C elem tego artykułuTekst artykułu stanowi rozwinięcie najważniejszych tez referatu „Aktualności strasburskie”, wygłoszonego przez autorkę 27 maja 2011 r. na konferencji Izby Karnej Sądu Najwyższego w Lesznie. Referat zostanie opublikowany w niedostępnej w sprzedaży książce zawierającej materiały pokonferencyjne.jest wskazanie konsekwencji wyroku Europejskiego Trybunału Praw CzłowiekaZwanego dalej „Trybunałem”. w sprawie Włoch nr 2 p. PolsceWyrok z 10 maja 2011 r., skarga nr 33475/08. Ten, jak i wszystkie inne orzeczenia Trybunału przywołane w tekście, są opublikowane na stronie internetowej Trybunału pod adresem: http://www.echr.coe.int/ECHR/ EN/Header/Case-Law/Decisions+and+judgments/HUDOC+database/.dla wykładni i stosowania przepisów rozdziału 58 k.p.k., dotyczących odszkodowania za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie. Podjęta zostanie też próba zdefiniowania, jak w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka jest rozumiane prawo do odszkodowania, wyrażone w art. 5 ust. 5 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284; zwana dalej „Konwencją”. Przepis art. 5 ust. 5 Konwencji stanowi: „Każdy, kto został pokrzywdzony przez niezgodne z treścią tego artykułu zatrzymanie lub aresztowanie, ma prawo do odszkodowania”.

Wyrok w sprawie Włoch nr 2 p. Polsce zasługuje na uwagę głównie z dwóch powodów. Po pierwsze, zapadł on w sprawie, w której dwukrotnie orzekał Sąd Najwyższy: rozstrzygając zagadnienie prawne przedłożone przez skład orzekający w przedmiocie kasacji i rozpoznając wspomnianą kasację od prawomocnego wyroku oddalającego wniosek skarżącego o zasądzenie odszkodowania za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie. Po drugie, wyrok ten podważa zgodność z art. 5 ust. 5 Konwencji wykładni prawa zastosowanej w tej sprawie przez Sąd Najwyższy i ukształtowanej na jej podstawie dominującej linii orzecznictwa polskich sądów.

1. SPRAWA WŁOCH NR. 1 P. POLSCE I JEJ ZNACZENIE DLA WYROKU WŁOCH NR 2 P. POLSCE

Dla uchwycenia kontekstu wydania orzeczenia w sprawie Włoch nr 2 konieczne jest sięgnięcie do pierwszej sprawy Włoch nr 1 p. Polsce,Wyrok z 19 października 2000 r., skarga nr 27785/95. w której Trybunał wydał wyrok w 2000 r. Zapadł on na tle stanu faktycznego, który w skrócie przedstawia się następująco: w czasie  trwania postępowania przygotowawczego, w którym postawiono skarżącemu zarzut handlu ludźmi i nakłaniania do składania fałszywych zeznań, był on tymczasowo aresztowany od 20 września 1994 r. do 11 stycznia 1995 r. Uchylając stosowanie wobec skarżącego tymczasowego aresztowania, Sąd Apelacyjny w Krakowie stwierdził, że czyny zarzucane skarżącemu nie mogą być uznane za handel ludźmi, a jedynie za organizowanie adopcji dla osiągnięcia korzyści majątkowej, które to działanie nie wypełnia znamion czynu zabronionego w art. IX przepisów wprowadzających Kodeks karny z 1969 r. Przed Trybunałem skarżący utrzymywał, że zastosowane wobec niego tymczasowe aresztowanie było sprzeczne z art. 5 ust. 1 Konwencji, gdyż zarzucane mu czyny nie stanowiły czynów zabronionych (w tym względzie skarżący odwołał się do postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie). Skarżył się też, że rozpoznanie zażalenia na postanowienie o zastosowaniu tymczasowego aresztowania i jego przedłużeniu nie było kontradyktoryjne. Trzeba dodać, że obowiązujące wówczas przepisy k.p.k. z 1969 r. nie gwarantowały udziału obrońców w posiedzeniach sądu orzekającego w przedmiocie przedłużenia tymczasowego aresztowania.

Europejski Trybunał Praw Człowieka jednogłośnie orzekł brak naruszenia art. 5 ust. 1 Konwencji w sprawie skarżącego. Stwierdził mianowicie, że gdyby zastosowanie wobec skarżącego tymczasowego aresztowania oparto wyłącznie na podejrzeniu udziału w przestępstwie handlu dziećmi, jego zgodność z prawem, biorąc pod uwagę sprzeczności w wykładni prawa krajowego, byłaby bardzo wątpliwa. Jednakże było ono oparte również na podejrzeniu, że skarżący popełnił przestępstwo nakłaniania osób uczestniczących w postępowaniu adopcyjnym do składania fałszywych zeznań, w celu wprowadzenia sądów w błąd (§ 115 wyroku).

Jednocześnie Trybunał orzekł naruszenie art. 5 ust. 4 Konwencji z powodu niezapewnienia kontradyktoryjnego orzekania w przedmiocie tymczasowego aresztowania skarżącego.

Skarżący wnioskował w tej sprawie o zasądzenie przez Trybunał 600 000 zł odszkodowania i 100 000 zł zadośćuczynienia za szkody wynikające z bezprawnego stosowania wobec niego tymczasowego aresztowania. Trybunał uznał jednak, że nie jest w stanie ocenić, czy skarżący zostałby tymczasowo aresztowany, jeżeli proceduralne gwarancje z art. 5 ust. 4 Konwencji byłyby zachowane. W rezultacie orzekł, że stwierdzenie naruszenia tego postanowienia Konwencji jest wystarczającym zadośćuczynieniem za krzywdy moralne wynikające z tego naruszenia (§ 157 wyroku). Nie dopatrzył się też związku przyczynowego pomiędzy faktami, które leżały u podstaw stwierdzenia naruszenia Konwencji a domniemaną szkodą majątkową, za którą skarżący domagał się odszkodowania. W rezultacie Trybunał oddalił to roszczenie (§ 158 wyroku).

2. POSTĘPOWANIE KRAJOWE PROWADZONE PO WYDANIU WYROKU WŁOCH NR 1 P. POLSCE

Jak wynika z opisu stanu faktycznego przedstawionego w sprawie Włoch nr 2 p. Polsce, postępowanie karne prowadzone przeciwko skarżącemu na podstawie zarzutów handlu ludźmi zostało prawomocnie umorzone w styczniu 2001 r., natomiast w sierpniu 2003 r. umorzono również postępowanie przygotowawcze w zakresie pozostałych zarzutów powiązanych z zarzutem handlu ludźmi.

W maju 2000 r. postawiono skarżącemu zarzut posłużenia się sfałszowanym pełnomocnictwem. Za ten czyn skarżący został prawomocnie skazany w 2005 r. na karę grzywny w wysokości 228 stawek dziennych, po 10 zł każda. Na poczet tej kary sąd zaliczył cały okres stosowania tymczasowego aresztowania w sprawie dotyczącej handlu ludźmi, stosując przelicznik przewidziany w art. 63 § 1 k.k. (114 dni tymczasowego aresztowania, każdy dzień równoważny dwóm stawkom dziennym grzywny).

W styczniu 2002 r. skarżący złożył do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu wniosek o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie, stosowane w sprawie dotyczącej handlu ludźmi. Domagał się w sumie kwoty 650 000 zł odszkodowania i zadośćuczynienia. W grudniu 2005 r. Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu po raz pierwszy oddalił wniosek skarżącego. Po uchyleniu tego wyroku na skutek uwzględnienia apelacji skarżącego 30 czerwca 2006 r., Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu ponownie oddalił wniosek skarżącego. Sąd przyznał co prawda, że tymczasowe aresztowanie stosowane w 1994 i 1995 r. było niewątpliwie niesłuszne, jednak cały okres tymczasowego aresztowania został zaliczony na poczet kary grzywny orzeczonej wobec skarżącego w innej sprawie, przez co szkoda, jaką poniósł skarżący, została wyrównana. Wyrok Sądu Okręgowego został utrzymany w mocy przez Sąd Apelacyjny w Rzeszowie.

W kasacji od tego wyroku skarżący ponownie zarzucił m.in. naruszenie prawa do odszkodowania, które gwarantuje art. 5 ust. 5 Konwencji. Skład Sądu Najwyższego rozpoznający tę kasację postanowił przekazać poszerzonemu składowi tego sądu zagadnienie prawne, sformułowane w następującym pytaniu:

„Czy w wypadku zaliczenia – na podstawie art. 417 k.p.k. i zgodnie z regułami określonymi w art. 63 k.k. – na poczet orzeczonej kary grzywny okresu tymczasowego aresztowania odbytego w innej sprawie, roszczenie o zasądzenie odszkodowania i zadośćuczynienie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie uznać należy za zrekompensowane – czy też, uwzględniając przepisy art. 553 k.p.k. (a contrario) oraz zasady orzekania odszkodowania w wysokości odzwierciedlającej zarówno realnie poniesioną stratę i utraconą korzyść, jak i zadośćuczynienia za doznaną krzywdę (art. 552 § 1 i § 4 k.p.k., a także art. 417 § 2 k.c.), roszczenie takie przysługuje w zakresie, w którym wysokość kwoty należnego odszkodowania i zadośćuczynienia przewyższałaby kwotę orzeczonej kary grzywny?”

Sąd Najwyższy uznał w tej sprawie, że nie zostały spełnione przesłanki wydania uchwały i w postanowieniu z 20 września 2007 r. (I KZP 28/07Postanowienie opublikowane w: OSNKW 2007, nr 10, poz. 90.) stwierdził:

„Zaliczenie, według reguł wynikających z art. 417 k.p.k. i art. 63 k.k., okresu aresztowania na poczet kar orzeczonych wobec skazanego w tej samej lub w innej sprawie, wyklucza późniejsze skuteczne wystąpienie z roszczeniem o odszkodowanie i zadośćuczynienie na podstawie przepisów rozdziału 58 Kodeksu postępowania karnego, za ten sam okres, jak również wcześniejsze uzyskanie odszkodowania i zadośćuczynienia w tym trybie wyklucza zaliczenie tego okresu tymczasowego aresztowania na poczet tych karZ ustaleń faktycznych poczynionych przez Trybunał w sprawie Włoch nr 2 p. Polsce wynika, że postępowanie o posługiwanie się przez skarżącego fałszywym pełnomocnictwem nie miało związku ze sprawą dotyczącą zarzutu handlu ludźmi. Co innego wynika z uzasadnienia zacytowanego postanowienia Sądu Najwyższego. Sąd Najwyższy dwukrotnie podkreślił, że zaliczenie tymczasowego aresztowania na poczet kary w sprawie skarżącego odbyło się na podstawie art. 63 k.k., a nie na podstawie art. 417 k.p.k., co oznacza, że zarzut posługiwania się przez skarżącego fałszywym pełnomocnictwem musiał być objęty postępowaniem przygotowawczym, w którym stosowano wobec niego tymczasowe aresztowanie.”.

Wobec zacytowanego rozstrzygnięcia skład SN rozpoznający kasację uznał ją za bezzasadną.Por. postanowienie z 15 listopada 2007 r., IV KK 82/07, LEX nr 450805.

W swojej skardze skierowanej do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka skarżący kwestionował praktykę zaliczania tymczasowego aresztowania na poczet kary grzywny, uznając ją za wysoce niesprawiedliwą i niezgodną z art. 5 ust. 5 Konwencji. Skarżący powołał się przy tym na fakt, że sądy polskie w odniesieniu do dwóch innych spraw, powiązanych z prowadzonym wobec niego postępowaniem karnym o handel ludźmi, zasądziły na rzecz osób niesłusznie tymczasowo aresztowanych kwoty: 58 500 zł (za 24 dni tymczasowego aresztowania) i 75 000 zł odszkodowania i zadośćuczynienia za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie.

3. GŁÓWNE TEZY WYROKU TRYBUNAŁU W SPRAWIE WŁOCH NR 2 P. POLSCE

Trybunał najpierw przypomniał, że art. 5 ust. 5 Konwencji znajduje zastosowanie wówczas, gdy doszło do wykonywania pozbawienia wolności w sposób sprzeczny z art. 5 ust. 1, 2, 3 lub 4 Konwencji. Warunkiem korzystania z prawa do odszkodowania przewidzianego w art. 5 ust. 5 Konwencji jest zatem stwierdzenie naruszenia jednego z praw gwarantowanych w art. 5 ust. 1 do 4 Konwencji przez organ krajowy lub przez samTrybunałPor. § 25 wyroku..

Następnie Trybunał w § 27 wyroku powiązał prawo do odszkodowania i zarzut naruszenia art. 5 ust. 5 Konwencji podniesiony w tej sprawie z naruszeniem jej art. 5 ust. 4, stwierdzonym w wyroku z 2000 r., i przystąpił do badania, czy skarżący posiadał podlegające wykonaniu prawo do odszkodowania z tytułu naruszenia art. 5 ust. 4 Konwencji. Analiza dostępnych dla skarżącego krajowych środków prawnych doprowadziła Trybunał do stwierdzenia, że w systemie prawa krajowego skarżącemu nie przysługiwało prawo do odszkodowania za pogwałcenie art. 5 ust. 4 Konwencji. W rezultacie doszło do naruszenia art. 5 ust. 5 Konwencji.

Trybunał uznał, że ze względów temporalnych skarżący nie mógł wykorzystać środka przewidzianego w art. 417 Kodeksu cywilnego (§ 31 wyroku). Natomiast złożenie wniosku o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie na podstawie art. 552 § 4 k.p.k. okazało się nieskuteczne wobec utrwalonej linii orzecznictwa Sądu Najwyższego, potwierdzonej postanowieniem wydanym przez najwyższą instancję sądową również w sprawie skarżącego (wspomniane postanowienie z 20 września 2007 r.). Trybunał uznał, że zaliczenie niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania na poczet kary grzywny orzeczonej wobec skarżącego spowodowało, że sądy krajowe ani nie badały, czy skarżący rzeczywiście poniósł jakąkolwiek szkodę majątkową lub niemajątkową, ani też nie analizowały, czy zaliczenie tymczasowego aresztowania na poczet kary stanowi należytą kompensatę za ewentualną szkodęPor. § 32 wyroku..

4. WYROK W SPRAWIE WŁOCH NR 2 P. POLSCE NA TLE DOTYCHCZASOWEGO ORZECZNICTWA DOTYCZĄCEGO ART. 5 UST. 5 KONWENCJI

Zastosowana w tym wyroku koncepcja oceny, w jakim zakresie skarżący miał prawo do odszkodowania, budzi wątpliwości i nasuwa uwagi krytyczne. Zaskakuje przede wszystkim to, że Trybunał zdecydował się odnieść zarzut skarżącego podniesiony na podstawie art. 5 ust. 5 Konwencji do naruszenia art. 5 ust. 4 Konwencji, stwierdzonego w 2000 r.

Po pierwsze, było to sprzeczne z wolą skarżącego, który wyraźnie skarżył się na niemożność uzyskania w kraju odszkodowania za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie, stosowane w 1994 i na początku 1995 r. przez okres 114 dni, a nie na niemożność dochodzenia odszkodowania za naruszenie proceduralne (czyli za to, że w 1994 r. orzekano o jego tymczasowym aresztowaniu na posiedzeniu, które nie było kontradyktoryjne). Mówiąc inaczej, skarżący podniósł zarzut naruszenia art. 5 ust. 5 Konwencji w związku ze stwierdzonym w postępowaniu krajowym naruszeniem jej art. 5 ust. 1 (sądy krajowe uznały przecież tymczasowe aresztowanie za niewątpliwie niesłuszne), gdy tymczasem Trybunał badał naruszenie art. 5 ust. 5 Konwencji w związku ze stwierdzonym w jego poprzednim wyroku naruszeniem art. 5 ust. 4 Konwencji.

Po drugie, po wydaniu w 2000 r. wyroku w żadnym postępowaniu krajowym skarżący nie domagał się odszkodowania za wspomniane naruszenie art. 5 ust. 4 KonwencjiTo może nasuwać wątpliwość, czy uprawnione było przyjęcie, że termin 6-miesięczny do wniesienia skargi do Trybunału zaczyna biec od poinformowania skarżącego o ostatecznym rozstrzygnięciu jego „sprawy”, czyli wydaniu przez Sąd Najwyższy postanowienia o oddaleniu kasacji, skoro sprawa ta nie dotyczyła roszczenia o odszkodowanie za naruszenie art. 5 ust. 4 Konwencji.. Postępowanie zainicjowane przez skarżącego na podstawie art. 552 § 4 k.p.k. nie dotyczyło przecież takiego roszczenia. Skoro tak, Trybunał orzekł naruszenie Konwencji, odnosząc swą słuszną skądinąd krytykę do postępowania (krajowego środka prawnego), którego przedmiotem nie było w ogóle prawo do odszkodowania, o którym rozstrzygał sam Trybunał.

Jak należy się domyślać, Trybunał uznał za konieczne „powiązanie” prawa do odszkodowania z naruszeniem art. 5 ust. 4 Konwencji, gdyż w wyroku z 2000 r. nie stwierdzono naruszenia art. 5 ust. 1 Konwencji, czyli bezprawności stosowania tymczasowego aresztowania. Taki zabieg nie był chyba konieczny dla merytorycznego zbadania zarzutów skarżącego, a z pewnością nie przyczynił się do przejrzystości i spójności wyroku Włoch nr 2. Jest bowiem faktem, że to sądy polskie, już po wyroku Trybunału z 2000 r., uznały jednak tymczasowe aresztowanie stosowane wobec skarżącego za niewątpliwie niesłuszne. Można zatem było przyjąć, że doszło do stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 Konwencji właśnie przez krajowe organy sądowe. Orzekając w przedmiocie wniosku skarżącego o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie, sądy krajowe wiedziały już, że postępowanie karne, w którym zastosowano ten środek zapobiegawczy, zostało prawomocnie umorzone. Tym samym warunek postawienia zarzutu z art. 5 ust. 5 Konwencji, jakim jest uprzednie stwierdzenie naruszenia jednej z gwarancji wyrażonych w art. 5 ust. 1–4 Konwencji przez sam Trybunał lub sądy krajowe, został spełniony przez uznanie przez sądy polskie tymczasowego aresztowania skarżącego za niewątpliwie niesłuszneMam świadomość niedoskonałości także tego, zaproponowanego przeze mnie, założenia. Wiadomo przecież, że z art. 5 ust. 5 Konwencji nie wynika prawo do odszkodowania za tymczasowe aresztowanie stosowane zgodnie z prawem (zgodnie z art. 5 ust. 1–4 Konwencji), ale niesłuszne z punktu widzenia ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie odpowiedzialności karnej oskarżonego. Sądy polskie nie stwierdziły bezprawności, a jedynie niewątpliwą niesłuszność stosowania tego środka zapobiegawczego wobec skarżącego. Dlatego po części zrozumiałe są obawy Trybunału przed odniesieniem naruszenia art. 5 ust. 5 Konwencji do ustalonej przez sądy polskie niewątpliwej niesłuszności tymczasowego aresztowania. Uważam jednak, że stwierdzając ową niewątpliwą niesłuszność detencji skarżącego, sądy polskie dokonały krytycznej oceny ustaleń poczynionych przez sąd, który zastosował ten środek zapobiegawczy. Błędne było przyjęcie, że czyny skarżącego wypełniają znamiona przestępstwa handlu ludźmi, błędne było też założenie o wysokim prawdopodobieństwie popełnienia przez niego innych czynów zabronionych. Zatem sądy orzekające w przedmiocie wniosku o odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie dokonały de facto stwierdzenia, że pozbawienie wolności skarżącego nie spełniało kryteriów art. 5 ust. 1 lit. c Konwencji..

Zgłoszone uwagi nie podważają jednak słuszności wyroku Trybunału w takim zakresie, w jakim krytycznie odnosi się on do utrwalonego w orzecznictwie polskich sądów poglądu o tym, że zaliczenie niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania na poczet kary wyklucza możliwość późniejszego skutecznego dochodzenia odszkodowania w trybie art. 552 § 4 k.p.k. Rzeczywiście w przypadku dokonania takiego zaliczenia nie jest w ogóle badana wielkość poniesionej przez oskarżonego szkody majątkowej i niemajątkowejZwraca na to uwagę A. Ludwiczek w obszernych wywodach krytycznych na temat postanowienia SN z 20 września 2007 r. (Kompensacja szkód i krzywd w ramach postępowania o odszkodowanie z tytułu niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania (cz. 1), „Palestra” 2010, nr 3, s. 31–32, oraz część 2 artykułu pod tym samym tytułem, „Palestra” 2010, nr 5–6, s. 63–70).. Reguły zaliczenia tymczasowego aresztowania na poczet kary, określone w art. 63 § 1 k.k., dotyczą w pierwszej kolejności zasadnego i legalnego pozbawienia wolności. Jest rzeczą oczywistą, że stosuje się je także do zaliczenia niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania na poczet kary, i to zarówno orzeczonej w sprawie, w której stosowano ten środek zapobiegawczy, jak i kary orzeczonej w innej sprawie, po spełnieniu warunków określonych w art. 417 k.p.k. Co więcej, zaliczenie to następuje na takich samych zasadach, jak przy zgodnym z prawem stosowaniu tego środka zapobiegawczego. Jak słusznie zauważa się w literaturze, w rezultacie „osoba słusznie aresztowana, a następnie skazana (której w wyroku skazującym zaliczono na poczet kary okres aresztowania w trybie art. 63 k.k.) będzie traktowana dokładnie tak samo jak osoba uniewinniona (której okres aresztowania zaliczy się na podstawie art. 417 k.p.k. na poczet kary wymierzonej w innym postępowaniu). Żadna z nich nie otrzyma odszkodowania pieniężnego, natomiast obydwie uzyskają takie samo zmniejszenie kary”P. Domagała, Glosa do postanowienia SN z 24 września 2007 r., I KZP 28/07, „Prokurator” 2008, nr 4, s. 97..

Przy zaliczaniu niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania na poczet grzywny zastosowanie reguł określonych w art. 63 § 1 k.k. (przy założeniu, że doszło do przyjęcia najniższej dziennej stawki grzywny – 10 zł) skutkuje uznaniem, że jeden dzień niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania zostaje zrekompensowany przez pochłonięcie kary grzywny w wymiarze 20 zł. Zastosowanie takiego „przelicznika” może rzeczywiście doprowadzić do rażąco niesprawiedliwych rezultatów i znacznych dysproporcji pomiędzy kwotą grzywny „pochłoniętą” przez zaliczenie tymczasowego  aresztowania na poczet kary a kwotą, jaką uzyskałby wnioskujący o odszkodowanie po dokonaniu oszacowania szkody majątkowej i niemajątkowej spowodowanej niewątpliwie niesłusznym tymczasowym aresztowaniem.

W świetle wyroku Włoch nr 2 p. Polsce trzeba postulować ponowne rozważenie przez sądy, czy nie jest możliwe dokonanie takiej wykładni przepisów rozdziału 58 k.p.k. i tych dotyczących zaliczania tymczasowego aresztowania na poczet kary, która skutkowałaby zapewnieniem poszkodowanym stosowaniem tego środka zapobiegawczego realnego prawa do odszkodowania za poniesioną szkodę, także w sytuacji uprzedniego zaliczenia okresu tymczasowego aresztowania na poczet kary, na podstawie art. 63 § 1 k.k. lub art. 417 k.p.k. w zw. z art. 63 § 1 k.k. Jak się wydaje, spełnienie wymogów standardu konwencyjnego, wyznaczonego w sprawie Włoch nr 2 p. Polsce, jest możliwe bez ingerencji ustawodawcy właśnie dzięki zmianie linii orzeczniczej, która ukształtowała się jeszcze pod rządami k.p.k. z 1969 r.Por. m.in.: wyrok Sądu Najwyższego z 10 listopada 1970 r., V KRN 260/70, OSNKW 1971, nr 4, poz. 53., a została potwierdzona postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2007 r.Również w najnowszym orzecznictwie konsekwentnie akceptuje się ten pogląd. Por. m.in.: postanowienie Sądu Najwyższego z 18 grudnia 2008 r., V KK 294/08, LEX nr 567168; postanowienie Sądu Najwyższego z 7 października 2009 r., III KK 110/09, „Biuletyn Prawa Karnego” 2009, nr 9, poz. 1.2.10, s. 38–40; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 30 kwietnia 2008 r., II AKa 83/08, LEX nr 399927; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 25 lutego 2009 r., II AKa 223/09, LEX nr 560534; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 7 października 2010 r., II Aka 257/10, LEX nr 686860. Spotkał się on także z aprobatą w literaturze. Por.: P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. III, red. P. Hofmański, Warszawa 2007, s. 390; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1171– 1172; L. K. Paprzycki, (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. II, Warszawa 2010, s. 414–415. Przekonujące i spójne argumenty za przyjęciem odmiennego stanowiska w tej kwestii, w pełni odpowiadającego wymogom konwencyjnym, zaprezentowane zostały w najnowszej literaturze, co zwalnia od ich ponownego przytaczaniaP. Domagała, Glosa do postanowienia SN z 24 września 2007 r., I KZP 28/07, s. 96–100; A. Ludwiczek, Kompensacja (cz. 2), zwłaszcza na s. 66–70. Warto też odnotować, że Prokurator Krajowy zajął w tej sprawie stanowisko, iż „zaliczenie na poczet orzeczonej kary, na podstawie art. 63 § 1 k.k. lub art. 417 k.p.k., niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania nie wyłącza odpowiedzialności majątkowej Skarbu Państwa, określonej w art. 552 § 4 w zw. z § 1 k.p.k., za poniesioną szkodę i doznaną krzywdę, wynikłe z wykonania tego środka zapobiegawczego, natomiast okoliczność zaliczenia niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania na poczet grzywny należy uwzględnić przy orzekaniu w przedmiocie zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, przewidzianego w art. 552 § 4 w zw. z § 1 k.p.k.”..

Trzeba też odnotować, że ostatnio w orzecznictwie sądów polskich uznaje się prawo oskarżonego do zadośćuczynienia za niesłuszne tymczasowe aresztowanie nawet wówczas, gdy było ono stosowane równolegle z wykonywaniem przez niego kary pozbawienia wolności orzeczonej w innej sprawie. Wynika to ze słusznego przekonania, że reżim wykonania tego środka zapobiegawczego jest z reguły bardziej dolegliwy dla oskarżonego niż rygory wykonania kary pozbawienia wolnościWyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 11 lutego 2010 r., II Aka 8/10, LEX nr 568539. Por. także: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 27 maja 2009 r., II Aka 99/09, „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2009, z. 11, poz. 50, s. 31; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 19 listopada 2009 r., II Aka 120/09, „Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Szczecinie” 2011, nr 2, poz. 5, s. 11 i 23. Ten rozwój linii orzeczniczej wskazuje też L. K. Paprzycki w najnowszym elektronicznym wydaniu Komentarza do art. 552 k.p.k. [por. L. K. Paprzycki, (w:) J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Lex/el. 2011, teza 11].. Dostrzeżenie tego  aspektu dostarcza jeszcze jednego argumentu na poparcie tezy, że zaliczenie niesłusznego tymczasowego aresztowania nawet na poczet kary pozbawienia wolności orzeczonej w tej samej bądź w innej sprawie nie rekompensuje szkody, w szczególności szkody niemajątkowej, spowodowanej stosowaniem pozbawienia wolności o bardziej dolegliwym reżimie.

5. ZAKRES I CHARAKTER PRAWA DO ODSZKODOWANIA WYRAŻONEGO W ART. 5 UST. 5 KONWENCJI A PRAWO DO ODSZKODOWANIA Z ART. 552 § 4 K.P.K

Na tle wyroku w sprawie Włoch nr 2 p. Polsce, jak również wcześniej ogłoszonych judykatów Trybunału, warto zasygnalizować jeszcze jeden problem. Jest nim rozumienie pojęcia „niewątpliwa niesłuszność”Krytyka tego pojęcia przeprowadzona w doktrynie tuż po wejściu w życie obecnie obowiązującego k.p.k. (D. Dudek, Konstytucyjna wolność człowieka a tymczasowe aresztowanie, Lublin 1999, s. 316) straciła chyba na znaczeniu wobec jego wykładni dokonanej w uchwale SN z 15 września 1999 r., I KZP 27/99, OSNKW 1999, nr 11–12, poz. 72. tymczasowego aresztowania, użytego w art. 552 § 4 k.p.k., w kontekście wymogów art. 5 ust. 5 Konwencji. Jak już wskazano, przepis ten stanowi, że warunkiem zaistnienia prawa do odszkodowania jest uprzednie stwierdzenie naruszenia gwarancji wymienionych w art. 5 ust. 1–4 KonwencjiBrak stwierdzenia takiego naruszenia przez Trybunał skutkuje uznaniem zarzutu z art. 5 ust. 5 Konwencji za niedopuszczalny. Por. decyzja z 19 marca 2002 r. w sprawie niedopuszczalności skargi Skowroński p. Polsce, skarga 37609/97.. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że prawo do odszkodowania powinno być zapewnione nie tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 Konwencji, który wymienia przesłanki dozwolonego pozbawienia wolności, ale także w przypadku naruszeń proceduralnych, wyrażających się w zignorowaniu wymogów procedowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania, określonych w art. 5 ust. 2, 3 i 4 KonwencjiPor. S. Trechsel, S. J. Summers, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford 2006, s. 497; P. Hofmański, (w:) L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Komentarz, t. I., red. L. Garlicki, Warszawa 2010, s. 239–240. Por. także następujące, wydane ostatnio, orzeczenia: wyrok z 30 września 2010 r., Žirovnicky p. Republice Czeskiej, skarga nr 23661; wyrok z 21 grudnia 2010 r., Osváthová p. Słowacji, skarga nr 15684/05; wyrok z 8 lutego 2011 r., Michalák p. Słowacji, skarga nr 30157/03.. W dotychczasowych judykatach Trybunał stwierdzał naruszenie art. 5 ust. 5 Konwencji np. z powodu braku możliwości dochodzenia odszkodowania za zbyt długotrwałe rozpatrywanie zażaleń na postanowienia o przedłużeniu stosowania tymczasowego aresztowania, czyli za procedowanie w przedmiocie tego środka z naruszeniem art. 5 ust. 4 KonwencjiPor. np. przywołany w poprzednim przypisie wyrok w sprawie Osváthová p. Słowacji, §§ 78–84..

Trudno jednak uznać wykładnię przepisu art. 5 ust. 5 Konwencji za jednolitą. Zdarzają się bowiem orzeczenia, w których stwierdzając naruszenie art. 5 ust. 1 i proceduralnych gwarancji z art. 5 ust. 2–4 Konwencji, Trybunał odnosi zarzut braku drogi prawnej dochodzenia odszkodowania z art. 5 ust. 5 Konwencji jedynie do naruszenia art. 5 ust. 1 Konwencji. Tym samym nie widzi potrzeby badania, czy skarżący miał  w krajowym systemie prawnym prawo do uzyskania odszkodowania za naruszenia proceduralnePor. wyrok z 21 kwietnia 2011 r. w sprawie Nechiporuk i Yonkalo p. Ukrainie, skarga nr 42310/04, §§ 169, 229–234..

Z wyroku Włoch nr 2 p. Polsce,Jak już wspomniano, na tle okoliczności konkretnej sprawy wyrok ten w niefortunny sposób i niesłusznie odnosi naruszenie art. 5 ust. 5 Konwencji do uchybienia wymogom art. 5 ust. 4 Konwencji, jednak in genere potwierdza dominującą linię orzecznictwa o konieczności zapewnienia możliwości dochodzenia odszkodowania także za naruszenia wymogów proceduralnych, przewidzianych w art. 5 ust. 4 Konwencji. jak również z wcześniejszych orzeczeń w sprawach polskich należy wywodzić, że każde, w tym proceduralne, naruszenie wymogów art. 5 ust. 1–4 Konwencji powinno otwierać drogę do uzyskania odszkodowania. W sprawie A.S. p. Polsce orzeczono naruszenie art. 5 ust. 5 Konwencji z powodu niemożności skutecznego dochodzenia odszkodowania za tymczasowe aresztowanie stosowane z naruszeniem art. 5 ust. 1 KonwencjiWyrok z 20 czerwca 2006 r., skarga nr 39510/98.. Jednak już w późniejszej sprawie Bruczyński p. PolsceWyrok z 4 listopada 2008 r., skarga nr 19206/03.Trybunał orzekł o przewlekłości stosowania wobec skarżącego tymczasowego aresztowania (wbrew wymogom art. 5 ust. 3 Konwencji) i jednocześnie stwierdził, że doszło do naruszenia art. 5 ust. 5 Konwencji, gdyż prawo polskie nie gwarantowało skarżącemu możliwości uruchomienia procedury domagania się odszkodowania za zbyt długotrwałe stosowanie tymczasowego aresztowania. Trybunał uznał, że podstawy uzyskania odszkodowania wymienione w art. 417¹ § 3 k.c.„§ 3. Jeżeli szkoda została wyrządzona przez niewydanie orzeczenia lub decyzji, gdy obowiązek ich wydania przewiduje przepis prawa, jej naprawienia można żądać po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu niezgodności z prawem niewydania orzeczenia lub decyzji, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej”. nie mogą mieć zastosowania w tej sprawie, gdyż przepis ten wszedł w życie z dniem 1 września 2004 r., podczas gdy tymczasowe aresztowanie skarżącego zakończyło się w styczniu 2004 r. W odniesieniu do drogi prawnej uzyskania odszkodowania przewidzianej w art. 552 § 4 k.p.k. Trybunał zaakceptował argumenty rządu, że nie może ona znaleźć zastosowania w niniejszej sprawiePor. szerzej na ten temat: M. Wąsek-Wiaderek, Problemy polskiej procedury karnej w świetle najnowszego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka – wybrane zagadnienia, (w:) Aktualne zagadnienia prawa karnego materialnego i procesowego, red. L. Gardocki, J. Godyń, M. Hudzik, L. K. Paprzycki, Warszawa 2009, s. 72–74..

W przeciwieństwie do art. 5 ust. 5 Konwencji i art. 41 ust. 5 Konstytucji RP, które przewidują prawo do odszkodowania za „bezprawne” pozbawienie wolności osoby, art. 552 § 4 k.p.k. posługuje się niezdefiniowanym ustawowo terminem „niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie”. Powstaje zatem pytanie, czy „niewątpliwie niesłuszne” jest każde „bezprawne” tymczasowe aresztowanie, czyli stosowane z naruszeniem przepisów rozdziału 28 k.p.k. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że tylko udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie pozwala uznać art. 552 § 4 k.p.k. za zgodny z Konstytucją RPK. Ścisłowicz, Konstytucyjne aspekty odszkodowania za niesłuszne skazanie, tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie, (w:) Węzłowe problemy procesu karnego, red. P. Hofmański, Warszawa 2010, s. 499. Szerzej na ten temat: A. Bulsiewicz, Konstytucyjna ochrona wolności i praw człowieka a odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkody powstałe wskutek niesłusznego skazania, tymczasowego aresztowania lub zatrzymania, (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga ku czci profesora Stanisława Waltosia, red. J. Czapska, A. Gaberle, A. Światłowski, A. Zoll, Warszawa 2000, s. 259–266. Zdaniem P. Hofmańskiego stosowanie tymczasowego aresztowania z naruszeniem prawa zawsze skutkuje jego „niewątpliwą niesłusznością” (P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks, s. 389–390)..

Przeprowadzona analiza orzeczeń strasburskich prowadzi do następującego wniosku: uwzględniając fakt, że Konwencja jest częścią polskiego porządku prawnego, trzeba przyjąć, iż za niewątpliwie niesłuszne powinno być uznane każde tymczasowe aresztowanie zastosowane z naruszeniem nie tylko rozdziału 28 k.p.k., ale również art. 5 ust. 1–4 Konwencji. Wobec faktu, że przepisy k.p.k. regulujące stosowanie tymczasowego aresztowania zasadniczo odpowiadają wymogom konwencyjnym, z reguły naruszenie przepisów rozdziału 28 k.p.k. będzie stanowiło jednocześnie naruszenie art. 5 Konwencji.

Nie sposób jednak nie zauważyć, że naruszenie przepisów o tymczasowym aresztowaniu może mieć różny charakter. Może ono polegać na nieprawidłowym zastosowaniu norm regulujących podstawy stosowania tego środka (np. na zignorowaniu treści art. 259 § 2 k.p.k. lub błędnym ustaleniu, że sprawca ukrywa sięPor. w tym względzie przywołany już uprzednio wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 11 lutego 2010 r., II AKa 8/10, LEX nr 568539.). Uznanie takiego naruszenia (bezprawności) za skutkujące „niewątpliwą niesłusznością” tymczasowego aresztowania nie powinno budzić wątpliwości i jest aprobowane w orzecznictwiePor. m.in. przywołana już precedensowa uchwała SN z 15 września 1999 r., I KZP 27/99, oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 12 kwietnia 2010 r., V KK 308/09, LEX nr 583934.. Na gruncie art. 552 § 4 k.p.k. problem powstaje wówczas, gdy naruszenie przepisów rozdziału 28 k.p.k. ma czysto incydentalny i jedynie „proceduralny” charakter, np. polega na wydaniu orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu stosowania tymczasowego aresztowania przez sąd z naruszeniem reguł właściwości lub z udziałem sędziego, który powinien ulec wyłączeniu, lub na wydaniu postanowienia o przedłużeniu stosowania tymczasowego aresztowania bez uprzedniego zawiadomienia obrońcy oskarżonego o terminie posiedzenia (czyli z naruszeniem art. 249 § 5 k.p.k. i – w rezultacie – art. 5 ust. 4 Konwencji). Ramy tematyczne tego artykułu nie pozwalają w sposób wyczerpujący odnieść się do zasygnalizowanego problemu. Należy zatem poprzestać na odnotowaniu, że sam Trybunał w sprawach polskich przesądził, iż niektóre naruszenia gwarancji rzetelnego stosowania tymczasowego aresztowania powodują bezprawność i bezpodstawność stosowania tego środka zapobiegawczego, kwalifikowaną jako naruszenie art. 5 ust. 1 Konwencji.

Na kanwie orzecznictwa w sprawach polskich nie pozostawia wątpliwości, że spóźnienie się przez sąd z wydaniem postanowienia o przedłużeniu stosowania tymczasowego aresztowania powoduje brak podstawy prawnej i tym samym nielegalność detencji w okresie tegoż spóźnienia. Oznacza to naruszenie art. 5 ust. 1 Konwencji, a zaliczenie okresu bezpodstawnego tymczasowego aresztowania na poczet kary nie niweluje samo w sobie tego naruszeniaW wyroku Zielonka p. Polsce (z 8 listopada 2005 r., skarga nr 49913/99) Trybunał zasądził na rzecz skarżącego 500 euro zadośćuczynienia za trzy dni stosowania tymczasowego aresztowania po upływie terminu wskazanego w postanowieniu sądu, a przed wydaniem kolejnej, spóźnionej decyzji o przedłużeniu stosowania tymczasowego aresztowania..

W sprawie Miernicki p. Polsce Trybunał uznał, że rozpoznanie zażalenia skarżącego na postanowienie o przedłużeniu stosowania tymczasowego aresztowania przez skład orzekający, w którym zasiadał iudex inhabilis,Zażalenie rozpoznał skład orzekający z udziałem sędziego, który wydał zaskarżone postanowienie. skutkuje nielegalnością okresu pozbawienia wolności oskarżonego od dnia rozpoznania tego zażalenia aż do dnia wydania kolejnego postanowienia w przedmiocie tymczasowego aresztowania, już w sposób zgodny z przepisamiWyrok z 27 października 2009 r., skarga nr 10847/02. W § 47 wyroku Trybunał stwierdził: „[...] W okresie zapoczątkowanym wydaniem wadliwego postanowienia z dnia 16 września 2002 r. i zakończonym w dniu 15 stycznia 2003 r., kiedy to została wydana decyzja [w przedmiocie przedłużenia stosowania tymczasowego aresztowania] w trybie przewidzianym przez prawo, pozbawienie skarżącego wolności było niezgodne z prawem (unlawful)”.. Trybunał orzekł w tej sprawie naruszenie art. 5 ust. 1 Konwencji, przesądzając tym samym, że tego rodzaju poważne uchybienie wymogom procedury kontroli tymczasowego aresztowania, uregulowanej w art. 5 ust. 4 Konwencji, skutkuje bezprawnością okresu stosowania detencji, który obejmowało wadliwe postanowienie.

Jednak i w odniesieniu do tego zagadnienia orzecznictwo Trybunału trudno uznać za spójne. W sprawie Mooren p. Republice Federalnej Niemiec Trybunał wyraźnie stwierdził, że pewna kategoria naruszeń prawa krajowego w stosowaniu tymczasowego aresztowania (bo z takim przypadkiem mieliśmy do czynienia w tej sprawie) nie powoduje jego nielegalnościWyrok Wielkiej Izby Trybunału z 9 lipca 2009 r., skarga nr 11364/03. Brak naruszenia art. 5 ust. 1 Konwencji został w tej sprawie przyjęty stosunkiem głosów 9 do 8. Por. omówienie i komentarz do tego wyroku: M. Wąsek-Wiaderek, „Przegląd Orzecznictwa Europejskiego dotyczącego Spraw Karnych” 2009, nr 3–4, s. 16– 21. Trzeba pamiętać, że art. 5 ust. 1 Konwencji, poza przesłankami „materialnymi” dozwolonego stosowania pozbawienia wolności, wprowadza też wymóg proceduralny, aby pozbawienie wolności na podstawie tych przesłanek zastosowane zostało „w trybie ustalonym przez prawo”, odsyłając tym samym do regulacji tego trybu w prawie krajowym.. Zdaniem Trybunału dla dokonania oceny legalności tymczasowego aresztowania na gruncie art. 5 ust. 1 Konwencji należy dokonać podstawowego rozróżnienia pomiędzy nakazami aresztowania niezgodnymi z prawem ex facie, jak np. wydanymi przez sąd nieposiadający jurysdykcji w sprawie lub wydanymi pomimo tego, że oskarżony nie został prawidłowo wezwany na rozprawę, oraz nakazami aresztowania, które prima facie są ważne i skuteczne do czasu, gdy zostaną uchylone przez sąd wyższej instancji. Nakaz aresztowania należy ex facie uznać za niezgodny z prawem, gdy uchybienie w jego wydaniu stanowi „poważne i oczywiste” naruszenie prawaTrybunał powołał się w tym względzie na wyrok z 7 czerwca 2007 r., Garabayev p. Rosji, skarga nr 38411/02, § 89.. Zatem poza przypadkami, gdy w procedurze orzekania w przedmiocie tymczasowego aresztowania doszło do oczywistego i rażącego naruszenia prawa krajowego, ewentualne pomniejsze uchybienia mogą zostać zniwelowane w toku kontroli instancyjnej i nie czynią tymczasowego aresztowania sprzecznym z art. 5 ust. 1 KonwencjiPor. § 75 wyroku w sprawie Mooren..

Posługując się rozróżnieniem uchybień poczynionym w sprawie Mooren, Trybunał uznał ostatnio za zgodne z art. 5 ust. 1 Konwencji tymczasowe aresztowanie stosowane na podstawie postanowienia wydanego na posiedzeniu, o którym, wbrew przepisom krajowym, nie został prawidłowo zawiadomiony obrońca podejrzanego. Znacznie bardziej istotne jest w tej sprawie to, że chorwacki sąd odwoławczy, uchylając postanowienie o zastosowaniu tymczasowego aresztowania ze względu na uchybienie proceduralne, orzekł, iż skarżący może dalej pozostawać w areszcie do czasu wydania prawidłowego orzeczenia stanowiącego podstawę dla detencji, gdyż zostały spełnione jej materialne przesłanki. W rezultacie przez pięć dni skarżący był przetrzymywany w areszcie na podstawie uchylonego orzeczenia o zastosowaniu tego środka zapobiegawczego, a Trybunał nie uznał tego stanu za sprzeczny z art. 5 ust. 1 KonwencjiPor. wyrok z 1 lipca 2010 r. w sprawie Hađi p. Chorwacji, skarga nr 42998/08, §§ 25–36. W tej sprawie Trybunał stwierdził jedynie naruszenie art. 5 ust. 4 Konwencji, i to niestety nie ze względu na pozostawanie skarżącego w areszcie przez 5 dni na podstawie wadliwego (i uchylonego!) postanowienia sądu. Zestawienie tego orzeczenia z zaprezentowaną sprawą Miernicki p. Polsce zdaje się potwierdzać brak spójności orzecznictwa dotyczącego art. 5 ust. 1 Konwencji. Warto też zauważyć, że w niedawno wydanej uchwale Sąd Najwyższy uznał dokładnie taki stan faktyczny (przetrzymywanie podejrzanego w areszcie po uchyleniu postanowienia o przedłużeniu stosowania tego środka zapobiegawczego) za niedopuszczalny na gruncie polskiego porządku prawnego, a w szczególności polskiej Konstytucji. Por. uchwałę 7 sędziów SN z 24 listopada 2010 r., I KZP 20/10, OSNKW 2010, nr 11, poz. 94..

Podsumowując, należy przyjąć, że z art. 5 ust. 5 Konwencji wynika obowiązek zapewnienia w systemie krajowym drogi prawnej dochodzenia odszkodowania za szkody majątkowe i niemajątkowe związane z każdym naruszeniem art. 5 ust. 1–4 Konwencji. Tym samym należałoby dokonywać takiej wykładni pojęcia „niewątpliwie niesłuszne” tymczasowe aresztowanie z art. 552 § 4 k.p.k., aby obejmować nim przypadki tymczasowego aresztowania stosowanego z naruszeniem gwarancji art. 5 ust. 1–4 Konwencji. Jednocześnie na kanwie przywołanej sprawy Mooren można postawić ostrożną tezę, że pewna kategoria naruszeń krajowej procedury stosowania tymczasowego aresztowania nie prowadzi do uznania, że jest ono sprzeczne z art. 5 ust. 1 Konwencji. Jeżeli jednocześnie dane naruszenie prawa krajowego nie będzie stanowiło pogwałcenia wymogów art. 5 ust. 2–4 Konwencji, to wydaje się, że art. 5 ust. 5 Konwencji i wyrażone w nim prawo do odszkodowania nie ma do niego zastosowaniaTaka konkluzja prowadzi do dość paradoksalnych skutków. Oto np. zbyt przewlekłe rozpoznanie zażalenia na postanowienie o przedłużeniu stosowania tymczasowego aresztowania, które jest naruszeniem art. 5 ust. 4 Konwencji, będzie skutkowało koniecznością zapewnienia prawa do odszkodowania. Przepis art. 5 ust. 5 Konwencji nie będzie natomiast znajdował zastosowania w przypadku sprzecznego z prawem krajowym procedowania, polegającego na zaniechaniu wskazania dowodów świadczących o podejrzeniu popełnienia przestępstwa w decyzji o zastosowaniu tymczasowego aresztowania, w sytuacji gdy dowody takie rzeczywiście istniały (sytuacja ze sprawy Mooren), jako że takie uchybienie nie prowadzi, zdaniem Trybunału, do naruszenia art. 5 ust. 1 Konwencji. Za wcześnie jeszcze chyba na formułowanie w tym względzie jednoznacznych wniosków. Warto odnotować, że kilkanaście lat temu komentatorzy art. 5 ust. 5 Konwencji powszechnie uznawali, że naruszenie prawa krajowego stanowi materialnoprawną przesłankę odpowiedzialności z art. 5 ust. 5 Konwencji. Przyjmowali oni bowiem logiczne założenie, że każde naruszenie prawa krajowego, do którego przecież art. 5 ust. 1 Konwencji się odwołuje, będzie skutkować naruszeniem samego art. 5 ust. 1 Konwencji. Por. P. Hofmański, Konwencja europejska a prawo karne, Toruń 1995, s. 205 i powołana tam literatura..

Zdaniem P. Hofmańskiego „[...] nie we wszystkich jednak przypadkach stosowania środków o charakterze detencyjnym można mówić o powstaniu roszczenia o odszkodowanie. Jeśli na przykład brak legalności pozbawienia wolności wynika jedynie z drobnego naruszenia przepisów proceduralnych w toku postępowania mającego za przedmiot zastosowanie danego środka, trudno mówić o prawie do uzyskania odszkodowania, jeśli także bez naruszenia procedury byłby on zasadny. Kwestia podlega ocenie Trybunału w oparciu o okoliczności każdej sprawy”P. Hofmański, (w:) L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Konwencja, s. 241.. Na poparcie swego poglądu Autor odwołał się do sprawy Wassink p. Niderlandom z 1990 r. Analiza późniejszych orzeczeń, również tych powołanych w dotychczasowych rozważaniach, prowadzi do wniosku, że Trybunał odnosi art. 5 ust. 5 Konwencji do wszystkich, także czysto proceduralnych  naruszeń art. 5 ust. 1–4 Konwencji. Ze sprawy Wassink można natomiast wywodzić, że art. 5 ust. 5 Konwencji statuuje prawo do odszkodowania rozumiane jako dostępność drogi prawnej dochodzenia roszczenia odszkodowawczego, a nie prawo do otrzymania odszkodowania w każdym objętym tym przepisem przypadkuW tym sensie stanowi ukonkretnienie prawa do skutecznego środka odwoławczego, przewidzianego w art. 13 Konwencji w odniesieniu do naruszeń prawa do wolności i bezpieczeństwa osobistego. Tak: M. Macovei, The right to liberty and security of the person. A guide to the implementation of Article 5 of the European Convention on Human Rights, Strasbourg 2002, s. 67.. Trybunał stwierdza w tym wyroku: „[...] za zgodną z art. 5 ust. 5 trzeba uznać sytuację, gdy jest zapewniona możliwość dochodzenia odszkodowania w odniesieniu do pozbawienia wolności stosowanego z naruszeniem ustępu 1, 2, 3 lub 4 art. 5. To [ten przepis] nie zabrania państwom-stronom uzależnić przyznanie odszkodowania od możliwości wykazania przez wnioskującą osobę zaistnienia szkody spowodowanej takim naruszeniem. W kontekście art. 5 ust. 5, podobnie jak w sytuacji objętej art. 25 [obecnie art. 41 Konwencji] [...], uzyskanie statusu «ofiary» może mieć miejsce nawet w tych sytuacjach, w których nie ma szkody (da­mage), jednak nie można mówić o «odszkodowaniu», gdy nie ma szkody majątkowej lub niemajątkowej, która wymagałaby kompensaty”Wyrok z 27 września 1990 r. w sprawie Wassink p. Niderlandom, skarga nr 12535/86, § 38. Podobnie w nowszym orzecznictwie: wyrok z 6 października 2005 r., Shilyayev p. Rosji, skarga nr 9647/02, § 20.. Z zacytowanego fragmentu wyroku wynika, że nie będzie miało miejsca naruszenie art. 5 ust. 5 Konwencji, jeżeli krajowy środek prawny dochodzenia odszkodowania będzie wymagał od wnioskodawcy wykazania szkody. Dowiedzenie zaistnienia szkody – przynajmniej w odniesieniu do szkody majątkowej – będzie co do zasady niemożliwe w sytuacji tymczasowego aresztowania w pełni zasadnego, ale zastosowanego z drobnym naruszeniem przepisów proceduralnychPor. w tej kwestii: B. Gronowska, Wolność i bezpieczeństwo osobiste w sprawach karnych w świetle standardów Rady Europy, Toruń 1996, s. 102–103; taż, Odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w systemie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka z 1950 r., (w:) Współczesne problemy procesu karnego i jego efektywności. Księga pamiątkowa Profesora Andrzeja Bulsiewicza, red. A. Marek, Toruń 2004, s. 91.. S. Trechsel i S. J. Summers słusznie zauważają jednak, że nawet drobne naruszenie proceduralne może powodować szkodę majątkową wówczas, gdy poprawne procedowanie prowadziłoby do wcześniejszego zwolnienia skarżącego z aresztuS. Trechsel, S. J. Summers, Human Rights, s. 501. Ich zdaniem zbyt długotrwałe tymczasowe aresztowanie, stosowane z naruszeniem art. 5 ust. 3 Konwencji, nie powinno być uznawane za dotknięte naruszeniem tylko proceduralnym, ale należy je traktować tak samo, jak pozbawienie wolności stosowane z naruszeniem art. 5 ust. 1 Konwencji. W rezultacie może ono powodować zarówno szkodę majątkową, jak i niemajątkową (Human Rights, s. 497 i 501)..

Takie rozumienie art. 5 ust. 5 Konwencji zdają się potwierdzać te orzeczenia Trybunału, w których, stwierdzając naruszenie art. 5 ust. 5 Konwencji, nie zasądził na rzecz skarżących żadnego odszkodowania ani zadośćuczynienia pieniężnego. Miało to miejsce np. w sprawie Włoch nr 2 p. Polsce, a wcześniej – w sprawie A.S. p. Polsce.Wyrok z 20 czerwca 2006 r. w sprawie A.S. p. Polsce, skarga nr 39510/98. W wyroku A.S. p. Polsce dwaj sędziowie zgłosili z tego powodu zdania odrębne, stwierdzając, że orzeczenie naruszenia art. 5 ust. 5 Konwencji przez Trybunał powinno zawsze łączyć się z zasądzeniem odszkodowania lub zadośćuczynienia, którego skarżący nie miał szansy uzyskać w krajowym systemie prawnymZdecydowaną krytykę praktyki niezasądzania zadośćuczynienia przez Trybunał w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 5 Konwencji przeprowadzają S. Trechsel i S. J. Summers, Human Rights, s. 496–497 i 500..

Na koniec warto raz jeszcze przypomnieć, że art. 5 ust. 5 Konwencji, inaczej niż art. 552 § 4 k.p.k., gwarantuje prawo do odszkodowania za bezprawne tymczasowe aresztowanie, a nie za niesłuszne stosowanie tego środka zapobiegawczego. W konsekwencji z art. 5 ust. 5 Konwencji nie należy wywodzić prawa do odszkodowania za tymczasowe aresztowanie stosowane zgodnie z art. 5 ust. 1–4 Konwencji, ale w toku postępowania, które zakończyło się uniewinnieniem oskarżonegoPor. w szczególności decyzja Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 19 grudnia 1974 r. w sprawie X. p. Norwegii, skarga nr 5969/72. Por także: S. Trechsel, S. J. Summers, Human Rights, s. 497..