W literaturze prawniczej, jak i w języku prawniczym, określenie „kontratyp” używane jest w stosunku do okoliczności wyłączających bezprawność czynu, a więc takich, przy których czyn wypełniający znamiona czynu zabronionego nie jest jednak nim w rzeczywistości, ponieważ na mocy przepisu prawnego lub utartej praktyki postępowania działania takie uważane są za zgodne z prawemL. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2007, s. 111.. Po raz pierwszy pojęcia tego użył W. Wolter, który mianem tym określił typowe okoliczności wykluczające bezprawność czynuW. Wolter, Prawo karne, Warszawa 1947, s. 190..

To syntetyczne ujęcie wskazuje doskonale dwie cechy tych okoliczności, a mianowicie, że są one pewnymi abstrakcyjnymi typami określonych sytuacji, które nabierają sensu tylko wówczas, gdy skonfrontowane zostają z typem czynu zabronionego, funkcją ich jest zaś neutralizowanie społecznie negatywnego ładunku, jaki wiąże się z popełnieniem czynu wypełniającego znamiona typu czynu zabronionego. Mechanizm owej neutralizacji bezprawności kryminalnej widzieć należy jako relację dwóch norm, z których jedna, to jest kontratyp, wyłącza na zasadzie specjalności w zakresie swego oddziaływania drugą, a więc typ czynu zabronionegoW. Cieślak, Prawo karne. Zarys instytucji i naczelne zasady, Warszawa 2010, s. 87.. Kontratypizacja jest zatem swoistym dopełnieniem typizacji, gdyż typizacja czynów zabronionych wskazuje wzorzec uzasadniający traktowanie jakiegoś zachowania za czyn karalny, natomiast kontratypizacja wskazuje wzorzec uzasadniający wyłączenie karalności czynu naruszającego normę sankcjonowanąK. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne, Warszawa 1995, s. 199..

Nie bez powodu więc posługiwanie się okolicznościami wyłączającymi bezprawność jest tak powszechne. Tylko bowiem w ten sposób można prawidłowo ocenić materialną stronę czynu, a bez tego bez mała każdy czyn wypełniający tylko od strony formalnej znamiona typu czynu zabronionego musiałby być uznany za kryminalnie bezprawny, a przy spełnieniu dodatkowych przesłanek byłby przestępstwem lub wykroczeniem. Stosowanie kontratypów umożliwia zatem dokonywanie koniecznej korekty formalizmu zakazów karnychJ. Warylewski, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 2009, s. 245..

Kontratypy dzielą się w szczególności na ustawowe, inaczej – skodyfikowane, i pozaustawowe, określane też jako nieskodyfikowane. Ich katalog, po pierwsze, jest dość obszerny, a po drugie, nie jest raz na zawsze zamknięty, a to przede wszystkim w związku z rozpoznawaniem przez doktrynę kolejnych kontratypów pozaustawowych, z których niektóre opierają się na utartej praktyce postępowania przyjmowanej  przez społeczeństwo albo przynajmniej przez znaczną jego część, przy założeniu, że kontratypizacja jest społecznie opłacalna z uwagi na możliwość poświęcenia pewnego dobra i uszanowanie przez prawo karne funkcjonujących w społeczeństwie reguł. Może być jednak i tak, że utrwalony kontratyp ulegnie zawężeniu, co spowodowane będzie zmianami w obowiązującym prawie, które ogranicza bądź uznaje za niedopuszczalne takie zachowania podmiotów prawa, które przed zmianami były dopuszczalne albo przynajmniej tolerowane.

Tak rzecz ma się z pozaustawowym kontratypem karcenia małoletnich, dostrzeganym przez większość przedstawicieli nauki prawa karnego, którzy formułowali warunki jego dopuszczalności, to znaczy, najogólniej ujmując, że prawo do fizycznego i innego karcenia dzieci przysługiwało ich rodzicom oraz opiekunom, że nie mogło ono przekraczać społecznie akceptowanego stopnia intensywności, jak też – że mogło ono być podejmowane w celu wychowawczym mającym związek z konkretnym przewinieniem dziecka. Oczywiście poglądy w tym względzie w szczegółach były zróżnicowane, a niektóre kwestie wręcz budziły istotne rozbieżności, co starałem się jak najdokładniej przedstawić w opracowaniu monograficznym poświęconym perspektywie prawnej karcenia dzieciR. Krajewski, Karcenie dzieci. Perspektywa prawna, Warszawa 2010, s. 85–106..

Stan taki trwałby pewnie nadal, to znaczy przyjmowano by, że zakres tego kontratypu jest właśnie taki, gdyby nie to, że ustawą z 10 czerwca 2010 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie oraz niektórych innych ustawDz.U. z 2010 r. nr 125, poz. 842. wprowadzono w Polsce zakaz stosowania wobec dzieci kar cielesnych. Uczyniono to poprzez dodanie do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 25 lutego 1964r.Dz.U. z 1964 r. nr 9, poz. 59 z późn. zm.art. 96¹ w brzmieniu: „Osobom wykonującym władzę rodzicielską oraz sprawującym opiekę lub pieczę nad małoletnim zakazuje się stosowania kar cielesnych”.

Przepis ten wszedł w życie z dniem 1 sierpnia 2010 r. i z tą datą nastąpiło ograniczenie dotychczas formułowanego kontratypu karcenia małoletnich, co jednak nie oznacza, że kontratyp taki nie funkcjonuje wcale. Po prostu nie jest już możliwe obejmowanie jego zakresem stosowania wobec małoletnich kar cielesnych, ale w ramach kontratypu nadal mieszczą się inne formy wychowawczego oddziaływania wobec nich, które formalnie mogłyby wyczerpywać ustawowe znamiona czynów zabronionych, gdyby nie funkcjonujący nadal w ograniczonej postaci pozaustawowy kontratyp karcenia dzieci.

Niezależnie przy tym od poglądów poszczególnych przedstawicieli nauki prawa co do słuszności wprowadzenia tego zakazu, nie może być tak, że zmiana prawa w tym zakresie nie miałaby mieć żadnego znaczenia dla granic tego pozaustawowego kontratypu. Jak bowiem słusznie zauważyła A. Wojciukiewicz, zawsze opierał się on na dość wątłych podstawach, gdyż wymogi jego dopuszczalności istniały jedynie w postaci postulatów przedstawicieli doktryny, bez jakiegokolwiek umocowania ustawowego, co przy okoliczności, że karcenie fizyczne dzieci było zaledwie tolerowane, i to nie przez ogół społeczeństwa, czyniło jego funkcjonowanie dość wątpliwymA. Wojciukiewicz, Karnoprawne problemy karcenia małoletnich, (w:) Nowa kodyfikacja prawa karnego, L. Bogunia (red.), Wrocław 2002, t. X, s. 56–57.. Zresztą w ostatnim czasie, ale jeszcze przed wprowadzeniem przedmiotowego zakazu, niektórzy przedstawiciele  doktryny prawa karnego, wskazując warunki dopuszczalności karcenia małoletnich jako takiego, kwestionowali jednak zasadność stosowania wobec nich kar cielesnych, co w szczególności uczynił R. A. Stefański, który opowiedział się przeciwko karom cielesnym, nawet w postaci klapsów, ponieważ przemoc fizyczna nigdy nie posiada walorów wychowawczychR. A. Stefański, Prawo karne materialne. Część ogólna, Warszawa 2008, s. 162–163.. Także ostatnio, ale jeszcze w poprzednim stanie prawnym, W. Cieślak wskazał, że chociaż używanie w procesie wychowawczym negatywnych bodźców w postaci gróźb, znieważania czy naruszenia nietykalności cielesnej traktowane jest jako błąd pedagogiczny i w większości potępiane, to jednak w niektórych środowiskach środki takie stosowane są wobec dzieci przy występującym silnym przekonaniu o ich skuteczności, prawidłowości i legalności, czemu w jakimś sensie wychodzi naprzeciw, akceptowana jednak z coraz większymi oporami, konstrukcja kontratypu karceniawychowawczegoW. Cieślak, Prawo karne, s. 100..

Inni autorzy wprost postulowali wprowadzenie prawnego zakazu stosowania wobec dzieci kar cielesnych, a różnili się oni jedynie co do tego, w jakim akcie prawnym miałoby to nastąpić. Przykładowo E. Bieńkowska i L. Mazowiecka proponowały umieszczenie takiego zakazu bądź to w ustawie o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie, bądź – albo też jednocześnie – w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczymE. Bieńkowska, L. Mazowiecka, Prawa ofiar przestępstw, Warszawa 2009, s. 87.. Potrzebę umieszczenia takiego przepisu w ustawie o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie dostrzegła także B. GruszczyńskaB. Gruszczyńska, Przemoc wobec kobiet w Polsce. Aspekty prawno-kryminologiczne, Warszawa 2007, s. 165– 166., według zaś V. Konarskiej-Wrzosek najodpowiedniejszym miejscem umieszczenia tego zakazu powinien być Kodeks rodzinny i opiekuńczy, a nie ustawa o przeciwdziałaniu przemocy wrodzinieV. Konarska-Wrzosek, Prawny zakaz stosowania kar fizycznych wobec dzieci – regulacje krajów europejskich i stan prawny obowiązujący w Polsce, „Dziecko Krzywdzone” 2008, nr 2, s. 43.. Zawarcie takiego zakazu w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym postulowała także M. ŁopatkowaM. Łopatkowa, Bici biją – z życia wzięte, (w:) Bici biją, J. Bińczycka (red.), Warszawa 2001, s. 57–58.. Natomiast potrzebę wprowadzenia takiego zakazu w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, ale także w Kodeksie karnym, wskazała O. SitarzO. Sitarz, Ochrona praw dziecka w polskim prawie karnym na tle Konwencji o prawach dziecka, Katowice 2004, s. 147–148..

Niekiedy jednak w tych postulatach niektórzy autorzy szli chyba za daleko, czego przykładem może być wypowiedź E. Bieńkowskiej i L. Mazowieckiej, że w cywilizowanym świecie nie ma już przyzwolenia na legalne karcenie dzieci, brak więc jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla utrzymywania kontratypu karceniaE. Bieńkowska, L. Mazowiecka, Prawa ofiar, s. 87.. Stanowisko to jest wyrazem bardzo wąskiego postrzegania tej okoliczności uchylającej bezprawność, jakoby miała ona dotyczyć stosowania wobec dzieci w celach wychowawczych tylko karcenia fizycznego, z pominięciem innych jego form, jak choćby karcenia słownego, zakazów i nakazów co do miejsca pobytu i innych. Również zdaniem J. Warylewskiego, który wypowiedział się przeciwko ustawowemu zakazowi stosowania wobec dzieci kar cielesnych, eliminacja funkcjonującego od lat kontratypu karcenia wychowawczego małoletnich mogłaby okazać się bardzo niebezpieczna, gdyż karcenie, nawet fizyczne,  nie oznacza przecież bicia dziecka, a bez stosowania pewnych elementów przymusu nie sposób zapewnić elementarnego bezpieczeństwa małemu dziecku, jak też wymusić pożądanego zachowania dzieci starszychJ. Warylewski, Prawo karne, s. 291.. Jest to prawda, ale wprowadzenie prawnego zakazu stosowania wobec małoletnich kar fizycznych nie oznacza eliminacji tego kontratypu, a jedynie wyznaczenie innych jego granic, przy całym szacunku z mojej strony dla poglądów J. Warylewskiego w tej i w innych kwestiach.

Jak bowiem słusznie wskazał F. Ciepły, kontratyp ten nigdy nie odnosił się wyłącznie do karcenia fizycznego dzieci, a zatem wprowadzenie zakazu stosowania wobec nich kar cielesnych nie może być utożsamiane z odrzuceniem kontratypu jako takiego. Kontratyp ten nie wyłączał bowiem odpowiedzialności karnej jedynie za klapsa, ale także za wiele innych naruszeń norm Kodeksu karnego z 6 czerwca 1997 r.Dz.U. z 1997 r. nr 88, poz. 553 z późn. zm., które są wychowawczo uzasadnione. Bez konstrukcji kontratypu karcenia małoletnich bezprawne byłoby ukaranie dziecka zakazem oglądania telewizji (na podstawie art. 191 k.k.), sprawdzenie poczty elektronicznej dziecka lub jego kontaktów w komunikatorze internetowym (art. 267 k.k.), niewypuszczenie go z domu po określonej godzinie (art. 189 k.k.), usunięcie z komputera dziecka niewłaściwych gier (art. 268 k.k.), jak też inne zachowania przedsiębrane dla jego dobra. Zatem zakazu stosowania wobec dzieci kar cielesnych nie można bezpośrednio negatywnie przekładać na zagadnienie kontratypu ich karcenia, gdyż ma on o wiele szerszy zakres aniżeli ów klaps dany dziecku za niewłaściwe zachowanieF. Ciepły, Partnerstwo w rodzinie a prawnokarny kontratyp karcenia małoletnich, (w:) Partnerstwo w rodzinie. Istota i uwarunkowania relacji między rodzicami i dziećmi, J. Truskolaski (red.), Lublin 2009, s. 262.. Zachowania mające na celu wywarcie pozytywnego wpływu wychowawczego na dziecko mogą wyczerpywać także znamiona innych przestępstw, jak zwłaszcza zniewagi (art. 216 k.k.), poprzez używanie wobec dziecka określonych słów, a wspomniane powyżej zmuszanie do konkretnego działania lub zaniechania wyczerpywać znamiona takiego właśnie przestępstwa (art. 191 k.k.), co mogłoby polegać choćby na zmuszaniu do posprzątania własnego pokoju, odrabiania lekcji, uczestnictwa w spotkaniu rodzinnych, jak też innych zachowań. W grę wchodzić także może pozbawienie wolności (art. 189 k.k.), gdyby rodzice lub opiekunowie nie wyrazili zgody na wyjście dziecka z domu i w celu zapewnienia realizacji tego zakazu zamknęli dziecko na pewien czas.

Nie jest jednak tak, że wprowadzenie prawnego zakazu stosowania wobec małoletnich kar cielesnych miałoby automatycznie powodować niedopuszczalność innych postaci oddziaływania na nich, byleby nie polegały one na stosowaniu kar fizycznych, co na nowo wyznacza granice kontratypu karcenia małoletnich. Przeciwna interpretacja, to znaczy, że z przedmiotowego zakazu można by wywieść zakaz jakiegokolwiek wychowawczego oddziaływania na małoletnich, które formalnie wyczerpywałoby znamiona czynu zabronionego, jak w szczególności wymienionych powyżej zmuszania, znieważania, czy też pozbawienia wolności, jest nieuprawniona. Byłaby ona bardziej możliwa, choć też wymagałoby to poważnego namysłu, gdyby zawarty w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym zakaz obejmował także niedopuszczalność zadawania dzieciom cierpień psychicznych i innych form ich poniżania, co rozważano na etapie prac legislacyjnych i co uchwalił Sejm, ale ostatecznie Senat przyjął w tym zakresie poprawki, pozostawiając  tylko zakaz stosowania wobec dzieci kar cielesnych, słusznie uznając, że zbyt szerokie ujęcie zakazu byłoby niejednoznaczne.

Ewentualne zatem konstruowanie kontratypu karcenia małoletnich w kształcie sprzed wprowadzenia ustawowego zakazu stosowania wobec nich kar cielesnych byłoby niedopuszczalne. Byłoby to bowiem wbrew jednoznacznemu postanowieniu ustawy, a przecież zawsze byt tego kontratypu opierał się jedynie na akceptacji społecznej praktyki postępowania, co do której ustanowienie przedmiotowego zakazu powinno przynieść zmiany na rzecz promowania pozytywnych metod wychowawczych, bez odwoływania się do kar fizycznych, co nie oznacza jednak tego, że stanowi on wystarczającą gwarancję ochrony praw dzieci. Potrzeba bowiem czasu, aby tak ukształtowany zakaz stał się prawem żywym, norma prawna nie jest bowiem w stanie natychmiast zmienić długo przecież kształtowanych postaw i poglądów na temat karcenia dzieciR. Krajewski, Karcenie dzieci, s. 126.. Jej wprowadzenie pociąga jednak za sobą ten natychmiastowy skutek, że nie jest możliwe trwanie w poglądzie, że kontratyp karcenia małoletnich nadal obejmuje także stosowanie wobec nich kar cielesnych.

Kontratyp ten nadal jednak istnieje, z tą jednakże różnicą w porównaniu ze stanem sprzed wprowadzenia zakazu stosowania wobec dzieci kar cielesnych, że nie obejmuje on uchylenia bezprawności ich stosowania. Kontratyp ten nadal ma charakter pozaustawowy, ale nie ma też potrzeby, aby ustawowo uregulować jego granice odnośnie do wszystkich jego postaci. Być może zmianie powinno ulec określanie tej okoliczności uchylającej bezprawność w taki sposób, aby nie było w nim mowy o karach cielesnych, czy nawet o karceniu, które najbardziej kojarzy się ze stosowaniem kar fizycznych, a które można by zastąpić wskazaniem, że chodzi o wychowawcze oddziaływanie na dzieci. Można by więc używać określenia „kontratyp wychowawczego oddziaływania na dzieci”, które nawet jeśli zdołałoby zyskać akceptację przedstawicieli nauki prawa karnego, to dla jego utrwalenia potrzeba by i tak czasu, wszak przecież określenie „kontratyp karcenia małoletnich” ma swoją ugruntowaną w języku prawniczym pozycję. Może jednak zmiana ta przyczyniałaby się także do zmiany świadomości społecznej w takim kierunku, że karcić w dotychczasowym rozumieniu dzieci nie wolno, a dopuszczalne jest i w konsekwencji tolerowane przez prawo karne jedynie wychowawcze na nie oddziaływanie bez sięgania do kar cielesnych.

Przyjmowanie, że po wprowadzeniu ustawowego zakazu stosowania wobec dzieci kar cielesnych nie jest możliwe obejmowanie zakresem przedmiotowego kontratypu takich wobec nich oddziaływań, nie oznacza, że każdy przypadek klapsa danego dziecku przez rodziców lub opiekunów powinien wiązać się z ich odpowiedzialnością karną za przestępstwo naruszenia nietykalności cielesnej (art. 217 k.k.), gdyż pozostawałoby to w sprzeczności z racjonalizmem prawa karnego, jak też naruszałoby jego subsydiarny charakter, zupełnie niepotrzebnie wkraczając w relacje między rodzicami a dziećmi, w efekcie najprawdopodobniej często nie służąc nikomu. Jednakże podstawy uznania, że zachowanie takie nie jest przestępstwem, upatrywać należy w odniesieniu do społecznej szkodliwości takich zachowań, która zasadniczo nie jest wyższa niż znikoma, a w konsekwencji czyn rodziców lub opiekunów nie stanowi przestępstwa z tego  właśnie powodu (art. 1 § 2 k.k.), nie zaś dlatego, że ich zachowanie mieści się w ramach kontratypu.

Oczywiście mogą zdarzać się przypadki, czy wręcz niestety zdarzają się zbyt często, że zachowania rodziców lub opiekunów względem małoletnich, które ci pierwsi traktują jako niezbędne karcenie, w rzeczywistości są znęcaniem się nad dzieckiem i jako takie nie mogą być uznawane za społecznie szkodliwe w stopniu znikomym, gdyż po prostu wyczerpują znamiona przestępstwa z art. 207 k.k. Jednakże zakres kontratypu karcenia małoletnich obejmujący przed dniem 1 sierpnia 2010 r. także ich karcenie fizyczne, a po tej dacie ograniczony do innych aniżeli fizyczne formy oddziaływania na nich, nic w tym zakresie nie zmienia, zawsze bowiem należało odróżniać, jak też czynić należy to aktualnie, karcenie od znęcania się.

Można oczywiście mieć różne poglądy co do zasadności wprowadzenia zakazu stosowania wobec dzieci kar cielesnych, ale niezależnie od tego nie można zmiany prawa w tym zakresie nie dostrzegać w kontekście rozważanego kontratypu. Rozumieć przy tym należy przywiązanie większości przedstawicieli nauki prawa karnego do szerokiego jego ujmowania w tym sensie, że przed wprowadzeniem przedmiotowego zakazu obejmował on także karcenie fizyczne, ale wydaje się, że poglądy w tym zakresie warto zweryfikować także dlatego, że celem wprowadzenia tego zakazu jest promowanie pozytywnych metod wychowawczych, co miałoby w szczególności prowadzić do zmniejszenia liczby przypadków znęcania się nad dziećmi, którego to zamierzenia ustawodawcy nie można przecież pomniejszać poprzez interpretacje prawa, które gdyby nadal przyjmowały kontratypizację karcenia fizycznego, stanowiłyby przejaw wykładni sprzecznej z literalnym brzmieniem obowiązującej regulacji.

Odnośnie do brzmienia art. 96¹ k.r.o. – nasuwa ono wątpliwość, czy „kara cielesna” i „karcenie” to określenia o tym samym zakresie, na co już po wprowadzeniu tego przepisu zwrócił uwagę T. Bojarski, przyjmując, że ich znaczenia są różneT. Bojarski, Zakres kontratypu karcenia małoletnich w polskim prawie karnym, (w:) Prawne aspekty karcenia małoletnich, F. Ciepły (red.), Warszawa 2011, s. 25.. Zgodzić się zatem trzeba z P. Telusiewiczem, że przy wprowadzaniu do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego przedmiotowego zakazu należało użyć słowa „karcić”, gdyż słowo „karać” zasadniczo dotyczy kary przewidzianej za prawem zabronione zachowanie, inaczej – popełnienie czynu zabronionego, natomiast w przypadku słowa „karcić” trzeba bardziej myśleć w kontekście sankcji wychowawczej połączonej z wolą kształtowania dziecka na przyszłość, a ponadto jest tak, że doktryna prawa, odnosząc się do przedmiotowego zagadnienia, używała i nadal używa odmian językowych zwrotu „karcić”P. Telusiewicz, Przyczynek do dyskusji o zakazie karcenia dzieci w świetle kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, (w:) Prawne aspekty karcenia małoletnich, F. Ciepły (red.), Warszawa 2011, s. 82–83.. Nie można jednak absolutnie przyjmować, że pewna niewłaściwość użytej przez ustawodawcę terminologii miałaby powodować, że w zakresie kontratypu karcenia małoletnich nic się nie zmieniło, gdyż zabronione miałoby być stosowanie wobec nich jakichś kar cielesnych, karcenie zaś językowo, będące czymś innym, zabronione nadal nie jest. Po prostu użyte przez ustawodawcę określenie „kary cielesne” traktować trzeba jako synonim „karcenia”, gdyż taka jest ratio legis tego przepisu.

Nie chodzi przy tym o to, aby w jakikolwiek sposób narzucać stanowisko co do zakresu kontratypu karcenia małoletnich, ale nie sposób też nie starać się przekonać do konsekwencji wprowadzenia zakazu stosowania wobec nich kar cielesnych w tym kontekście. Zawsze bowiem pamiętać także należy, że prawo karne ma charakter subsydiarny wobec innych dziedzin prawa, a skoro prawo rodzinne zawiera przedmiotowy zakaz, to prawo karne głosami swoich przedstawicieli nie może tego nie uwzględniać, gdyż stanowiłoby to przejaw sprzeczności wewnątrz systemu prawa jako całości w takim sensie, że przepis prawa rodzinnego zakazuje takich zachowań, a prawo karne nadal chciałoby je tolerować na zasadzie pozaustawowej okoliczności uchylającej bezprawność.