylko 4 placówki (Zakłady Medycyny Sądowej w Gdańsku, Bydgoszczy, Warszawie i Wrocławiu), atesty na badania DNA w zakresie autosomalnych loci i chromosomu Y otrzymały 3 placówki (Zakłady Medycyny Sądowej w Lublinie, Poznaniu i Łodzi), a atest na badania DNA autosomalnych loci – Instytut Ekspertyz Sądowych w Krakowie.

Atesty na ograniczony zakres badań otrzymały dalsze 4 placówki (Zakłady Medycyny Sądowej w Białymstoku, Katowicach, Krakowie oraz prywatny Instytut Genetyki Sądowej w Bydgoszczy).

Atestacja PTMSiK odbywana jest, jak wspomniano, w cyklach dwuletnich, ostatnia atestacja dotyczyła lat 2013–2014.

W jej wyniku na badania DNA śladów biologicznych atesty w różnych zakresach przyznano 16 laboratoriom, w tym wszystkim laboratoriom genetycznym uniwersytetów medycznych i akademii medycznych, Instytutowi Ekspertyz Sądowych oraz 4 laboratoriom policyjnym (Centralnemu Laboratorium Kryminalistycznemu Policji w Warszawie, Laboratoriom Kryminalistycznym KWP w Katowicach, w Gdańsku, w Łodzi). Atestu nie uzyskało Centrum badań DNA Sp. z o.o. w Poznaniuwww.ptmsik.pl/index.php/wadze/komisja-genetyki-sadowej/wyniki-atestacji-na-lata-2008-2009.html (dostęp: 6 listopada 2013 r.)..

Atesty w zakresie badań DNA dla ustalenia pokrewieństwa, w tym ojcostwa, uzyskało 12 placówek (pracownie genetyki sądowej wszystkich akademickich zakładów medycyny sądowej, Instytutu Ekspertyz Sądowych). Atestu nie otrzymało Centrum Badań DNA Sp. z o.o. w Poznaniu. O atest w tej kategorii badań nie ubiegały się placówki policyjne.

Udział w atestacji jest dobrowolny, ale z zasady uczestniczą w niej wszystkie akademickie placówki wykonujące badania DNA (katedry i zakłady medycyny sądowej), a także Instytut Ekspertyz Sądowych. W dwóch ostatnich edycjach uczestniczyło także kilka laboratoriów policyjnych, w tym Centralne Laboratorium Kryminalistyczne Policji. Pomimo tego, że na rynku usług eksperckich w zakresie badań DNA funkcjonuje wiele laboratoriów prywatnych, z reguły nie poddają się one procedurze atestacji, co – jak się okazuje – na skutek ignorancji organów ścigania i sądów nie ma żadnego wpływu na popyt na ich usługi J. Widacki, Instytucja naukowa lub specjalistyczna w rozumieniu art. 193 § 2 k.p.k., PiP 2013, z. 9, s. 45–53..

Istota atestacji polega na tym, że Komisja Genetyki Sądowej PTMSiK rozsyła do laboratoriów biorących udział w atestacji próbki materiału biologicznego (tzw. próbki  referencyjne). Próbki te są następnie badane w uczestniczących w procedurze laboratoriach, a wyniki są przesyłane Komisji. Komisja, znając z góry prawidłowe wyniki, dokonuje szczegółowej oceny nadesłanych przez laboratoria wyników. Atesty uzyskują te laboratoria, które prawidłowo przeprowadziły badania i wyciągnęły z nich prawidłowe wnioski. Nie uzyskują atestu te laboratoria, które popełniają błędy w badaniach lub nie potrafią ich prawidłowo zinterpretować. O przyznanych, a także nieprzyznanych atestach Polskie Towarzystwo Medycyny Sądowej i Kryminologii informuje Ministerstwo Sprawiedliwości, Ministerstwo Spraw Wewnętrznych, prezesów sądów okręgowych, prokuratury okręgowe, a także dziekanów izb adwokackich. Nic nie wskazuje na to, by informacje te docierały do orzekających sądów, do poszczególnych zlecających badania prokuratorów, a także do adwokatów broniących w sprawach karnych.

Wedle niemal identycznej procedury jak atesty PTMSiK wydawane są przez Niemieckie Towarzystwo Medycyny Prawnej certyfikaty GEDNAP. Towarzystwo to, ściślej jego organ, jakim jest Grupa ds. profilowania DNA (odpowiednik Komisji Genetyki PTMSiK), prowadzi certyfikacje od kilkunastu lat. Certyfikaty GEDNAP wydawane są również na dwa lataM. Woźniak, Standardy i atestacje. Gwarancje jakości, „Genetyka i Prawo” 2013, nr 1(8), s. 10–15..

Inną jednostką certyfikującą (atestującą) laboratoria badające DNA jest English Speaking Working Group of the International Society of Forensic Genetics – ESWG ISFG (Anglojęzyczna Grupa Robocza Międzynarodowego Stowarzyszenia Genetyki Sądowej). W ramach międzynarodowych warsztatów przeprowadza się analizę pokrewieństwa na podstawie próbek dostarczonych przez organizatora. Wyniki ocenia później panel ekspertów. Prawidłowe oznaczenie skutkuje przyznaniem certyfikatu ISFGTamże..

Wszystkie bez wyjątku atesty (certyfikaty) wydawane są na określony czas (zwykle na dwa lata) i na określony zakres badań (np. badanie pokrewieństwa, w tym ojcostwa, badania biologiczne śladów biologicznych na dowodach rzeczowych)

W praktyce zdarza się, że laboratoria niemające żadnego merytorycznego atestu czy certyfikatu (PTMSiK, GEDNAP, ISFG), wykorzystując naiwność i niewiedzę swych ewentualnych zleceniodawców, ogłaszają, że mają np. certyfikat ISO lub inny, podobny, niemający jednak nic wspólnego z potwierdzeniem jakości wykonywanych badań DNA

6. Informacja, czy dane laboratorium posiada aktualny certyfikat (atest), powinna być sprawdzana przez organ procesowy w momencie zlecania badania. Tym bardziej powinna być sprawdzana i brana pod uwagę przez sąd przy ocenie dowodu, jakim jest opinia z badań DNA. Ma to przecież zasadnicze znaczenie przy ocenie wartości dowodu! Ignorowanie tego faktu jest rażącym naruszeniem obowiązku wynikającego z przepisu art. 7 k.p.k., który nakazuje, by dowody oceniane były z uwzględnieniem między innymi wskazań wiedzy. Przyjęcie opinii z badań DNA wykonanych przez laboratorium nieposiadające atestu (certyfikatu) jest przyjęciem opinii od placówki, co do której nie ma pewności, że przy takich badaniach nie popełnia błędów. Co więcej, przyjęcie opinii od placówki, której odmówiono wydania atestu (certyfikatu), jest przyjęciem opinii od placówki, co do której istnieje pewność, że w badaniach DNA popełnia błędy lub nie potrafi ich prawidłowo interpretować, a zatem nie spełnia wymogu przepisu art. 193  § 1 i § 2 k.p.k. i posiada „wiadomości specjalne” w stopniu niewystarczającym dla dochodzenia do prawdy w procesie.

Niestety, jak pokazuje analiza spraw karnych, w których wykorzystywany był dowodowo wynik badań DNA, nie tylko organy procesowe nie sprawdzają, czy badania wykonała placówka mająca aktualny atest (certyfikat), ale najczęściej nawet nie wiedzą, co to takiego jest ten atest, co on potwierdza i o czym informuje. Niestety również obrońcy z reguły nie próbują tego dociekać, choć często od wyniku badania DNA zależą losy procesu i oskarżonego, którego bronią.

7. Inną sprawą jest, że sądy w Polsce nie są przygotowane do przyjęcia dowodu naukowego inaczej niż bezkrytycznie. Dzieje się tak, mimo że orzecznictwo jest zgodne co do tego, iż opinia biegłego nie jest wyłączona spod kontroli i oceny sąduPor. wyrok Sądu Najwyższego z 5 lipca 1977 r., III KR 112/77, „Gazeta Prawna” 1978, nr 3, poz. 6; wyrok Sądu Najwyższego z 19 kwietnia 1984 r., II KR 74/84, OSNPG 1984, nr 12, poz. 113; wyrok Sądu Najwyższego z 7 lutego 1986 r., IV KR 15/86, OSNPG 1986, nr 11, poz. 150; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 25 maja 1999 r., II Aka 78/99, OSA 2000, nr 5, poz. 40)..

8. W pewnej konkretnej sprawie, w której podniesiono kwestię, że wydający opinię z badań DNA zakład nie miał na takie badania atestu, sąd uznał, iż żadna społeczna instytucja (za taką uznał Polskie Towarzystwo Medycyny Sądowej i Kryminologii) nie ma prawa zakazać nikomu wykonywania ekspertyz, sąd ma prawo wybrać sobie i powołać dowolnego biegłego, a wynik jego pracy ocenić zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów.

W takim podejściu tkwią co najmniej trzy nieporozumienia. Przede wszystkim sąd może rzeczywiście powołać dowolnego biegłego, ale pod warunkiem, że jest to osoba (lub instytucja) posiadająca „wiadomości specjalne”. Czy rzeczywiście sąd może arbitralnie uznać, że dana placówka takie wiadomości posiada, w sytuacji gdy popełnia ona przy wykonywaniu takich właśnie badań błędy, co zostało udokumentowane faktem nieprzyznania atestu lub w najlepszym razie, nie legitymując się atestem (certyfikatem), nie może wykazać, że potrafi prawidłowo wykonać zlecone jej badania DNA, a więc że ma potrzebne wiadomości specjalne?

Po drugie, atestacje (certyfikacje) na całym świecie wykonują stowarzyszenia będące organizacjami pozarządowymi. W Polsce takie atesty wydaje – jak wspomniano – Polskie Towarzystwo Medycyny Sądowej i Kryminologii, w Niemczech certyfikat GEDNAP wydaje jego dokładny odpowiednik: Niemieckie Towarzystwo Medycyny Sądowej.

Po trzecie wreszcie, atestacja (lub jej brak) nikomu niczego nie zabrania, wykazuje jednak, kto dane badania (tu badania DNA) potrafi wykonać bezbłędnie, a kto nie. Lekceważenie tej informacji, jej ignorowanie przy powołaniu biegłego lub przy ocenie opinii z badań jest, jak już wspomniano – naruszeniem zarówno przepisu art. 7 k.p.k., jak i przepisu art. 193 k.p.k.

9. Krytyczne podejście, sprawdzanie losów materiału biologicznego od momentu pobrania lub zabezpieczenia na miejscu zdarzenia do momentu dostarczenia go do laboratorium, a następnie sprawdzenie, czy wykonująca badanie placówka jest wiarygodna, a tę wiarygodność potwierdza jedynie posiadany atest (certyfikat), jest obowiązkiem sądu, ale jest też obowiązkiem obrońcy, gdy sąd nie uczynił tego z urzędu.

Podobnie do obowiązku sądu należy sprawdzenie, czy dostarczająca dowodu w postaci opinii z badań DNA placówka w chwili wykonywania badania posiadała ważny atest. Jeśli sąd o tym obowiązku nie pamięta, obowiązkiem obrońcy jest upomnieć się o jego wypełnienie.