Z godnie z wykładnią literalną przepisu art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c. nie wywołuje wątpliwości zaskarżalność postanowień oddalających wniosek o wyłączenie sędziego pochodzących od sądu rejonowego oraz sądu okręgowego działającego w pierwszej instancji. Na zasadzie argumentum a contrario należy przyjąć brak zaskarżalności wobec postanowień o powyższej treści sądu okręgowego działającego w drugiej instancji, sądu apelacyjnego i SNZob. postanowienie SN z 5 grudnia 1980 r., LEX nr 14564; postanowienie SN z 29 stycznia 1997 r., I CZ 38/96, LEX nr 78448.. Dylematu natomiast dostarcza już kwestia zaskarżalności takich postanowień wydanych przez sądy drugoinstancyjne, w sytuacji gdy zajmowały się one daną sprawą po raz pierwszy. Na kanwie orzecznictwa SN pojawiło się pytanie, czy można uznać za dopuszczalne zaskarżenie zażaleniem takich właśnie postanowień. SN częstokroć wyrażał tezę o niedopuszczalności wniesienia zażalenia na postanowienia wydawane przez sądy drugiej instancji, w sytuacji gdy zajmowały się one konkretną sprawą po raz pierwszyZob. postanowienie SN z 22 lipca 1999 r., I PKN 312/99, MoP 2000, nr 3, poz. 155, w którym SN uznał, że rozpoznanie czy odrzucenie skargi o wznowienie postępowania przez sąd drugiej instancji nie pozwala traktować takiego orzeczenia jako pierwszoinstancyjnego w rozumieniu art. 394 § 1 k.p.c., z uwagi na fakt, iż sąd ten rozpoznaje sprawę pierwszy raz. Tożsamą zasadę SN przyjął w orzeczeniu z 27 lipca 1962 r., III CR 13/62, RPE 1962, nr 4, s. 303; w postanowieniach z 2 kwietnia 1998 r., II UZ 26/98, OSNP 1999, nr 9, poz. 320 oraz z 28 września 1999 r., II CZ 98/99, LEX nr 50727., lecz w odniesieniu do postanowienia o oddaleniu wniosku o wyłączenie sędziego nie jest już tak jednomyślny. Można bowiem wskazać orzeczenia dopuszczające szerszy zakres zastosowania przepisu art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c., jak i węższy – o czym poniżej.

W uchwale składu siedmiu sędziów SN z 8 czerwca 1988 r., III CZP 16/88OSNC 1989, nr 1, poz. 6., stanowiącej zasadę prawną, przyjęto, że: „na postanowienie sądu wojewódzkiego oddalające wniosek o wyłączenie sędziego tego sądu, rozpoznającego sprawę w drugiej instancji, zażalenie nie przysługuje”. Z uwagi na służebną rolę postępowań incydentalnych oraz względy ekonomii procesowej sąd okręgowy, będąc sądem odwoławczym dla sprawy głównej, działa w drugiej instancji także wówczas, gdy daną kwestię proceduralną rozpoznaje po raz pierwszy. Zdaniem SN nie jest uzasadnione traktowanie sądu okręgowego jako sądu pierwszej instancji przy rozpoznawaniu po raz pierwszy przez ten sąd kwestii wpadkowych. Rozpoznawanie konkretnej sprawy w dwóch instancjach – jako sąd odwoławczy co do meritum sprawy i jako sąd pierwszej instancji w kwestii incydentalnej – godziłoby w zasadę dwuinstancyjności określoną w art. 176 ust. 1 Konstytucji RP. O tym, w jakiej instancji dana sprawa główna będzie przedmiotem rozpoznania sądowego nie decyduje bowiem okoliczność, czy dany sąd orzeka w tej sprawie po raz pierwszy, czy po raz drugiTK w wyroku z 12 stycznia 2010 r., SK 2/09, OTK ZU 2010, nr 1/A, poz. 1, uznał, że kwalifikacji danego postępowania jako pierwszo- lub drugoinstancyjnego nie może determinować fakt, iż sąd rozpoznaje daną kwestię po raz pierwszy lub też dokonuje nowych ustaleń w sprawie. „Sądem pierwszej instancji jest ten, przed którym rozpoczyna się postępowanie sądowe, w wyniku którego organ ten ma wydać rozstrzygnięcie dotyczące sporu istniejącego między stronami”.. Sytuacja, gdy sąd drugiej instancji rozstrzyga w danej kwestii po raz pierwszy, nie jest w żadnym razie podstawą do wysuwania tezy o pierwszoinstancyjnym charakterze orzeczenia tego sądu. Zgodnie z art. 52 § 1 in principio k.p.c. o wyłączeniu sędziego rozstrzyga zawsze sąd, przed którym sprawa się toczy. Jeżeli zatem sprawa główna jest przedmiotem rozpoznania sądu działającego w drugiej instancji, na jej tle pojawi się zaś kwestia incydentalna dotycząca wyłączenia sędziego, wówczas na postanowienie oddalające wniosek o wyłączenie sędziego wydane przez ten sąd zażalenie nie przysługuje.

W doktrynie budzi kontrowersje pogląd wyrażony w judykaturze, zgodnie z którym na postanowienie sądu okręgowego oddalające wniosek o wyłączenie sędziego tego sądu, rozpoznającego sprawę w drugiej instancji, nie przysługuje zażalenie. S. DalkaS. Dalka, Zasada dwuinstancyjności a kwestia wyłączenia sędziego sądu rewizyjnego, NP 1991, nr 4–6, s. 31–38. doszedł do przekonania, że de lege ferenda niezaskarżalność postanowień wydanych przez sąd okręgowy działający jako sąd drugiej instancji albo też przez sąd apelacyjny stanowi swoistą lukę w prawie, którą należy wypełnić, i to najlepiej w ustawie ustrojowej. Metoda rozwiązania tego braku legislacyjnego, zdaniem S. Dalki, jest silnie związana z rozważeniem zagadnienia, czy w postępowaniu cywilnym obowiązują wyłącznie normy procesowe, czy także ustrojowe. Z wielu bowiem orzeczeń SNOrzeczenie SN z 20 grudnia 1969 r., I CZ 120/69, OSNCP 1970, z. 10, poz. 185; orzeczenie SN z 15 czerwca 1970 r., I CZ 60/70, OSNCP 1971, z. 1, poz. 17; uchwała SN z 21 lutego 1972 r., III CZP 76/71, OSNC 1972, nr 9, poz. 152 i liczne inne niepublikowane. wyprowadzić można tezę o ustrojowym charakterze rozstrzygnięcia o wyłączeniu sędziego. Postanowienie o wyłączeniu sędziego posiada zatem naturę jurysdykcyjną, lecz także charakter ustrojowy i organizacyjno-administracyjny. Można jednak wskazać nietrafną w tym zakresie uchwałę siedmiu sędziów SN z 8 czerwca 1988 r., III CZP 16/88OSNC 1989, nr 1, poz. 6., w której zastrzeżono, że nie można nadawać cech ustrojowych rozstrzygnięciu o wyłączeniu sędziego, gdyż jest to domeną norm procesowych. Normy te wskazują wyraźnie, że sąd okręgowy, rozpoznając środek odwoławczy, działa zawsze jako sąd drugiej instancji, co dotyczy również kwestii incydentalnych. S. Dalka postuluje, by w każdej instancji sądowej zapewnione były warunki wnikliwej oceny bezstronności i obiektywizmu sędziego, a ponadto, by orzeczenie sędziego, wobec którego podniesiono zarzut stronniczości, każdorazowo podlegało weryfikacji w toku instancji. Jako dezyderat de lege ferenda autor wysuwa objęcie regulacją ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych możliwości zaskarżenia postanowień sądu okręgowego (a także sądu apelacyjnego) w wypadku nieuwzględnienia wniosku o wyłączenie sędziego tego sądu, działającego jako sąd odwoławczyS. Dalka, Zasada, s. 37.. Sugestia ta znalazła swój oddźwięk w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 2 czerwca 2010 r., SK 38/09, o czym w dalszej części rozważań.

W postanowieniu z 7 czerwca 1991 r., I CZ 9/91, SN przyjął, że: „na postanowienie sądu apelacyjnego oddalające wniosek o wyłączenie sędziów sądu wojewódzkiego zażalenie nie przysługuje”OSP 1992, nr 4, poz. 100.. W sprawie, której dotyczyło powyższe orzeczenie, sąd apelacyjny występował jako sąd przełożony nad sądem wojewódzkim (obecnie: sądem okręgowym), działającym jako sąd pierwszej instancji. W uzasadnieniu wyżej wspomnianego orzeczenia brak zaskarżalności postanowienia oddalającego wniosek o wyłączenie sędziego sądu wojewódzkiego (obecnie: sądu okręgowego), wydanego przez sąd apelacyjny działający jako sąd nad nim przełożony, wywiedziony został z braku kompetencji SN zarówno w przepisach ustrojowych, jak i procesowych do rozpoznania zażalenia na postanowienie incydentalne sądu apelacyjnego. Omawiane postanowienie SN zostało poddane krytyce przez W. Broniewicza. Autor ten wysunął zasługujący na poparcie postulat de lege ferenda, „aby w szczególnym przepisie została także przewidziana możność wniesienia zażalenia do Sądu Najwyższego na wydane w trybie art. 52 § 1 k.p.c. postanowienie sądu apelacyjnego oddalające wniosek o wyłączenie sędziego sądu wojewódzkiego działającego jako sąd pierwszej instancji”.W. Broniewicz, Glosa do postanowienia SN z 7 czerwca 1991 r., I CZ 9/91, OSP 1992, nr 4, poz. 100.

Analogiczny do wyżej zaprezentowanego punkt widzenia został wyrażony w postanowieniu SN z 19 maja 2006 r., I CZ 27/06LEX nr 200913.. SN przyznał w nim, że faktycznie sąd apelacyjny będzie występował w pierwszej instancji, zastępując na podstawie art. 52 § 1 k.p.c. sąd okręgowy działający w pierwszej instancji. W takim przypadku nie będzie jednak przysługiwało zażalenie na postanowienie o wyłączeniu sędziego wydane przez sąd apelacyjny – sąd przełożony, ponieważ zgodnie z wykładnią literalną przepisu art. 394 § 1 in princ. k.p.c. zażalenie przysługuje zawsze do sądu drugiej instancji. Poza wyjątkiem określonym w przepisie art. 390 § 1 k.p.c. w zw. z art. 397 § 2 k.p.c. SN nie może zostać uznany za sąd drugiej instancji. Ponadto z komentowanego postanowienia SN wynika, że nie sposób odnaleźć podstawy prawnej do wniesienia zażalenia w omawianej sytuacji na podstawie przepisu art. 394¹ § 1 k.p.c., gdyż jak zostało przyznane, sąd apelacyjny będzie orzekał jako sąd pierwszej instancji, przepis ten statuuje zaś zaskarżalność postanowień drugoinstancyjnych. Tożsame stanowisko SN zajął również w niepublikowanych postanowieniach z 17 września 2003 r., II CZ 80/03 oraz z 26 listopada 2003 r., II CZ 117/03.

SN nie jest jednak jednomyślny w kwestii zaskarżalności rozstrzygnięcia o wyłączeniu sędziego wydanego przez sąd apelacyjny działający jako sąd przełożony w zastępstwie sądu okręgowego występującego jako sąd pierwszej instancji. Można bowiem wskazać postanowienie SN z 28 września 2001 r., I PZ 57/01, prezentujące odmienne od powyższego – aczkolwiek obecnie dominujące w doktrynieT. Wiśniewski, (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. H. Dolecki, T. Wiśniewski, t. 2, Warszawa 2010, s. 143. – stanowisko w analizowanej sprawie. Została w nim wyrażona teza, w myśl której „na postanowienie sądu apelacyjnego rozpoznającego jako sąd przełożony wniosek o wyłączenie sędziów sądu okręgowego orzekającego w pierwszej instancji (art. 52 § 1 k.p.c.) w części oddalającej wniosek, przysługuje do Sądu Najwyższego zażalenie (…)”OSNC 2003, nr 17, poz. 417.. Z uzasadnienia do tego orzeczenia wynika, że Sąd Najwyższy rozpoznaje w takiej sytuacji zażalenie jako sąd drugiej instancji na podstawie przepisu art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c. Nie znajdzie tu zastosowania  przepis art. 394¹ k.p.c. wprowadzający szczególne wymagania co do dopuszczalności zaskarżenia i trybu wniesienia środka odwoławczego w postaci zażalenia.

Na kanwie orzecznictwa SN odnoszącego się do problematyki zagadnienia wyłączenia sędziego zasadne jest wyszczególnienie orzeczeń SN wskazujących, że przepis art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c. pozostaje aktualny w stosunku do postanowień wydawanych przez sąd, w którym sprawa się toczy, jak i przez sąd okręgowy działający jako sąd przełożony nad sądem rejonowym. Według linii orzeczniczej SN wyrażonej m.in. w uchwale z 11 marca 1968 r., III CZP 12/68,OSNC 1968, nr 11, poz. 180. uchwale siedmiu sędziów wpisanej do zasad prawnych z 21 lutego 1972 r., III CZP 76/71OSNC 1972, nr 9, poz. 152., postanowieniu z 14 marca 1975 r., II CZ 53/75LEX nr 7672., uchwale z 6 marca 1998 r., III CZP 70/97OSNC 1998, nr 9, poz. 132. czy postanowieniu z 19 maja 2006 r., I CZ 27/06LEX nr 200913. interpretatio restrictiva art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c. nie znajduje racjonalnych podstaw, interpretatio extensiva tego przepisu jest zaś całkowicie uzasadniona i opiera się na ustawicznym dążeniu do urzeczywistnienia bezwzględnej bezstronności kompletu orzekającego. Taki pogląd SN jest uzasadniony faktem działania sądu okręgowego w pierwszej instancji zawsze wtedy, gdy na podstawie art. 52 § 1 in fine k.p.c. działa za sąd rejonowy, wstępując w jego miejsce jako sąd przełożony. Sąd okręgowy jedynie wówczas będzie działał w drugiej instancji wobec sądu rejonowego, jeśli rozpoznaje środek odwoławczy wniesiony wobec rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji. W. Broniewicz zaznaczył, że sąd przełożony, rozstrzygając o wyłączeniu sędziego podległego mu sądu, działa zawsze poza tokiem instancjiW. Broniewicz, Glosa.. Zdaniem tego autora podejmowanie czynności poza tokiem instancji dotyczy zatem zarówno statusu sądu okręgowego w stosunku do sądu rejonowego, jak i sądu apelacyjnego w stosunku do sądu okręgowego działającego w pierwszej instancji. Zastosowanie treści art. 52 § 1 k.p.c. i rozpoznanie przez sąd drugiej instancji – jako „sąd przełożony” – wniosku o wyłączenie sędziego sądu pierwszoinstancyjnego nie wprowadza przełożeństwa w toku instancji w takim znaczeniu, jakoby sąd okręgowy działał tu w instancji wyższej. Chodzi jedynie o występowanie sądu okręgowego jako „sądu przełożonego”, a nie „przełożonego w toku instancji”, jak to było wprawdzie uregulowane w art. 53 d.k.p.c.Przepis art. 53 d.k.p.c. wprost ustalał zasadę rozpoznawania przedmiotowego wniosku przez „sąd w toku instancji przełożony”. Było to pojęcie odmienne od tego, którym posłużył się aktualny ustawodawca w art. 52 § 1 k.p.c. Obecnie przepis art. 52 § 1 k.p.c. wyraźnie stanowi o rozpoznaniu wniosku o wyłączenie sędziego co do zasady przez sąd, w którym sprawa się toczy. Rozstrzygnięcie wniosku przez sąd okręgowy stanowi swego rodzaju podstawienie w miejsce sądu rejonowego, który powinien wydać rozstrzygnięcie. Sąd wyższy, jakim będzie tu sąd okręgowy, działa na zasadzie delegacji organu procesowego. Konsekwencją powyższego jest okoliczność, że sąd ten nadal funkcjonalnie działa jako sąd pierwszej instancji. Zob. uchwałę SN z 11 marca 1968 r., III CZP 12/68, OSNC 1968, nr 11, poz. 180. Zwrot „sąd przełożony”, jakim posłużył się prawodawca w treści art. 52 § 1 in fine k.p.c., wyraża bez wątpienia zamiar odstąpienia od zamysłu przedstawionego w d.k.p.c. i nie może pozostać bez znaczenia.

Jak już zaznaczono, sąd drugoinstancyjny, działając jako sąd przełożony, występuje w tej instancji, w której działa zastępowany przez niego sąd, a zatem w pierwszej instancji. Nie dochodzi tu do uruchomienia przełożeństwa w toku instancji. Stąd też należy wyraźnie opowiedzieć się za poglądem, że na postanowienie każdego sądu drugoinstancyjnego wydane w trybie przepisu art. 52 § 1 in fine k.p.c. – a więc jako sądu przełożonego nad sądem działającym w pierwszej instancji, w którym sprawa się toczy – będzie przysługiwało zażalenieTak też W. Broniewicz, Glosa. Ponadto także z treści art. 426 § 1 d.k.p.c. wynikała zasada zaskarżalności zażaleniem postanowień sądu okręgowego działającego w pierwszej instancji, o ile przepisy nie stanowiły inaczej.. Kolejny argument popierający tę tezę stanowi potrzeba ujednolicenia założeń i pojęć, którymi posługuje się kodeks postępowania cywilnego na gruncie podobnych instytucji procesowych. Wskazane jest tu odnotowanie wniosków płynących z interpretacji przepisów art. 44 k.p.c. czy 508 § 2 k.p.c., gdzie sąd okręgowy, wyznaczając do rozpoznania sprawy lub podjęcia innej czynności dany sąd zamiast sądu właściwego, także działa jako sąd pierwszej instancjiZob. szerzej uzasadnienie uchwały SN z 21 lutego 1972 r., III CZP 76/71, OSNC 1972, nr 9, poz. 152..

W doktrynie zauważyć można głos krytyki wobec ostatnio pojawiającej się z kolei na gruncie orzecznictwa TKWyrok TK z 27 marca 2007 r., SK 3/05, OTK-A 2007, nr 3, poz. 32, stojący w opozycji wobec wcześniejszego wyroku TK z 1 lutego 2005 r., SK 62/03, OTK-A 2005, nr 2, poz. 11. tendencji do uznawania zaskarżalności postanowień dotyczących kwestii ubocznych w procesie cywilnym, o których sąd drugiej instancji orzeka po raz pierwszyT. Wiśniewski, (w:) Kodeks postępowania cywilnego, s. 143..

Na kanwie przepisów proceduralnych, jak również szerokiego w tym zakresie orzecznictwa SN, można przedstawić następujące rozstrzygnięcia, które nie podlegają zaskarżeniu w drodze zażaleniaT. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Warszawa 2007, s. 180.:

1. postanowienie uwzględniające wniosek o wyłączenie sędziegoPostanowienie SN z 24 marca 1972 r., II CZ 12/72, LEX nr 7075.,
2. „postanowienie w sprawie rozstrzygnięcia żądania sędziego o jego wyłączenie od rozpoznania sprawy (…)”Uchwała SN z 20 czerwca 1969 r., III CZP 33/69, OSNC 1970, nr 3, poz. 42. – zarówno postanowienie wyłączające sędziego, jak i oddalające żądanie,
3. postanowienie sądu apelacyjnego oddalające wniosek o wyłączenie sędziego sądu okręgowego działającego w pierwszej instancjiPostanowienie SN z 19 maja 2006 r., I CZ 27/06, LEX nr 200913.,
4. postanowienie sądu okręgowego oddalające wniosek o wyłączenie sędziego tego sądu, rozpoznającego sprawę w drugiej instancjiUchwała składu siedmiu sędziów SN – zasada prawna – z 8 czerwca 1988 r., III CZP 16/88, OSNCP 1989, z. 1, poz. 6.,
5. postanowienie sądu apelacyjnego oddalające, a także uwzględniające wniosek o wyłączenie sędziego tego sądu,
6. postanowienie sądu okręgowego oddalające zażalenie na postanowienie sądu rejonowego w przedmiocie oddalenia wniosku o wyłączenie sędziego oraz postanowienie  sądu apelacyjnego wydane na skutek rozpoznania zażalenia na postanowienie sądu okręgowego oddalające wniosek o wyłączenie sędziego tego sąduSądy te działają bowiem w toku instancji jako sądy instancji drugiej, zob. W. Broniewicz, Glosa.,
7. postanowienie sądu okręgowego wyznaczające do rozpoznania danej sprawy „inny sąd”, zamiast sądu właściwegoPostanowienie SN z 29 lutego 1972 r., I CZ 217/71, OSN 1972, nr 9, poz. 165.,
8. postanowienie odrzucające ponowny wniosek o wyłączenie sędziego lub wniosek oczywiście bezzasadny, wydane w trybie przepisu art. 531k.p.c.Nie jest ono bowiem postanowieniem kończącym postępowanie w sprawie, jak również nie zostało wyszczególnione wśród enumeratywnie wymienionych postanowień z przepisu art. 394 § 1 k.p.c., zob. H. Pietrzykowski, Zarys metodyki pracy sędziego w sprawach cywilnych, Warszawa 2005, s. 89.

Na gruncie odpowiedniego stosowania przepisów o wyłączeniu sędziego na podstawie art. 54 k.p.c. w zw. z art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c. zaskarżeniu w drodze zażalenia nie podlegają ponadtoMożna również wspomnieć o braku zaskarżalności zażaleniem postanowienia sądu rejonowego uwzględniającego, oddalającego wniosek oraz odrzucającego ponowny wniosek o wyłączenie komornika, zob. uchwałę SN z 3 kwietnia 1987 r., III CZP 12/87, OSPiKA 1987, nr 11–12, poz. 223 oraz art. 9 ust. 3 zd. 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji (Dz.U. z 1997 r. nr 133, poz. 882).:

1. postanowienia sądów pierwszej, jak i drugiej instancji uwzględniające wniosek o wyłączenie ławnika, jak również odrzucające ponowny wniosek w tym przedmiocieZa pośrednictwem art. 54 k.p.c. przepisy o wyłączeniu sędziego znajdują swe zastosowanie w pełni jedynie wobec ławnika. Co do zasady, poza przewodniczeniem rozprawy i wykonywaniem czynności sędziego poza rozprawą, ławnikom przysługują wszystkie prawa i obowiązki sędziego jako członka kompletu orzekającego na rozprawie, naradzie i przy wydawaniu orzeczenia. Postanowienie w przedmiocie wyłączenia ławnika wydaje sąd i podlega ono zaskarżeniu zażaleniem na podstawie art. 54 k.p.c. w zw. z art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c.,
2. rozstrzygnięcie organu nadrzędnego uwzględniające, oddalające wniosek oraz odrzucające ponowny wniosek o wyłączenie innych organów sądowych oraz prokuratora (art. 54 k.p.c.)Rozstrzygnięcie wniosku o wyłączenie tych organów dokonywane jest na drodze postępowania administracyjno-służbowego przez organ nadrzędny, a zatem nie można wnosić na nie zażalenia w oparciu o przepis art. 394 § 1 k.p.c. Według normy wynikającej z art. 13 § 2 k.p.c. przepisy o procesie należy stosować odpowiednio do innych rodzajów postępowań uregulowanych w k.p.c. Postępowanie administracyjno-służbowe dotyczące wyłączenia protokolanta czy prokuratora nie wchodzi w zakres postępowań uregulowanych w k.p.c., a w związku z powyższym zaskarżenie rozstrzygnięć zapadłych na jego tle nie będzie możliwe na drodze sądowej.,
3. postanowienia sądów pierwszej i drugiej instancji uwzględniające, oddalające wniosek, a także odrzucające ponowny wniosek o wyłączenie biegłegoPostanowienie SN z 26 kwietnia 1982 r., IV CZ 58/82, OSP 1983, nr 11, poz. 250 z aprobującą glosą Z. Świebody, OSPiKA 1983, nr 11, poz. 586–588; postanowienie SN z 6 grudnia 1982 r., I CZ 116/82, OSNCAP 1983, nr 8, poz. 120..

Co do zasady kontrola postanowienia, które nie podlega zaskarżeniu w drodze zażalenia, możliwa jest w trybie przepisu art. 380 k.p.c., jeżeli wyrok sądu pierwszej instancji został zaskarżony apelacją. Nie będą zatem podlegały kontroli w trybie art. 380 k.p.c. postanowienia zaskarżalne zażaleniem, które na skutek zaniedbania nie zostały zaskarżone przez stronęM. Wójcik, (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Jakubecki, Warszawa 2008, s. 511.. Przepis art. 380 k.p.c. reguluje szczególny środek procesowy, którego jednak w literaturze przedmiotu nie zalicza się do środków zaskarżeniaJ. Niejadlik, Kontrola rewizyjna postanowień poprzedzających wydanie wyroku w procesie cywilnym, Warszawa 1977, s. 36; W. Broniewicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 1999, s. 258; W. Berutowicz, Postępowanie cywilne w zarysie, Warszawa 1984, s. 241.. Zgodnie z jego treścią sąd drugiej instancji, działając na wniosek strony, rozpoznaje także te postanowienia sądu pierwszej instancji, które nie podlegały zaskarżeniu zażaleniem, jeżeli miały one wpływ na wynik sprawyPrzepis art. 380 k.p.c. stanowi grunt do podziału postanowień niezaskarżalnych zażaleniem na dwie grupy. Do pierwszej należą te, które nie będą podlegały już żadnej kontroli instancyjnej po ich wydaniu. Do drugiej zaś te postanowienia, które zostaną rozpoznane przez sąd drugiej instancji na wniosek strony, od której pochodzi środek odwoławczy od orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie – zob. szerzej A. Góra-Błaszczykowska, Postanowienia sądu podlegające rozpoznaniu przez sąd drugiej instancji w trybie art. 380 k.p.c., „Palestra” 1999, nr 9–10, s. 21.. Można zatem zaskarżać takie postanowienia tylko przy wniesieniu apelacjiS. Dalka, (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. K. Piasecki, Warszawa 2006, s. 232.. Jak widać, w stosunku do określonych niezaskarżalnych postanowień kontrola instancyjna nie jest definitywnie wyłączona, a jedynie odsunięta w czasieM. Sorysz, Rozpoznanie wniosku o wyłączenie sędziego, PS 2006, nr 4, poz. 83.. Należy przy tym pamiętać, że od czasu nowelizacji przepisu art. 380 k.p.c. Przed nowelizacją k.p.c. z 1 marca 1996 r., Dz.U. z 1996 r. nr 43, poz. 189, przepis art. 383 k.p.c. nie uzależniał możliwości rozpoznania niezaskarżalnych postanowień sądu pierwszej instancji od ich wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Przesłanki tej w ogóle nie trzeba było wykazywać.ustawą z 1 marca 1996 r.Dz.U. z 1996 r. nr 43, poz. 189. niezaskarżalne postanowienie znajdzie się w sferze kognicji sądu drugiej instancji tylko wówczas, gdy zostanie wykazany jego wpływ na wynik sprawyZgodnie z wyrokiem SN z 9 kwietnia 1997 r., III CKN 55/97, Prok. i Pr. 1998, z. 2, s. 44; zarzut naruszenia przepisu art. 380 k.p.c. nie zasługuje na uwzględnienie, jeżeli stan faktyczny sprawy nie pozwala przyjąć, że pominięte dowody mogły mieć wpływ na wynik sprawy..

Kontrola niezaskarżalnego postanowienia wpadkowego w przedmiocie wyłączenia sędziego może nastąpić także po wydaniu przez sąd drugiej instancji prawomocnego wyroku co do meritum sprawy lub postanowień kończących postępowanie w sprawie w przedmiocie odrzucenia pozwu czy też umorzenia postępowania. Należy bowiem wspomnieć o możliwościach, jakie daje skarga kasacyjna. Zgodnie z drugą podstawą kasacyjną, uregulowaną w art. 398³ § 1 pkt 2 k.p.c., skarżący może podnieść zarzut naruszenia przepisów postępowania poprzez wadliwe ustalenie składu sędziowskiego (np. uczestnictwo w składzie orzekającym sędziego podejrzanego o stronniczość), wykazując jednocześnie, że owo uchybienie proceduralne mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Uzasadnione jest rozstrzygnięcie problemu, czy nieobjęte dyspozycją normy wyrażonej w art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c. postanowienia w przedmiocie wyłączenia sędziego mogą zostać rozpoznane w trybie art. 380 k.p.c. W pierwszej kolejności rozwiązanie tego dylematu jest uzależnione od rozważenia faktycznego wpływu na wynik sprawy niezaskarżalnych postanowień zapadłych na gruncie instytucji wyłączenia sędziego. W ogólności doktryna dzieli postanowienia niezaskarżalne zażaleniem na takie, które mają lub też będą miały wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie, jak i te, które nie będą mogły mieć wpływu na wynik orzeczenia co do meritum sprawy i z tej przyczyny zostaną wykluczone spod zastosowania art. 380 k.p.c. Właśnie do tej ostatniej grupy zaliczyć należy wyżej wymienione, niepodlegające zaskarżeniu w drodze zażalenia, postanowienia odnoszące się do wyłączenia sędziego, jak i wyłączenia innych organów na podstawie  odpowiedniego stosowania przepisów k.p.c. o wyłączeniu sędziegoZ wyjątkiem tych postanowień, których brak zaskarżalności został zakwestionowany w powyższych rozważaniach, a w szczególności postanowienia sądu apelacyjnego – rozpoznającego jako sąd przełożony wniosek o wyłączenie sędziego sądu okręgowego działającego w pierwszej instancji – o oddaleniu wniosku, a także postanowień oddalających wniosek o wyłączenie sędziego wydanych przez sądy drugoinstancyjne.. Warto raz jeszcze zaakcentować, że niezaskarżalne postanowienia wydane w przedmiocie wyłączenia sędziego nie wpływają ujemnie na prawidłowość orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie, mają w zasadzie incydentalną naturę i co do zasady nie będą mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia co do istoty sprawy.

Wypada natomiast zastanowić się, czy w praktyce realna może być sytuacja, gdy strona, której wniosek o wyłączenie sędziego zostanie rozpatrzony pozytywnie (przez wydanie niezaskarżalnego postanowienia o wyłączeniu sędziego), wniesie następnie apelację od wyroku sądu pierwszej instancji, domagając się ponownego zrewidowania zasadności postanowienia uwzględniającego treść jej żądania. Wówczas wypełnione zostałyby przesłanki art. 380 k.p.c., lecz wierząc w rozsądek stron procesu cywilnego, zasadniczo trudno jest wyobrazić sobie podobny przypadek. Racjonalne jest przyjęcie przez ustawodawcę zasady zaskarżalności postanowień negatywnie ustosunkowujących się do treści żądania strony, gdyż w przypadku postanowień uwzględniających wniosek – volenti non fit iniuria. Należy zważyć ponadto, że prawidłowość orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie uzdrawia ewentualne uchybienia poprzedzających je postanowień niekończących postępowania oraz tych, które nie podlegają zaskarżeniu zażaleniem. Gdyby natomiast doszło do zmiany okoliczności sprawy i zaszła potrzeba korekty postanowienia niezaskarżalnego i niemającego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy, będzie ona dopuszczalna w trybie przepisu art. 359 k.p.c.

Niezbędne na gruncie powyższych rozważań jest przywołanie wyroku TK z 2 czerwca 2010 r., SK 38/09Dz.U. z 2010 r. nr 109, poz. 724., który diametralnie zmienia dotychczasowe reguły rządzące instytucją zaskarżalności postanowień sądu drugiej instancji w przedmiocie oddalenia wniosku o wyłączenie sędziego. Na tle stanu prawnego sprzed ogłoszenia wyroku TK zażalenie na postanowienie sądu drugiej instancji oddalające wniosek o wyłączenie sędziego nie nadawało się do merytorycznego rozpatrzenia i jako niespełniające przesłanek określonych w treści art. 394¹ § 2 podlegało odrzuceniu. Trybunał Konstytucyjny stwierdził niezgodność przepisu art. 394¹ § 2 k.p.c. z art. 45 Konstytucji RP w zakresie, w jakim nie przewiduje on możliwości wniesienia zażalenia na postanowienie sądu drugiej instancji oddalające wniosek o wyłączenie sędziego, w sytuacji gdy wniosek ten został zgłoszony w postępowaniu przed sądem drugiej instancji. Zgodnie z treścią art. 394¹ § 2 k.p.c. w sprawach, w których przysługuje skarga kasacyjna, zażalenie przysługuje także na postanowienie sądu drugiej instancji kończące postępowanie w sprawie, z wyjątkiem postanowień, o których mowa w art. 398¹ , a także postanowień wydanych w wyniku rozpatrzenia zażalenia na postanowienie sądu pierwszej instancji. W powyższym zakresie przepis ten przestał obowiązywać z chwilą ogłoszenia sentencji powyższego wyroku w Dzienniku Ustaw RP – tj. z dniem 22 czerwca 2010 r.

Na postanowienia w kwestii wyłączenia sędziego zażalenie służyło dotychczas jedynie w granicach zakreślonych treścią art. 394 i 394¹ § 1 i 2 k.p.c. Jak widać na gruncie powyższych rozważań, w systemie polskiej procedury cywilnej brakowało podstawy  normatywnej, by wnosić zażalenie na postanowienie sądu drugiej instancji oddalające wniosek o wyłączenie sędziego, złożone w tej instancji – oczywiście poza wypadkami, gdy sąd ten działał jako sąd przełożony nad sądem pierwszoinstancyjnym (art. 52 § 1 in fine k.p.c.).

Warto przytoczyć ważniejsze motywy wyżej wskazanego wyroku TK, które przyczyniły się do tak radykalnej zmiany stanowiska w zakresie zaskarżania postanowień drugoinstancyjnych oddalających wniosek o wyłączenie sędziego. Rozstrzygnięcie zagadnienia wyłączenia sędziego ma charakter wpadkowy i incydentalny, lecz niewątpliwie nie można go zaliczyć do postanowień czysto formalnych. Jakakolwiek pomyłka sądu w ocenie tego zagadnienia proceduralnego ma niebagatelne znaczenie dla sprawiedliwości werdyktu co do istoty sprawy. TK dopatrzył się niezgodności odmowy uruchomienia postępowania zażaleniowego na etapie rozpoznawania sprawy w drugiej instancji z konstytucyjnym prawem do sądu i prawem do rozpatrzenia sprawy przez bezstronny sąd. Z uwagi na sytuacyjny charakter zarzutów wobec bezstronności sędziego nie ma w ocenie TK znaczenia, na etapie której instancji rozstrzygana jest sprawa. Konieczne jest bowiem zachowanie symetryczności w tym zakresie i wprowadzenie dopuszczalności zaskarżalności postanowienia sądu drugiej instancji oddalającego wniosek o wyłączenie sędziego, na wzór postępowania pierwszoinstancyjnego. Zarzuty co do bezstronności sędziego są bowiem niezależne od tego, na jakim etapie rozpoznawana jest sprawa cywilna.

Z przepisu art. 45 Konstytucji RP wynika zasada sprawiedliwości proceduralnej, która wymaga, aby rozstrzygnięcie kwestii wpadkowej przez sąd drugiej instancji, gdy sąd ten zajmuje się daną sprawą po raz pierwszy, podlegało weryfikacji, lecz niekoniecznie dokonywanej w trybie instancji. Kontrola postanowienia incydentalnego może zostać bowiem przeprowadzona nie tylko zgodnie z zasadą dewolutywności, jak to jest zazwyczaj, lecz wyjątkowo także przez sąd tego samego szczebla, lecz w innym składzie osobowym. Chodzi tu generalnie o kwestię zaskarżalności, a nie samej instancyjności. Zdaniem TK konieczność ustanowienia środka zaskarżenia od sprawy wpadkowej, niemającej charakteru odrębnej sprawy w rozumieniu Konstytucji RPInstytucja wyłączenia sędziego należy do kwestii wpadkowych, a zatem nie jest „sprawą” w rozumieniu art. 45 Konstytucji RP., może wynikać z urzeczywistnienia zasad sprawiedliwości proceduralnej, nie zaś z zasady dwuinstancyjności określonej w art. 176 ust. 1 Konstytucji RP. A contrario zasada dwuinstancyjności statuuje obowiązek zaskarżania orzeczenia sądu pierwszej instancji zapadłego „w sprawie”. Orzekanie „w sprawie” wymaga zatem instancyjności połączonej z dewolutywnościąMożna odnieść się do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 112), który przewiduje w postępowaniu cywilnym – na wzór regulacji Kodeksu postępowania karnego – zażalenie do równorzędnego składu sądu odwoławczego dla zagwarantowania kontroli odwoławczej postanowień porządkowych o właściwościach przymuszających. Zgodnie z brzmieniem projektu noweli k.p.c.: „Art. 3942 . Na postanowienia sądu drugiej instancji, których przedmiotem jest skazanie świadka, biegłego, strony i osoby trzeciej na grzywnę, zarządzenie przymusowego sprowadzenia i aresztowania świadka oraz odmowa zwolnienia świadka i biegłego od grzywny i świadka od przymusowego sprowadzenia, przysługuje zażalenie do innego równorzędnego składu tego sądu, z wyjątkiem postanowień wydanych w wyniku rozpoznania zażalenia na postanowienie sądu pierwszej instancji”. Projekt przewiduje ponadto wprowadzenie nowej instytucji wydawania zarządzeń o pozostawieniu bez rozpoznania przez przewodniczącego sądu drugiej instancji zażalenia niedopuszczalnego z mocy ustawy, które złożone zostało na postanowienie tego sądu, o czym skarżący zostanie poinformowany w formie pisemnej.. W konsekwencji uznania niekonstytucyjności przepisu art. 394¹  § 2 k.p.c. Trybunał Konstytucyjny zasugerował, by doszło do rozszerzenia zakresu kontroli postanowień sądu drugiej instancji w przedmiocie oddalenia wniosku o wyłączenie sędziego w drodze zażalenia tych rozstrzygnięć do równorzędnego składu sądu odwoławczego. Obciążanie Sądu Najwyższego obowiązkiem weryfikacji rozstrzygnięć „zorientowanych sytuacyjnie”, wpadkowych, nie jest pożądane zarówno z przyczyn organizacyjnych, jak i pragmatycznych, związanych chociażby ze znaczną liczbą spraw już objętych kognicją SN.

Zażalenie na postanowienie sądu oddalające wniosek o wyłączenie sędziego w postępowaniu cywilnym jest czynnością procesową o odpłatnym charakterze. Zgodnie z przepisem art. 22 pkt 1 k.s.c.u.Ustawa z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz.U. z 2005 r. nr 167, poz. 1398 ze zm. od zażalenia na postanowienie w przedmiocie oddalenia wniosku o wyłączenie sędziego pobiera się opłatę stałą w kwocie 40 zł. Opłata powinna zostać uiszczona przez podmiot składający zażalenie przy wniesieniu do sądu pisma podlegającego tej opłacie (art. 10 k.s.c.u.). Analogiczna regulacja prawna znajduje zastosowanie do zażalenia wnoszonego na postanowienie w przedmiocie oddalenia wniosku o wyłączenie ławnika w postępowaniu cywilnym. Brak uiszczenia opłaty po upływie zakreślonego terminu do jej wniesienia spowoduje odrzucenie zażalenia. Zażalenie poprawione, uzupełnione lub opłacone w terminie wywołuje wszystkie skutki materialnoprawne i procesowe, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem.