ABSTRAKT

Omówione w artykule zagadnienie wchodzi w skład szerszej problematyki dotyczącej stosowania przepisów ustawy z 17.11.1964 r. Kodeks postępowania cywilnego Ustawa z 17.11.1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2024 r. poz. 1568), dalej: k.p.c.w zamówieniach publicznych regulowanych ustawą z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznychUstawa z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), dalej: p.z.p.. Szczególnie widoczny jest problem stosowania przepisów k.p.c. o zabezpieczaniu roszczeń w postępowaniach skargowych na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w celu uzyskania zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Ustawodawca nadal nie zdecydował się na rozstrzygnięcie powyższego zagadnienia wprost w ustawie, a orzecznictwo jest w tym zakresie skrajnie rozbieżne. Niniejsza publikacja zwraca również uwagę na ogólny problem trudności związanych z wnoszeniem skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nie tylko natury stricte prawnej, ale także fiskalnej, i rozpatruje go w kontekście jednego z podstawowych praw obywatelskich zagwarantowanych Konstytucją RP – prawa do sądu.

BRAK OBOWIĄZYWANIA ZASADY STANDSTILL NA ETAPIE POSTĘPOWANIA SKARGOWEGO

W prawie zamówień publicznych obowiązuje tzw. zasada standstill. Została ona wyrażona w art. 577 p.z.p. i wprowadza terminowy zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne przez zamawiającego do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę OdwoławcząDalej: KIO.orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. Zakończenie postępowania odwoławczego przed KIO skutkuje uchyleniem zakazu zawarcia umowy. Na orzeczenie KIO stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Ustawodawca nie rozszerzył jednak wspominanej zasady standstill na etap postępowania skargowego. Tak ograniczony zakres obowiązywania zasady standstill, nieobejmujący prowadzenia sporu na etapie sądowym, przyczynił się do ukształtowania praktyki składania przez wykonawców kwestionujących rozstrzygnięcia KIO wniosków o udzielenie zabezpieczenia w postaci zakazania zamawiającemu zawarcia umowy o zamówienie publiczne do czasu rozpoznania skargi przez sądG. Matejczuk, Stosowanie kodeksu postępowania cywilnego w zamówieniach publicznych, Wrocław 2018, s. 229.. W praktyce taki wniosek najczęściej skarżący zawierają już w treści skargi, chociaż można to uczynić również w odrębnym piśmie składanym jeszcze przed skierowaniem skargi do sądu. Obydwa rozwiązania są prawnie dopuszczalne. Podjęcie próby uzyskania zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne po wydaniu orzeczenia przez KIO do czasu rozpoznania skargi jest o tyle istotne, że samo zaskarżenie niekorzystnego dla wykonawcy rozstrzygnięcia KIO, przy jednoczesnej możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne przez zamawiającego z innym wykonawcą, w oczach skarżącego jawi się jako pozbawione sensu. Jeżeli dodamy do tego wysokie koszty postępowania skargowego, to okazuje się, że stosunkowo niewielu wykonawców decyduje się na skarżenie orzeczeń KIO.

NIEKONSTYTUCYJNOŚĆ PRZEPISU REGULUJĄCEGO WYSOKOŚĆ OPŁATY OD SKARGI

Problemem wysokich kosztów postępowania skargowego swego czasu zajmował się Trybunał Konstytucyjny. Przypomnieć należy, że w latach 2009–2014 wysokość opłaty od skargi na orzeczenie KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wynosiła pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skargaArt. 34 ust. 1 ustawy z 28.07.2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 2024 r. poz. 959, t.j. z dnia 28.06.2024 r.), dalej: u.k.s.c.. Jeżeli jednak skarga dotyczyła czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, pobierało się opłatę stosunkową w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5.000.000 złotychArt. 34 ust. 2 u.k.s.c. w brzmieniu do 28.04.2014 r.. Art. 34 ust. 2 u.k.s.c. został uznany za niezgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji RP wyrokiem z dnia 15.04.2014 r. (SK 12/13)Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15.04.2014 r., SK 12/13 (Dz.U. poz. 545).. Zgodnie z ww. orzeczeniem przepis art. 34 ust. 2 u.k.s.c. utracił moc z dniem 28.04.2014 r. Od tego momentu, niezależnie od etapu postępowania o udzielenie zamówienia, na którym wykonawca postanowił wnieść do sądu okręgowego skargę na orzeczenie KIO, pobierana była stała opłata w wysokości pięciokrotności wartości wpisu wniesionego od odwołania. Wysokość opłaty od skargi na orzeczenie KIO w okresie od 29.04.2014 r. do 31.12.2020 r. wynosiła zatem pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wraz z wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy p.z.p. w styczniu 2021 r., wysokość opłaty od skargi wynosi aktualnie trzykrotność wpisu od odwołania, co nadal jest kwotą bardzo wysoką. Przykładowo, w przypadku postępowań przetargowych na roboty budowlane o wartości powyżej tzw. progów unijnych wpis od odwołania do KIO kształtuje się na poziomie 20.000,00 zł, zatem opłata od skargi wyniesie 60.000,00 zł, co może być kwotą zaporową dla wielu wykonawców. Również z tego punktu widzenia prawo wniesienia skargi na orzeczenie KIO w praktyce może okazać się fikcją.

PODSTAWA PRAWNA WNIOSKU O UDZIELENIE ZABEZPIECZENIA ROSZCZENIA W POSTĘPOWANIU SKARGOWYM

Jako podstawę prawną wniosku o zabezpieczenie w postępowaniu skargowym na orzeczenia KIO wskazuje się art. 579 ust. 2 p.z.p. (na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. podstawę prawną stanowił odpowiednik ww. przepisu, tj. art. 198a ust. 2) w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 730 § 1 k.p.c. i następnymi, regulującymi postępowanie zabezpieczające. Art. 579 § 2 p.z.p. stanowi, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału poświęconego postępowaniu skargowemu nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z przepisem art. 391 § 1 k.p.c., zamieszczonym w rozdziale poświęconym apelacji, jeżeli nie ma szczególnych przepisów o postępowaniu przed sądem drugiej instancji, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy o postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Przepis art. 730 § 1 k.p.c. jest podstawą żądania udzielenia zabezpieczenia w każdej sprawie cywilnej podlegającej rozpoznaniu przez sąd lub sąd polubowny. O ile „pierwszą instancją” w przypadku sporów z zakresu zamówień publicznych jest KIO, będąca organem pozasądowym, niewymienionym w Konstytucji, o tyle postępowanie drugoinstancyjne toczy się już przed sądem powszechnym. W doktrynie można jednocześnie odnaleźć stanowisko, zgodnie z którym jurydyczna konstrukcja orzeczeń KIO wpisuje się w koncepcję rozstrzygnięć pierwszoinstancyjnych w sprawach cywilnychJ. May, Charakter prawny orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w sporach przedumownych z zakresu zamówień publicznych, „Prawo Zamówień Publicznych” 2015/3, s. 119–135..

Ponieważ KIO nie jest sądem ani trybunałem także w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Rzeczpospolita Polska obowiązana jest do zapewnienia sądowej kontroli orzeczeń wydawanych przez KIOJ. Jerzykowski (w:) Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 505.. Udzielenia zabezpieczenia może żądać strona lub uczestnik postępowania, jeżeli uprawdopodobni roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczeniaArt. 7301 § 1 k.p.c. . Uprawdopodobnienie roszczenia nie powinno budzić wątpliwości. Wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej przewidzianych p.z.p. dąży bowiem do uzyskania zamówienia, które zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 32 p.z.p. jako odpłatna umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Uprawdopodobnieniem interesu prawnego będzie z kolei wykazanie przez wykonawcę ryzyka poniesienia szkody lub powstania innych negatywnych dla niego skutków, jakie mogą nastąpić w związku z zawarciem przez zamawiającego umowy. Cały sens postępowania odwoławczego przewidzianego w p.z.p. dotyczy właśnie doprowadzenia do zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a brak takiej umowy oznacza poniesienie szkody przez wykonawcę. Jednocześnie, zgodnie z art. 731 k.p.c. zabezpieczenie nie może zmierzać do zaspokojenia roszczenia, chyba że ustawa stanowi inaczej. Domaganie się wydania zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne oczywiście nie zmierza do zaspokojenia roszczenia, bowiem najczęstszym celem skargi na orzeczenie KIO jest doprowadzenie do nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Warto wskazać, że odwołanie do KIO może dotyczyć zarówno czynności, jak i zaniechania zamawiającego.

Czynność podlegająca zaskarżeniu to nie tylko wybór jako najkorzystniejszej oferty konkurenta, z którym nie zgadza się odwołujący, ale może nią być nie tak rzadka decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania przetargowego. W takiej sytuacji zasadne byłoby domaganie się udzielenia zabezpieczenia przez zakazanie zamawiającemu prowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nakazanie mu wstrzymania się z dokonaniem czynności wyboru oferty w tym postępowaniu do czasu prawomocnego zakończenia postępowania wywołanego wniesieniem skargi na wyrok KIO, mocą którego KIO nie uwzględniła odwołania wykonawcy na czynność unieważnienia postępowaniaG. Matejczuk, Stosowanie kodeksu postępowania cywilnego…, s. 230–231.. W związku z tym, że roszczenie wykonawcy obejmujące zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne ma charakter majątkowy (celem jest bowiem zysk w postaci pieniężnej), ale nie pieniężny, podstawą żądania udzielenia zabezpieczenia w postaci zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne będzie art. 755 § 1 k.p.c., który zawiera katalog otwarty sposobów zabezpieczenia. Na podstawie ww. przepisu sąd w szczególności może unormować prawa i obowiązki stron lub uczestników postępowania na czas trwania postępowania. W ten zakres idealnie wpisuje się czasowy zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

ZMIANY WPROWADZONE NOWĄ USTAWĄ PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ISTOTNE Z PUNKTU WIDZENIA WNIOSKOWANIA O UDZIELENIE ZABEZPIECZENIA ROSZCZENIA

Nowa ustawa p.z.p. obowiązująca od 2021 r. wprowadziła kilka ciekawych i pożądanych zmian w odniesieniu do skargi na orzeczenia KIO. Wśród nich należy zwrócić uwagę na umożliwienie zaskarżania postanowień Prezesa Izby o zwrocie odwołania, wydłużenie terminu na wniesienie skargi do 14 dni, co jest pewnym standardem, jeżeli chodzi o środki odwoławczeNa gruncie poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. termin na wniesienie skargi od wyroku KIO wynosił zaledwie 7 dni., oraz powrót do jednego Sądu Zamówień Publicznych. Na mocy art. 92a ust. 1 ustawy z 10.06.1994 r. o zamówieniach publicznych Ustawa z dnia 10.06.1994 r. o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 72 poz. 664 z późn. zm.).od 2001 r. do wejścia w życie poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. z 2004 r. skargi na wyroki zespołu arbitrów wnosiło się w terminie 14 dni do Sądu Okręgowego w Warszawie. Następnie, od wejścia w życie w marcu 2004 r. ustawy p.z.p. z 29.01.2004 r., istniał obowiązek wnoszenia skarg w terminie 7 dni do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego. Obowiązująca od stycznia 2021 r. nowa ustawa p.z.p. w art. 580 ust. 2 stanowi, że skargi na orzeczenia KIO wnosi się za pośrednictwem Prezesa KIO do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia KIO. Sądem Zamówień Publicznych, który aktualnie rozpoznaje skargi na orzeczenia KIO, jest Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych. Powyższa zmiana zrodziła wśród praktyków zamówień publicznych nadzieję na podniesienie jakości i ujednolicenie orzecznictwa sądowego dotyczącego zamówień publicznych. Rozpoznawanie skarg przez sądy okręgowe właściwe ze względu na siedzibę albo miejsce zamieszkania zamawiającego generowało szereg problemów. Pierwszym z nich były różne terminy rozpoznawania skarg. Sądy z dużą liczbą spraw z oczywistych względów wyznaczały odległe terminy rozpraw.

W zamówieniach publicznych powiedzenie „czas to pieniądz” nabiera jeszcze większego znaczenia, jeżeli weźmiemy pod uwagę ryzyko bezpowrotnej utraty szansy uzyskania zamówienia publicznego wskutek zawarcia umowy przez zmawiającego z innym wykonawcą, zanim w ogóle skarga zostałaby rozpoznana przez sąd. Kolejnym, bardziej uciążliwym skutkiem zróżnicowania sądów rozpoznających skargi był brak jednolitości orzecznictwa, wręcz skrajna rozbieżność. Powyższe w konsekwencji prowadziło do nierównego traktowania wykonawców znajdujących się w tej samej sytuacji prawnejG. Matejczuk, Stosowanie kodeksu postępowania cywilnego…, s. 235.i faktycznej. Zamówienia publiczne ze względu na swoją specyfikę niejednokrotnie nastręczały trudności składom orzekającym, dlatego też słusznie w mojej ocenie ustawodawca zadecydował o powrocie do jednego, wyspecjalizowanego Sądu Zamówień Publicznych. To jednak nie rozwiązało do chwili obecnej wszystkich bolączek systemu, wręcz utrwaliło lub wygenerowało nowe. Ze swojej praktyki dodam, że zróżnicowanie orzecznictwa i niepewność składów orzekających co do obowiązujących w zakresie rozpoznawania skarg na orzeczenia KIO norm prawnych była niekiedy widoczna także w odniesieniu do kwestii formalnych związanych z wnoszonym środkiem zaskarżenia, takich jak wysokość opłaty od skargi. Spotkałam się bowiem z sytuacją, w której sąd wezwał pełnomocnika do opłacenia wniesionej skargi w nieprawidłowej wysokości.

ROZBIEŻNOŚĆ W ORZECZNICTWIE, PROBLEM ZE SKUTECZNOŚCIĄ WNIOSKÓW O UDZIELENIE ZABEZPIECZENIA ROSZCZENIA ORAZ BRAK MOŻLIWOŚCI KONTROLI POSTANOWIEŃ NIEUWZGLĘDNIAJĄCYCH WNIOSKÓW O UDZIELENIE ZABEZPIECZENIA ROSZCZENIA

W przeciwieństwie do judykatury, stanowisko przedstawicieli doktryny dotyczące możliwości ubiegania się o uzyskanie zabezpieczenia w postaci zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne jest dużo bardziej jednolite. Wielu autorów rozmaitych publikacji poświęconych problematyce stosowania k.p.c. w zamówieniach publicznych stoi na stanowisku, że dopuszczalne jest wnioskowanie o udzielenie zabezpieczenia w postępowaniu zainicjowanym wniesieniem skargi na orzeczenie KIO J. Jerzykowski, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, s. 215, A. Szymańska, Postępowanie zabezpieczające w zamówieniach publicznych na tle instytucji okresu zawieszenia zawarcia umowy typu standstill, PPC 2024, nr 3, s. 623-637, G. Matejczuk, Stosowanie kodeksu postępowania cywilnego w zamówieniach publicznych, Wrocław 2018, s. 232-233, A. Banaszewska, Skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jako środek ochrony prawnej w systemie zamówień publicznych, Warszawa 2018, s. 463, W. Dzierżanowski, Prawo do sądu w zamówieniach publicznych, Warszawa 2018, s. 167-175, P. Wójcik (w:) A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 579, pkt 4, Ł. Jaźwiński, Wniosek o zabezpieczenie roszczenia w postępowaniu wywołanym skargą na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, „Zamówienia Publiczne Doradca”, 2018, Nr 12, s. 49. . Tymczasem judykatura w większości przypadków ma na ten temat odmiennie zdaniePostanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.02.2024 r., XXIII Zs 16/24, LEX nr 3777031, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 31.01.2020 r., XXIII Ga 2162/19, LEX nr 3029903, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 13.05.2019 r., XXIII GCo 5/19, LEX nr 2842636, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 14.02.2018 r., XXIII GCo 7/18, LEX nr 2545511. O ile starsze orzecznictwo sądów powszechnych, które ukształtowało się jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. z 2004 r., jest w tym zakresie względniejsze i dopuszcza udzielanie przez sądy zabezpieczeń roszczeń dochodzonych skargą wniesioną na orzeczenie KIO poprzez czasowy zakaz zawarcia umowyPostanowienie Sądu Okręgowego w Krakowie z 5.11.2009 r., XII Ga 350/09, LEX nr 564640; postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z 14.07.2017 r., XIX GCo 7/17, LEX nr 2384607; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30.07.2014 r., XXIII Ga 1293/14, LEX nr 2088899; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 30.09.2015 r., XXIII GCo 86/15, LEX nr 2545523; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 17.09.2015 r., XXIII GCo 84/15, LEX nr 2545522; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 11.09.2015 r., XXIII GCo 81/15, LEX nr 2545519; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 13.08.2015 r., XXIII GCo 69/15, LEX nr 2546123; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.07.2015 r., XXIII GCo 61/15, LEX nr 2545518., o tyle judykatura pod rządami obecnie obowiązującej ustawy p.z.p. zrobiła w tym zakresie krok wstecz i takiej możliwości co do zasady nie przewidywała. Aktualnie sztywne stanowisko Sądu Zamówień Publicznych wydaje się być stopniowo liberalizowane, o czym poniżej. W kontekście orzecznictwa ukształtowanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. z 2004 r. wskazać należy kilka przykładów dopuszczalności składania wniosków o udzielenie zabezpieczenia roszczenia w postępowaniu skargowym (lub przed jego wszczęciem). Przykładowo, Sąd Okręgowy w Katowicach w postanowieniu z 14.07.2017 r. (XIX GCo 7/17) wskazał, że dopuszczalne jest żądanie udzielenia tymczasowej ochrony prawnej przed wniesieniem skargi na orzeczenie, jednakże oddalił wniosek o zabezpieczenie, uznając, że nie została spełniona przesłanka uprawdopodobnienia interesu prawnego w uzyskaniu zabezpieczeniaPostanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z 14.07.2017 r., XIX GCo 7/17, LEX nr 2384607.. Podobnie Sąd Okręgowy w Krakowie w postanowieniu z 5.11.2009 r. (XII Ga 350/09) orzekł, że jakkolwiek wniosek o zabezpieczenie jest dopuszczalny, to jednak odpowiednie stosowanie przepisów o apelacji prowadzi do tego, że przy rozpoznawaniu wniosku o zabezpieczenie trzeba uwzględniać specyfikę postępowania skargowego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ta specyfika polega między innymi na tym, że po wydaniu wyroku przez KIO zamawiający może zawrzeć umowę z wybranym wykonawcą.

Postępowanie skargowe przed sądem nie tamuje więc zawarcia umowy. Ze względu na specyfikę zamówień publicznych, w których z założenia postępowanie ma być szybkie i prowadzić w konsekwencji do rychłego zawierania umów, trzeba przyjmować, że tylko w wyjątkowych przypadkach może nastąpić udzielenie zabezpieczenia poprzez zakaz zawarcia umowyPostanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z 14.07.2017 r., XIX GCo 7/17, LEX nr 2384607.. W tej sprawie sąd również oddalił wniosek o zabezpieczenie, argumentując jednak, że uprawniony, odmiennie niż w przypadku sprawy rozpoznawanej przez Sąd Okręgowy w Katowicach, nie uprawdopodobnił dostatecznie roszczenia w rozumieniu art. 7301 § 1 k.p.c. Również nowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Krakowie potwierdza dopuszczalność wnioskowania o udzielenie zabezpieczenia na czas postępowania skargowego, a nawet przesądza o zasadności tego rodzaju zabezpieczeń. Przykładowo Sąd Okręgowy w Krakowie postanowieniem z 1.10.2020 r. (II Ca 1978/20) udzielił wykonawcy zabezpieczenia, zakazując zamawiającemu dokonania wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności oceny ofert, ponownego badania ofert, oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej – do czasu rozpoznania skargi na postanowienie KIOPostanowienie Sądu Okręgowego w Krakowie z 1.10.2020 r., II Ca 1978/20, LEX nr 3425603.. Pierwsze dwa postanowienia, z trzech powyżej zaprezentowanych rozstrzygnięć, co prawda nie skutkowały uwzględnieniem wniosków o udzielenie zabezpieczenia, ale były jednak wynikiem ich merytorycznego zbadania i w konsekwencji oddalenia. Ostatnie z postanowień stanowi przykład stanowiska sądu (niestety mniejszościowego) aprobującego zasadność domagania się zabezpieczania roszczeń wykonawców na etapie postępowań skargowych. Tymczasem najnowsze orzecznictwo Sądu Zamówień Publicznych (Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego i Zamówień Publicznych) opowiada się za niedopuszczalnością składania wniosków o zabezpieczenie roszczeń w postępowaniach skargowych na orzeczenia KIO, odrzucając jePostanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.02.2024 r., XXIII Zs 16/24, LEX nr 3777031., nie zaś oddalając (albo uwzględniając) po merytorycznym rozpoznaniu.

Istnieje szereg postanowień wydanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie, na mocy których odrzucano wnioski o udzielenie zabezpieczenia, uznając je za niedopuszczalnePostanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 6.11.2020 r., XXIII Ga 1711/20, LEX nr 3189081; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2019 r., XXIII Ga 1044/19, LEX nr 2742892; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2019 r., XXIII Ga 1367/19, LEX nr 2742903; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 7.02.2018 r., XXIII GCo 5/18, LEX nr 2546092; postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 12.06.2017 r., XXIII GCo 42/17, LEX nr 2545515.. Jednym z najbardziej reprezentatywnych orzeczeń sądów warszawskich, które było częstokroć cytowane przez inne sądy w uzasadnieniach rozstrzygnięć odrzucających wnioski o zabezpieczenie, jest postanowienie z 14.02.2018 r. (XXIII GCo 7/18), w którym Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał, że skoro postępowanie apelacyjne uregulowane jest w k.p.c. w części pierwszej, tytule VI, dziale V (od art. 367 k.p.c.), z kolei postępowanie zabezpieczające uregulowane zostało w części drugiej k.p.c. (od art. 730 k.p.c.), to brak jest podstaw, aby w postępowaniu o udzielenie zabezpieczenia w postępowaniu wywołanym złożeniem skargi na orzeczenie KIO (lub przed wszczęciem postępowania, jak w rozpoznawanym przypadku) orzekać na podstawie przepisów innych niż dotyczące postępowania apelacyjnego, co wprost wynika z brzmienia art. 198a ust. 2 poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. (aktualnie art. 579 ust. 2 p.z.p.). Wobec powyższej argumentacji Sąd Okręgowy w Warszawie uznał złożony wniosek o udzielenie zabezpieczenia za niedopuszczalny i w konsekwencji – odrzucił go na podstawie art. 370 k.p.c. w zw. z art. 373 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. Sąd warszawski podszedł bardzo formalistycznie do analizowanego zagadnienia, uznając, że  zakres odesłania z art. 198a ust. 2 poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. (obecnie art. 579 ust. 2 p.z.p.) jest na tyle wąski, że nie daje podstaw do stosowania przepisów k.p.c. regulujących postępowanie zabezpieczające. Żeby jednak oddać sprawiedliwość, wspomnieć należy o postanowieniach Sądu Okręgowego w Warszawie, wydawanych na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. z 2004 r., na mocy których sąd ten uwzględniał wnioski i udzielał zabezpieczeń. Tytułem przykładu, Sąd Okręgowy w Warszawie na mocy postanowienia z 24.07.2015 r. (XXIII GCo 61/15) uwzględnił wniosek o udzielenie zabezpieczenia oraz zakazał zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, do czasu prawomocnego zakończenia postępowania sądowego wywołanego wniesieniem skargi, wykluczenia wykonawcy, który wniósł skargę do sądu, z postępowania przetargowego, odrzucenia jego oferty złożonej w postępowaniu przetargowym bądź alternatywnie, gdyby doszło już do wykluczenia skarżącego wykonawcy z postępowania przetargowego i odrzucenia jego oferty – zakazał zawarcia przez zamawiającego do czasu prawomocnego zakończenia postępowania sądowego wywołanego wniesieniem skargi umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznegoPostanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.07.2015 r., XXIII GCo 61/15, LEX nr 2545518..

Niestety, orzecznictwo kształtujące się na podstawie obecnie obowiązujących regulacji prawa zamówień publicznych jest dużo bardziej krytyczne i początkowo powielało stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w postanowieniu z 14.02.2018 r. (XXIII GCo 7/18)Postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 14.02.2018 r., XXIII GCo 7/18, LEX nr 2545511.. Aktualnie jednak można dostrzec, że Sąd Zamówień Publicznych merytorycznie rozpoznaje wnioski o udzielenie zabezpieczenia roszczenia, oddalając jeSąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 3.09.2024 r., XXIII Zs 77/24 uwzględnił skargę wykonawcy i zmienił wyrok KIO nakazujący niezasadnie odrzucenie oferty wykonawcy – w tej samej sprawie został złożony wniosek o udzielenie zabezpieczenia roszczenia, który sąd po merytorycznym rozpoznaniu oddalił.. Nie zmienia to faktu, że w związku z brakiem uwzględniania wniosków o udzielenie zabezpieczenia w postępowaniu skargowym od orzeczeń KIO funkcjonowanie Sądu Zamówień Publicznych w tym aspekcie spotyka się niejednokrotnie z ostrą krytyką profesjonalnych pełnomocników – specjalistów z zakresu prawa zamówień publicznych, którzy bezskutecznie próbują zabezpieczyć interes klienta w postępowaniu skargowym. Nie będzie nadmiernym stwierdzenie, że Sąd Zamówień Publicznych traktuje mechanizm zabezpieczenia roszczenia w postępowaniu skargowym jako nieistniejący, czyniąc tym samym instytucję zabezpieczania roszczeń przez wykonawców po ustaniu obowiązywania zasady standstill martwą. Źródłem powyższego jest przede wszystkim brak możliwości zaskarżenia postanowienia o odrzuceniu, względnie oddaleniu wniosku o udzielenie zabezpieczenia. Wskazać należy, że wielu wnioskujących o udzielenie zabezpieczenia bezskutecznie próbowało wzruszyć zarówno postanowienia o odrzuceniu, jak i oddaleniu wniosków. Z uwagi jednak na fakt, że postępowanie skargowe przed Sądem Zamówień Publicznych – jak to zostało już wskazane w niniejszym opracowaniu – jest postępowaniem drugoinstancyjnym, to możliwość zaskarżenia orzeczenia sądu drugiej instancji przysługuje wyłącznie w przypadkach przewidzianych przez ustawodawcę (katalog zamknięty). Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w postanowieniu z 30.05.2016 r. (XXIII GCo 29/16) orzekł, iż uprawnionemu nie przysługuje zażalenie na postanowienie o odrzuceniu wniosku o udzielenie zabezpieczenia, ponieważ zażalenia od orzeczeń sądu drugiej instancji przysługują tylko w ściśle określonych przez ustawodawcę przypadkach, które reguluje przepis art. 3942 § 1 i § 11 k.p.c. Postanowienie, na mocy którego sąd odrzuci wniosek o zabezpieczenie, nie mieści się w katalogu zażaleń przysługujących do innego równorzędnego składu sądu drugiej instancji z art. 3942 § 1 i § 11 k.p.c. ani zażaleń kierowanych do Sądu Najwyższego w oparciu o przepis art. 3941 k.p.c. i tym samym sąd rozpoznający zażalenie zobligowany był do jego odrzuceniaPostanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 30.05.2016 r., XXIII GCo 29/16.. Brak poziomego zażalenia niweczy zatem skuteczność domagania się udzielenia zabezpieczenia roszczenia, skoro zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami nie ma możliwości skontrolowania poprawności rozstrzygnięcia o nieuwzględnieniu wniosku o zabezpieczenie.

ARGUMENTY ZA DOPUSZCZALNOŚCIĄ SKŁADANIA WNIOSKÓW O UDZIELENIE ZABEZPIECZENIA ROSZCZENIA W POSTĘPOWANIU SKARGOWYM ORAZ SŁUSZNOŚCIĄ ICH UWZGLĘDNIANIA

Podejmując próbę przedstawienia argumentów uzasadniających dopuszczalność składania wniosków o udzielenie zabezpieczenia roszczenia w postępowaniu skargowym na orzeczenie KIO, w pierwszej kolejności należy odwołać się do treści przytaczanych już w niniejszym opracowaniu przepisów art. 730 k.p.c. Skoro ustawodawca wprost wskazał, że można żądać udzielenia zabezpieczenia w każdej „sprawie cywilnej” podlegającej rozpoznaniu przez sąd, to prawa tego nie można wyłączać w przypadku spraw zainicjowanych skargami na orzeczenia KIO, które bez wątpienia są „sprawami cywilnymi” w rozumieniu art. 1 k.p.c. W doktrynie istnieje podział na sprawy cywilne w znaczeniu materialnym, tj. wynikające z prawa prywatnego, a więc ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz z indywidualnych stosunków prawa pracy, a także sprawy cywilne w znaczeniu formalnym, które nie są ze swej istoty sprawami cywilnymi, gdyż nie mają źródła w prawie prywatnym, jednak uchodzą za takie przez to, że ich rozpoznawanie odbywa się według przepisów k.p.c. (np. sprawy z zakresu ubezpieczeń społecznych oraz niektóre sprawy administracyjne). Takimi sprawami są także sprawy rozpoznawane przez sąd powszechny na podstawie art. 1991 k.p.c.Postanowienie SN z 4.02.2021 r., II PSKP 6/21, ZNSA 2022/1, s. 132; J. Gudowski (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, Postępowanie rozpoznawcze. Artykuły 1–124, red. T. Ereciński, Warszawa 2023, art. 1 W tym kontekście cywilny charakter sprawy prowadzonej przez Sąd Zamówień Publicznych nie powinien budzić wątpliwości. Kolejny argument odwołuje się do charakterystycznej dla postępowania zabezpieczającego odrębności. Postępowanie zabezpieczające jest postępowaniem samodzielnym i odrębnym proceduralnie w stosunku do postępowania rozpoznawczego (w tym przypadku postępowania skargowego). Nie jest ono częścią postępowania skargowego, a jedynie jest z nim związane więzią o charakterze formalnym.

Istnieje przecież możliwość wniesienia wniosku o zabezpieczenie roszczenia przed skierowaniem skargi do sądu, nie musi być on częścią skargi. W przypadku zamówień publicznych złożenie wniosku o udzielenie zabezpieczenia przed wniesieniem samej skargi jest o tyle jeszcze bardziej racjonalne, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest dynamiczne, a zamawiającym bardzo często zależy na jak najszybszym podpisaniu umowy. Z tych względów za racjonalne i uzasadnione z punktu widzenia interesu wykonawcy jest skierowanie do sądu wniosku o udzielenie zabezpieczenia jeszcze przed wniesieniem skargi na orzeczenie KIO. Odesłanie zawarte w art. 579 ust. 2 p.z.p. nawiązuje wyraźnie do postępowania skargowego. Przyjmując zatem hipotetycznie za prawidłową prezentowaną przez znaczne grono sądów narrację o zbyt wąskim odesłaniu, dotyczącym wyłącznie postępowania apelacyjnego, nie można nie dostrzec, że ograniczenie to dotyczy wyłącznie postępowania skargowego, a nie postępowania odrębnego proceduralnie – czyli zainicjowanego złożeniem wniosku przed skargą i w ten sposób wyodrębnionego formalnie z postępowania skargowego. Tym samym ograniczenie wynikające z art. 579 ust. 2 p.z.p. nie może mieć wpływu ani na dopuszczalność, ani na przebieg innego (niż skargowe) postępowania regulowanego przepisami k.p.c., które z postępowaniem skargowym ma związek jedynie funkcjonalny, lecz toczy się niezależnie od niegoP. Wójcik (w:) A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 579.. W doktrynie podkreśla się, że postępowanie zabezpieczające ma charakter postępowania pomocniczego w stosunku do postępowania rozpoznawczego oraz postępowania egzekucyjnego. Pomimo pomocniczego charakteru, postępowanie to cechuje samodzielność funkcjonalna (odrębność funkcji, która polega na uzyskaniu ochrony prawnej o tymczasowym, prowizorycznym charakterze) i strukturalna (postępowanie zabezpieczające, choć toczy się często w ramach postępowania rozpoznawczego, jest postępowaniem w pełni odrębnym od niego) A. Jakubecki (w:) J. Bodio, T. Demendecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M. P. Wójcik, A. Jakubecki, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany, t. 2, Art. 730–1217, LEX/el. 2019, art. 730..

Nie bez znaczenia pozostają w kontekście analizowanej materii regulacje unijne. W art. 2 ust. 3 tzw. dyrektywy odwoławczej (dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11.12.2007 r.)Dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11.12.2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.U. UE. L. z 2007 r. nr 335, s. 31). przewidziano obowiązek wprowadzenia do przepisów krajowych zasady standstill, której krajowy ustawodawca dał wyraz w art. 577 p.z.p. Nadto, zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy odwoławczej, państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 dyrektywy odpowiednich środków obejmujących prawo do przedsięwzięcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze postanowienia, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą. Powyższe stanowi zatem odrębną od zasady standstill regulację zobowiązującą państwa członkowskie do wprowadzenia „środków tymczasowych”G. Matejczuk, Postępowanie zabezpieczające na gruncie nowego PZP, Blog Prawo Biznesu https://prawobiznesu.com/postepowanie-zabezpieczajace-na-gruncie-nowego-pzp/. Lektura powyższych regulacji unijnych prowadzi nieuchronnie do wniosku, że polski prawodawca powinien przewidzieć takie mechanizmy w ustawodawstwie krajowym, które uwzględniłyby powyższe wytyczne ustawodawcy unijnego. Niewątpliwie poprzez sięgnięcie do przepisów o postępowaniu zabezpieczającym otwiera się możliwość przyznania wykonawcy środków tymczasowej ochrony, o jakich mowa w dyrektywie odwoławczej. Postanowienie zabezpieczające jako środek tymczasowy spełni ponadto inne cele wskazane w ww. przepisie, w szczególności posłuży zapobieżeniu dalszym szkodom po stronie skarżącego. W związku z tym, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest sądem ani trybunałem w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Traktat uUstanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą (Dz.U. z 2004 r. nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.).(posiada status quasi-sądowyUchwała SN z 17.11.2017 r., III CZP 56/17, OSNC 2018, nr 7-8, poz. 75. potwierdzony przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 13.12.2013 r., C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact przeciwko Poczcie Polskiej S.A.Wyrok TS z 13.12.2012 r., C-465/11, Forposta i ABC Direct Contact v. Poczta Polska S.A.., ZOTSiS 2012/12, poz. I-801.), Rzeczpospolita Polska na mocy dyrektyw unijnych zobowiązana jest do zapewnienia sądowej kontroli wydawanych przez ten organ orzeczeń.

Uniemożliwienie zatem wykonawcom skorzystania z tymczasowej ochrony prawnej w związku z zaskarżeniem skargą orzeczenia organu niesądowego czyni instytucję skargi fikcyjną. W takiej sytuacji nawet najbardziej wadliwy i niesprawiedliwy wyrok KIO, niebędącej sądem ani trybunałem, czy też najbardziej nieuzasadnione postanowienie kończące postępowanie odwoławcze, nie mogłoby zostać skutecznie zaskarżone, albowiem zamawiający zawsze mógłby zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, niejako zmuszając Sąd Zamówień Publicznych do wydania orzeczenia ograniczającego się tylko do stwierdzenia naruszenia prawa  J. Jerzykowski (w:) Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych…, art. 505.. Wreszcie blokowanie wykonawcy możliwości zabezpieczenia swojego roszczenia przez ustanowienie tymczasowego jedynie zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne postrzegam jako kolejny przykład (poza wygórowanymi opłatami od skarg) naruszenia konstytucyjnego prawa do sądu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 12.03.2002 r. (P 9/01) podkreślił, że zawarte w art. 45 Konstytucji RP prawo do sądu nie może być w państwie prawnym rozumiane jedynie formalnie, jako dostępność drogi sądowej w ogóle, lecz i materialnie, jako możliwość prawnie skutecznej ochrony praw na drodze sądowejWyrok TK z 12.03.2002 r., P 9/01, OTK-A 2002/2, poz. 14.. Ograniczanie prawa do sądu stoi również w sprzeczności z art. 6 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościKonwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4.11.1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 z późn. zm.)., gwarantującym prawo do rzetelnego procesu sądowego. 

PODSUMOWANIE I POSTULATY DE LEGE FERENDA

Niniejsze opracowanie pokazuje, z jak licznymi problemami musi mierzyć się wykonawca pokrzywdzony działaniem zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Duża liczba odwołań wnoszonych do KIO świadczy również o tym, że zamawiający często popełniają błędy w toku prowadzonego postępowania przetargowego. Nawet jeśli odwołanie nie zostaje uwzględnione przez KIO, w subiektywnym odczuciu wykonawca nadal czuje się pokrzywdzony. Wynika to z faktu, że orzeczenia KIO, w przeciwieństwie do rozstrzygnięć sądów powszechnych, zapadają bardzo szybko, co nie zawsze idzie w parze z ich jakością. Z tych względów wśród praktyków zamówień publicznych pojawiają się postulaty de lege ferenda mające na celu przede wszystkim wzmocnienie praw wykonawców do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, z jednoczesnym poszanowaniem zasad funkcjonowania i celów systemu zamówień publicznych. W mojej ocenie najszybszym i najbardziej pożądanym rozwiązaniem byłoby jednoznaczne uregulowanie przez ustawodawcę dopuszczalności uzyskania zabezpieczenia roszczenia w postępowaniu skargowym zainicjowanym zaskarżeniem orzeczenia KIOTak również: m.in. G. Matejczuk, Stosowanie kodeksu postępowania cywilnego…, s. 236; A. Szymańska, Postępowanie zabezpieczające w zamówieniach publicznych na tle instytucji okresu zawieszenia zawarcia umowy typu standstill, PPC 2024/3, s. 623–637; P. Bogdanowicz, W. Hartung, A. Szymańska, Funkcjonowanie środków ochrony prawnej w krajach UE. Kluczowe wnioski, Warszawa 2017, s. 14.. Wprowadzenie odpowiednich regulacji prawnych ostatecznie rozstrzygnęłoby tę kwestię i zakończyłoby dyskusje akademickie toczone na ten temat od lat.

Praktycy wskazują także, że w celu zwiększenia efektywności ochrony prawnej w toczącym się sporze na gruncie zamówień publicznych, należałoby postulować przedłużenie okresu zawieszenia typu standstill, podczas którego nie można zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu rozpoznania sprawy przez sądA. Banaszewska, Skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jako środek ochrony prawnej w systemie zamówień publicznych, Warszawa 2018, s. 477.. Niewątpliwie przedłużenie zakazu zawarcia umowy chociażby do czasu rozpoznania samego wniosku o zabezpieczenie byłoby dużą, pozytywną zmianą z perspektywy skarżącego. Odmowa udzielania skarżącym zabezpieczeń w postaci zakazu zawarcia umowy skutecznie uniemożliwia osiągnięcie celu postępowania w postaci uzyskania zamówienia publicznego. Ze względu na prawny brak możliwości następczego kwestionowania skuteczności zawarcia umowy o zamówienie publiczne przed rozstrzygnięciem postępowania skargowego, osiągnięcie celu procesu sądowego w takiej sytuacji zostaje całkowicie zniweczone. Sąd Zamówień Publicznych może unieważnić zawartą w międzyczasie umowę o zamówienie publiczne jedynie w przypadku spełnienia którejkolwiek z przesłanek enumeratywnie wymienionych w art. 457 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji niemożliwe będzie unieważnienie umowy w sytuacji stwierdzenia wydania wyroku przez KIO z naruszeniem przepisów p.z.p. i koniecznością jego zmiany. Jeżeli umowa zostanie zawarta, sąd będzie mógł jedynie stwierdzić wydanie wyroku KIO z naruszeniem przepisów ustawy. Cel skarżącego wykonawcy w postaci doprowadzenia do zmiany zaskarżonego orzeczenia KIO oraz zawarcia umowy o zamówienie publiczne nie będzie już możliwy do osiągnięcia. W konsekwencji powyższego, brak uwzględniania przez Sąd Zamówień Publicznych wniosków o udzielenie zabezpieczenia składanych przez skarżących może stanowić przejaw naruszania jednego z fundamentalnych, konstytucyjnych praw obywatelskich – prawa do sądu. Ze względu na doniosłość analizowanej materii postulowanie podjęcia przez ustawodawcę stosownej ingerencji w postaci zmiany obowiązujących norm prawa zamówień publicznych jawi się jako w pełni zasadne i słuszne. Niestety do dziś potrzeba ta nie znalazła odzwierciedlenia w żadnej nowelizacji ani nie jest przedmiotem szerszej debaty publicznej, która mogłaby doprowadzić do realnej zmiany w tym temacie. Aktualny stan rzeczy zbyt mocno kładzie nacisk na typową dla zamówień publicznych szybkość procedowania, czyniąc to kosztem podmiotów prywatnych, bez których realizacja zadań publicznych przez instytucje zamawiające byłaby niemożliwa. Analizując materię omówioną w niniejszym opracowaniu, nie można tracić z pola widzenia wszystkich celów systemu zamówień publicznych, do których bezsprzecznie należy także zapewnienie wykonawcom niedyskryminującego dostępu do ubiegania się o zamówienie publiczne.