T rybunał Konstytucyjny w glosowanym wyroku z 16.03.2017 r. stwierdził zgodność z Konstytucją nowelizacji ustawy – Prawo o zgromadzeniach. Ustawa ta wprowadziła tzw. zgromadzenia cykliczne, jednocześnie naruszając międzynarodowe standardy ochrony wolności i praw człowieka oraz fundamentalne zasady, takie jak zasada równości, prawo do sądu czy lex retro non agit. Ponadto wątpliwości budzi niewłaściwy skład orzekający Trybunału Konstytucyjnego. Skutkiem analizowanego wyroku jest ograniczenie wolności zgromadzeń.

1. Art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13.12.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo o zgromadzeniach, dodający do ustawy z 24.07.2015 r. – Prawo o zgromadzeniach (Dz.U. poz. 1485) rozdział 3a „Postępowanie w sprawach zgromadzeń organizowanych cyklicznie” (art. 26a–26e), jest zgodny z art. 32 ust. 1 i art. 57 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

2. Art. 2 ustawy z 13.12.2016 r. powołanej w punkcie 1 jest zgodny z art. 2 Konstytucji.

Ponadto Trybunał Konstytucyjny postanawia:

- na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z 30.11.2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz.U. poz. 2072) umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie.

Orzeczenie zapadło większością głosów.

Trybunał Konstytucyjny po rozpatrzeniu wniosku Prezydenta RP w trybie kontroli prewencyjnej, którego przedmiotem był zarzut niezgodności art. 1 pkt 4 ustawy z 13.12.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo o zgromadzeniachUstawa z 13.12.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo o zgromadzeniach (Dz.U. z 2016 r. poz. 1485), dalej ustawa zmieniająca. z konstytucyjną zasadą równości wyrażoną w art. 32 ust. 1 oraz wolnością zgromadzeń (art. 57) w zakresie, w jakim wprowadzając instytucję zgromadzeń cyklicznych, różnicował status zgromadzeń publicznych, stosując kryterium nieprzewidziane na gruncie ustawy zasadniczej, ponadto zarzut niezgodności dodanego do ustawy z 24.07.2015 r. – Prawo o zgromadzeniachUstawa z 24.07.2015 r. – Prawo o zgromadzeniach (Dz.U. z 2015 r. poz. 1485 ze zm.), dalej Prawo o zgromadzeniach. przepisu art. 26b ust. 4 z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 oraz art. 57 Konstytucji RPKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.)., wreszcie zarzut niezgodności art. 2 ustawy zmieniającej w zakresie, w jakim wprowadził zakaz odbycia zgromadzeń, nakazując stosowanie nowych przepisów – nieobowiązujących – do zdarzeń, które miały miejsce przed ich wejściem w życie, z art. 2 Konstytucji, rozstrzygnął w sentencji wyrokuSentencja wyroku Trybunału Konstytucyjnego Kp 1/17 została ogłoszona 16.03.2017 r. (M.P. poz. 265). OTK-A ZU 2017, poz. 28., po pierwsze, o zgodności z Konstytucją art. 1 pkt 4 ustawy zmieniającej z 13.12.2016 r., dodający do ustawy – Prawo o zgromadzeniach z 24.07.2015 r. rozdział 3a „Postępowanie w sprawach zgromadzeń organizowanych cyklicznie” (art. 26a–26e), i po drugie, o zgodności z Konstytucją art. 2 ustawy zmieniającej z 13.12.2016 r. W pozostałym natomiast zakresie Trybunał Konstytucyjny postanowił umorzyć postępowanie. Nie podzielam poglądów Trybunału Konstytucyjnego wyrażonych w glosowanym orzeczeniu.

1. Skład orzekający Trybunału Konstytucyjnego

Pierwsza wątpliwość ma charakter ogólniejszy i dotyczy prawidłowo obsadzonego składu orzekającego Trybunału Konstytucyjnego przy wydaniu glosowanego orzeczenia. Konieczność odniesienia się do tego problemu wynika z faktu, że wątpliwości powyższe mają charakter fundamentalny, w sytuacji natomiast stwierdzenia, że w orzekaniu brały udział osoby nieuprawnione, glosowane orzeczenie będzie dotknięte wadą prawną, skutkującą uznaniem go za nieistniejące. Wątpliwości odnoszące się do składu orzekającego Trybunału Konstytucyjnego dotyczą zarówno brania udziału w orzekaniu przez sędziów, co do statusu których istnieją uzasadnione wątpliwości prawne, wyłączenia od orzekania trzech sędziów na podstawie przesłanek ogólnych, nieprecyzyjnych, a co za tym idzie o charakterze uznaniowym i generalnym, odsunięcia od orzekania sędziego „wysłanego” na „przymusowy” urlop, podobnie statusu Prezesa TK będącego jednocześnie przewodniczącym składu orzekającego, jak i braku wyłączenia od orzekania sędziego mimo uzasadnionych do tego podstaw prawnych.

W doktrynie prawa i orzecznictwie znana jest kategoria tzw. orzeczeń nieistniejących. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17.11.2005 r.Postanowienie SN z 17.11.2005 r. (I CK 298/05), ONSC 2006/9, poz. 152. „pojęciem wyroków nieistniejących obejmuje się na ogół tylko takie wyroki, które wydane zostały przez osoby nieuprawnione ( niebędące sędziami), wydane bez żadnego postępowania (w nieistniejących procesach) i wyroki pozbawione zasadniczych cech, które według ustawy powinien posiadać wyrok (np. niezawierające żadnego rozstrzygnięcia lub których sentencji skład sądu nie podpisał). Trafnie podkreśla się przy tym, że nie ma możliwości sporządzenia wyczerpującego katalogu takich wyroków”. Oznacza to, że pojęcie to obejmuje takie rozstrzygnięcia, które ze względu na wady, jakimi zostały dotknięte, nie mogą zostać uznane za orzeczenia w znaczeniu jurydycznymWięcej na temat tzw. orzeczeń nieistniejących zob. B. Bladowski, Orzeczenia nieistniejące w cywilnym postępowaniu odwoławczym, „Nowe Prawo” 1991/1; Ł. Błaszczak, Orzeczenie nieistniejące (sententia non existens) w sądowym postępowaniu cywilnym (w:) Wokół problematyki orzeczeń, red. Ł. Błaszczak, Toruń 2007; K. Korzan, Wyroki nieistniejące, „Acta Universitatis Wratislaviensis” 1976/307, s. 185; K. Markiewicz, Problem sententia non existens na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego, „Rejent” 2002 / 11, s. 92.. Wydanie wyroku rozstrzygającego istotę sprawy stanowi spełnienie podstawowego celu postępowania, jakim jest skonkretyzowanie i urzeczywistnienie normy prawa materialnego w ramach obowiązującej procedury. Z tych powodów wyrok sądowy (czy rozstrzygnięcie trybunalskie), jako akt prawnoprocesowy, jest czynnością wysoce sformalizowaną, a zachowanie wszystkich ustawowych wymogów formalnych warunkuje prawidłowość (niewadliwość) tej czynnościUchwała SN z 26.09.2000 r. (III CZP 29/00), OSNC 2001/2, poz. 25, s. 50. Podobnie uchwała SN z 13.03.2002 r. (III CZP 12/02), OSNC 2003/2, poz. 17 lub LEX nr 51704.. Tylko takie bowiem rozstrzygnięcie realizuje podstawową funkcję postępowania, jaką jest ochrona porządku prawnego.

Aby odnieść się do wskazanych wątpliwości, należy rozważyć kwestię, jaki wpływ na istnienie w sensie prawnym glosowanego orzeczenia miała okoliczność wyłączenia od orzekania trzech sędziów, która to sama w sobie czynność była obarczona wadą prawną. Podobnie, jaki wpływ miała okoliczność wskazanych przez Prokuratora Generalnego przesłanek wyłączenia trzech sędziów TK od orzekania. Ponadto jaki wpływ miała okoliczność braku wyłączenia od orzekania sędziego TK, który na etapie procedury legislacyjnej jako Dyrektor Biura Analiz Sejmowych opiniował projekt ustawy zmieniającej. Wreszcie jaki wpływ na istnienie w sensie prawnym glosowanego wyroku miała okoliczność wątpliwości co do statusu Prezesa TK, będącego jednocześnie przewodniczącym składu orzekającego. Analiza przedstawionego zagadnienia prawnego wymaga rozpatrzenia dwóch kwestii. Pierwsza dotyczy tego, jakie skutki prawnoprocesowe powoduje suma przytoczonych wątpliwości co do braków formalnych postępowania. Druga kwestia odnosi się do tego, jakie znaczenie w omawianej sytuacji ma okoliczność, że skład orzekający Trybunału był wadliwie obsadzony. Wyjaśnienie tych kwestii jest kluczowe, wyrok Trybunał Konstytucyjnego jest bowiem rozstrzygnięciem o charakterze merytorycznym i wynikają z tego określone konsekwencje prawne. Jako akt prawnoprocesowy jest czynnością sformalizowaną, której prawidłowość (niewadliwość) zależy od zachowania wszystkich jej wymagań formalnych.

Jeśli chodzi o wyłączenie od orzekania trzech sędziów (Stanisława Rymara, Piotra Tulei, Marka Zubika), nastąpiło ono na mocy postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 8.03.2017 r. (Kp 1/17)Postanowienie TK z 8.03.2017 r. (Kp 1/17) dostępne jest na stronie Trybunału Konstytucyjnego: https://ipo.trybunal.gov.pl/ipo/Sprawa- ?cid=1&dokument=15480&sprawa=18434 (dostęp: 12.08.2019 r.). na wniosek Prokuratora Generalnego. Należy jednak podkreślić, że skład orzekający w sprawie wyłączenia sędziów TK był niewłaściwie obsadzony. Po pierwsze, brali w nim udział dwaj sędziowie, których status prawny budzi uzasadnione wątpliwości prawne (Mariusz Muszyński oraz Henryk Cioch). Po drugie natomiast, wbrew przepisom art. 38 ust. 1 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem KonstytucyjnymUstawa z 30.11.2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz.U. z 2016 r. poz. 2072), dalej u.o.t.p. TK., zgodnie z którym sędziów do orzekania w sprawie Prezes TK wybiera w kolejności alfabetycznej, skład był identyczny ze składem, który w takiej samej przedmiotowo sprawie orzekł w postanowieniu z 6.03.2017 r.Postanowienie TK z 6.03.2017 r. (Kp 4/15) dostępne jest na stronie Trybunału Konstytucyjnego. TK w wyroku z 5.10.2017 r. (Kp 4/15) w pkt 7 uzasadnienia wyjaśnił dodatkowo przyczyny wyłączenia trzech sędziów, OTK-A ZU 2017/17, LEX nr 2363394. o wyłączeniu tych samych trzech sędziów. Wreszcie należy zauważyć, że Prokurator Generalny we wniosku do Trybunału Konstytucyjnego z 7.03.2017 r.Wniosek Prokuratora Generalnego z 7.03.2017 r. nr PK VIII TK 4.2017. wskazywał przesłanki wyłączenia, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści jego uzasadnienia. Prokurator Generalny bowiem zakwestionował we wniosku uchwałę Sejmu z 26.11.2010 r., na podstawie której dokonano wyboru trzech sędziów Trybunału. Tymczasem zgodnie z podstawą wniosku, tj. art. 39 ust. 2 pkt 2 u.o.t.p.TK, istotą instytucji wyłączenia sędziego jest to, że podlega on wyłączeniu, jeśli istnieją wątpliwości co do jego bezstronności w konkretnej sprawie będącej przedmiotem orzekania. Nie jest natomiast możliwe wykluczenie sędziego od orzekania w sposób generalny, wobec wszystkich spraw na przyszłość. Konstytucja nie przewiduje bowiem „zawieszenia” sędziego w pełnieniu przez niego urzędu.

Kolejną okolicznością budzącą wątpliwości jest brak wyłączenia od orzekania sędziego Michała Warcińskiego, mimo istnienia uzasadnionych podstaw prawnych (art. 39 ust. 2 pkt 1 u.o.t.p.TK), w związku z jego uczestniczeniem w wydaniu aktu normatywnego będącego przedmiotem rozstrzygnięcia w glosowanym wyroku Kp 1/17. Tymczasem ów sędzia opiniował projekt ustawy zmieniającej jako Dyrektor Biura Analiz SejmowychOpinia z 26.11.2016 r. w sprawie zgodności z prawem UE poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo o zgromadzeniach (nr BAS-WAPEiM-2442/16), dostępna na stronie: http://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka. nsf/0/0594AA2B8F158B67C125806F003D9FC4/%24File/1044.pdf (dostęp: 20.08.2019 r.).. Podobnie za słuszne należy uznać argumenty wskazujące na wątpliwości co do statusu Prezesa TK, który brał udział w wydaniu glosowanego orzeczenia jako przewodniczący składu orzekającegoRamy niniejszej glosy nie pozwalają na odniesienie się do wszystkich wątpliwości związanych z powołaniem sędziów na obsadzone wcześniej stanowiska w TK, jak i z powołaniem do pełnienia funkcji Prezesa Trybunału Konstytucyjnego sędzi Julii Przyłębskiej. Podobnie osobnego opracowania wymagałoby odniesienie się do „wysłania” na „przymusowy” urlop wiceprezesa TK Stanisława Biernata. Suma niejasności związanych ze składem orzekającym w sprawie Kp 1/17 obrazuje wagę problemu i zasadność podnoszonych wątpliwości..

Właściwie obsadzony skład orzekający  jest jednym z elementów konstytutywnych orzeczenia i sprawia, że podjęta w procesie czynność sądowa uzyskuje walor aktu jurysdykcyjnego. Wyrok wydany przez sędziów, co do statusu których istnieją wątpliwości, godzi w powagę władzy sądowniczej, a doniosłość dotykającej go wady formalnej oraz zakres wypływających z niej skutków nie pozwalają uznać wyroku za istniejący w sensie prawnoprocesowym. Zachodzi zatem jedna z kluczowych przesłanek pozwalająca na uznanie, że glosowany wyrok Kp 1/17 jest wyrokiem nieistniejącym, z uwagi na wydanie go przez osoby nieuprawnione. Mamy więc do czynienia z sytuacją, w której orzeczenie zostało faktycznie wydane, ale w sensie prawnym – nie istnieje.

2. Naruszenie zasady równości

Mimo istnienia wątpliwości prawnych co do składu orzekającego TK konieczne jest odniesienie się do poglądów Trybunału Konstytucyjnego wyrażonych w glosowanym orzeczeniu, które doprowadziły do wydania orzeczenia stwierdzającego zgodność z Konstytucją przepisów ustawy zmieniającej z 13.12.2016 r. W pierwszej kolejności nie sposób zgodzić się z poglądem TK, że wprowadzone i zaskarżone przez Prezydenta RP przepisy ustawy zmieniającej nie naruszają konstytucyjnej zasady równości przez wprowadzenie nowego rodzaju zgromadzenia – tzw. zgromadzenia cyklicznego, z jednoczesnym przyznaniem mu pierwszeństwa wobec pozostałych typów zgromadzeń. Trybunał Konstytucyjny uznał za uzasadnioną ingerencję ustawodawcy, tłumacząc to „koniecznością usystematyzowania”, „sklasyfikowania”, „zdefiniowania”, „uporządkowania” (pkt 3.4. uzasadnienia) czy „zhierarchizowania” różnych typów zgromadzeń (pkt 4.3.4. uzasadnienia, co „zapewni większą realizację wolności zgromadzeń”. Trybunał zdaje się nie dostrzegać, że przez nadmierną regulację nie tylko narusza zasadę równości, ale przede wszystkim przeczy istocie wolności zgromadzeńNa temat istoty konstytucyjnej wolności zgromadzeń zob. więcej: P. Czarny, B. Naleziński, Wolność zgromadzeń (w:) Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, red. B. Banaszak, A. Preisner, Warszawa 2002, s. 571; W. Sokolewicz, K. Wojtyczek, uwagi do art. 57 Konstytucji RP (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, Warszawa 2016, t. 2, s. 331; A. Ławniczak, Wolność zgromadzeń (w:) Realizacja i ochrona konstytucyjnych wolności i praw jednostki w polskim porządku prawnym, red. M. Jabłoński, Wrocław 2014, s. 301; L. Wiśniewski, Wolność zgromadzeń (w:) Prawa człowieka. Model prawny, red. R. Wieruszewski, Wrocław 1991, s. 715; P. Czarny, B. Naleziński, Wolność zgromadzeń, Warszawa 1998, s. 12; A. Wróbel, Wolność zgromadzenia się (w:) Wolności i prawa polityczne, red. W. Skrzydło (red.), Kraków 2002, s. 20; M. Haczkowska, Skutki wyroku Trybunału Konstytucyjnego Kp 1/17 dla konstytucyjnej wolności zgromadzeń (w:) Wolność zgromadzeń, red. R. Balicki, M. Jabłoński, Wrocław 2018, s. 69.. Ponadto nadmiernie ingeruje w wolność jednostek – naruszając przy tym standardy proporcjonalności, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji. W świetle poglądów nauki prawa i dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego naruszenie zasady proporcjonalności następuje również wskutek „wydrążenia” zdanej wolności lub prawa ich rzeczywistej treści. Ma to miejsce najczęściej wówczas, gdy korzystanie w praktyce z wolności lub prawa jest utrudnione lub gdy jednostka wprawdzie może korzystać ze swojej wolności lub prawa, ale tylko do momentu naruszenia jej (go) przez inny podmiot, wówczas bowiem zostaje ona w rzeczywistości pozbawiona praktycznej możliwości ich realizacji. Jak zauważył Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 20.04.2009 r.Wyrok TK z 20.04.2009 r. (SK 55/08), OTK-A ZU 2009/4, poz. 50. Por. wyrok z 11.01.2000 r. (P 11/98), OTK ZU 2000/1, poz. 3; wyrok z 30.10.2001 r. (K 33/00), OTK ZU 2001/7, poz. 217; wyrok z 17.05.2006 r. (K 33/05), OTK-A ZU 2005/5, poz. 57 i inne. Zob. A. Niżnik-Mucha, Zakaz naruszania istoty konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela jako ostateczna bariera wobec ograniczania tych wolności i praw przez ustawodawcę (w:) Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszych dekadach XXI wieku wobec wyzwań politycznych, gospodarczych, technologicznych i społecznych, red. S. Biernat , Warszawa 2013, s. 159., na tzw. „wydrążenie” z wolności lub prawa składać się może szereg mniejszych ograniczeń, które same w sobie nie naruszałyby ich istoty, jednak suma ograniczeń doprowadza do naruszenia istoty konstytucyjnej wolności lub prawa.

Trybunał stwierdził ponadto, że idea zgromadzeń cyklicznych dotyczących tematów o znaczeniu publicznym czy historycznym „ułatwia kształtowanie określonych postaw obywatelskich i pełni funkcje wychowawcze” (pkt 4.3.7. uzasadnienia), co stanowi dodatkowy argument za przyznaniem im uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych typów zgromadzeń. Powołując się na zasadę dobra wspólnego, podkreśla ponadto, że za przyznaniem zgromadzeniom cyklicznym szczególnej pozycji prawnej przemawia to, iż mogą one „z pewnością przyczyniać się do kształtowania społecznych warunków rozwoju”. Zwłaszcza gdy cele uczestników zgromadzenia „jednocześnie realizują cele państwa jako wspólnoty obywateli (dobro wspólne), państwo powinno im dać priorytet i uprzywilejować formułę zgromadzenia, przy pomocy której są realizowane” (pkt 4.3.7. uzasadnienia).

Z poglądem Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w glosowanym orzeczeniu nie sposób się zgodzić. Ograniczenie wolności zgromadzeń poprzez uprzywilejowanie zgromadzeń jednego rodzaju w imię „kształtowania określonych postaw” nie znajduje żadnego uzasadnienia w wartościach konstytucyjnych. Podobnie jak stwierdzenie TK, że „nic lepiej nie będzie kształtować tej więzi [intelektualna relacja między uczestnikami zgromadzenia – przyp. M.H.] niż powtarzalność i regularność zgromadzeń” (pkt 4.3.4. uzasadnienia). Istota wolności jednostki, w tym wolności zgromadzeń, której źródłem jest istota natury ludzkiej, polega na tym, że państwo jedynie stwierdza jej istnienie i ustanawia odpowiednie gwarancje jej realizacji. „Wolności, inaczej niż prawa, nie można przyznać”, co słusznie zauważył Trybunał Konstytucyjny w pkt 6.3.3. uzasadnienia. Nie interes państwa powinien być więc eksponowany, a interes jednostki. Wolnościowy charakter zgromadzeń oznacza zatem, że cel państwa nie może być równoważny z celem uczestników, zwłaszcza gdy „cel państwa jako wspólnoty” nie jest tożsamy z celem jednostek. Nawet jeśli – w ocenie Trybunału – zgromadzenia cykliczne „z perspektywy państwa są bezpieczniejsze i lepiej gwarantują porządek publiczny, a także stabilność państwa” i są w związku z tym „korzystniejsze dla dobra wspólnego”.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzenie trzeciej kategorii zgromadzeń, tzw. zgromadzeń cyklicznych, „jest przejawem realizacji wolności zgromadzeń i wyjściem naprzeciw zmieniającej się sytuacji społecznej” oraz że „ułatwia wykonywanie wolności zgromadzeń” i „usprawnia realizowanie wolności zgromadzeń”. Taki sposób argumentacji całkowicie przeczy idei wolności  gromadzenia się ludzi w celu wyrażenia swoich poglądów. Wolności nie trzeba usprawniać. Nie należy jej natomiast ograniczać w sposób nadmierny i nieuzasadniony innymi wartościami konstytucyjnymi. Argument TK, że zagrożenie porządku i bezpieczeństwa „uzasadnia głębszą ingerencję w wykonywanie wolności zgromadzeń”, nie znajduje oparcia w dotychczasowym orzecznictwie TK ani też w dotychczasowej praktyce. Należy bowiem podkreślić, że ocena TK hipotetycznego zagrożenia dokonana została w ramach kontroli prewencyjnej badania konstytucyjności ustawy zmieniającej, zatem bez możliwości zweryfikowania nowych przepisów w praktyce. Trybunał niejako a priori przyjął (stwierdził), że brak takiej „głębszej ingerencji” spowoduje naruszenie porządku i bezpieczeństwa publicznego (pkt 4.3.5. uzasadnienia).

Należy podkreślić, że do wejścia w życie nowelizacji ustawy obowiązywało neutralne kryterium decydujące o tym, kto, gdzie i kiedy będzie organizował zgromadzenie zwykłe (lub uproszczone), zgodnie z zasadą „kto pierwszy, ten lepszy”. Było to obiektywne kryterium czasowe, na które władza publiczna nie miała wpływu. Zasada ta doznawała odstępstwa tylko na rzecz tzw. zgromadzenia spontanicznego, co uzasadnione było jego specyfiką i szczególnym charakterem okoliczności, w jakich może się odbywać. Nowy typ zgromadzenia – cyklicznego – naruszył tę zasadę, m.in. przez „zablokowanie” miejsca i czasu w przestrzeni publicznej na okres trzech lat na rzecz jednego organizatora, bez wskazania kryteriów uzasadniających to zróżnicowanie, które miałyby podstawy konstytucyjne. Przyjęte zostało zatem kryterium wartościujące przez dokonanie podziału na mniej lub bardziej ważne zgromadzenia, o mniej lub bardziej istotnym znaczeniu, stąd zasługujące na inną ochronę. Swoista hierarchizacja i reglamentacja zgromadzeń usankcjonowana przez Trybunał Konstytucyjny w glosowanym orzeczeniu wypacza istotę konstytucyjnej wolności. Jak zauważył TK w wyroku z 16.03.1994 r.Wyrok TK z 16.03.1994 r. (W 8/93), OTK 1994, poz. 18., „wolność zgromadzeń stanowi jedną z podstawowych wolności politycznych. Podobnie, jak w przypadku wszelkich innych praw i wolności konstytucyjnych, ograniczenie wolności zgromadzeń musi być traktowane jako coś wyjątkowego i nie naruszającego samej istoty wolności. Normatywna treść zasady wolności zgromadzeń zawarta jest w dyrektywie, w myśl której zakazane jest jakiekolwiek działanie mające na celu przeszkadzanie w organizowaniu i odbywaniu pokojowych zgromadzeń przez obywateli. Dyrektywa ta doznaje ograniczeń jedynie w sytuacji, gdy dochodzi do kolizji z inną normą, wartością lub zasadą o charakterze konstytucyjnym”.

Naruszenie zasady równości zostało usankcjonowane glosowanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego również w innych kwestiach. Po pierwsze, w zakresie zróżnicowania procedur poprzedzających odbycie się zgromadzeń, w przypadku bowiem zgromadzenia zwykłego (lub uproszczonego) wymagane jest zgłoszenie do organu gminy (notyfikacja), w przypadku natomiast zgromadzenia cyklicznego – decyzja wojewody. Po drugie, w związku z brakiem wyrażonej wprost w ustawie procedury odwoławczej w zakresie zgromadzenia cyklicznego, zarówno co do organu właściwego, jak i samej procedury. Po trzecie, w postaci utrudniania dostępu do przestrzeni publicznej w miejscu i czasie odbywania się zgromadzeń cyklicznych. Nie sposób bowiem przyjąć za równe traktowanie podmiotów realizujących wolność do pokojowego gromadzenia się, zamykając im jednocześnie możliwość wyrażenia swojego poglądu w miejscu dla nich ważnym. Wszak prawo do kontrmanifestacji – w świetle standardów międzynarodowych – winno podlegać takiej samej ochronie, jako że stanowi integralny element wolności zgromadzeń. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie TK znaczeniem zasady równości wyrażonej w art. 32 Konstytucji „wszystkie podmioty prawa, charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, tj. bez różnicowań zarówno faworyzujących, jak i dyskryminujących. Jednocześnie zasada równości zakłada odmienne traktowanie tych podmiotów prawa, które nie posiadają wspólnej cechy istotnej (relewantnej)”Wyrok TK z 15.04.2003 r. (SK 4/02), OTK-A ZU 2003/4, poz. 31..

3. Naruszenie zasady lex retro non agit

Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność z Konstytucją przepisów art. 2 ustawy zmieniającej, pozwalających zastosować do zgromadzeń, co do których dokonano skutecznej notyfikacji przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i które miały odbyć się w tym samym miejscu i czasie co zgromadzenia cykliczne, nowe przepisy, zobowiązujące organy gminy w ciągu 24 godzin od otrzymania informacji o wyrażeniu zgody przez wojewodę na odbycie zgromadzenia cyklicznego do wydania decyzji o zakazie zgromadzenia zwykłego prawidłowo notyfikowanego. W razie natomiast niewykonania przez organ gminy tego obowiązku – wydania przez wojewodę tzw. zarządzenia zastępczego.

Tego poglądu Trybunału Konstytucyjnego nie sposób przyjąć bez zastrzeżeń. Po pierwsze, glosowane orzeczenie narusza zasady prawidłowej legislacji i wywiedzioną z art. 2 Konstytucji fundamentalną zasadę lex retro non agit. Po drugie natomiast, pozbawiło organizatorów prawidłowo notyfikowanego już zgromadzenia zwykłego prawa do zaskarżenia rozstrzygnięcia wojewody do sądu.

Jeśli chodzi pierwsze zastrzeżenie, należy podkreślić, że zasada niedziałania prawa wstecz jest fundamentalną zasadą wywiedzioną z art. 2 Konstytucji, wyrażającego ideę demokratycznego państwa prawnego. Stanowi jeden z elementów zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez państwo prawa. Jak podkreślał Trybunał Konstytucyjny we wcześniejszym orzecznictwie, swoboda ustawodawcy co do wyboru reguł intertemporalnych jest ograniczona. Jedną z reguł ograniczających jest rygorystyczny zakaz retroakcji, dopuszczający wyjątki, ale tylko „jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki”Wyrok TK z 2.03.1993 r. (K 9/92), OTK ZU 1993, cz. I, poz. 6. Podobnie wyrok z 15.07.1996 r. (K 5/96), OTK ZU 1996/4, poz. 30.. Złamanie tej zasady jest w ważnych okolicznościach dopuszczalne i może nie stanowić naruszenia Konstytucji, ale w sytuacji, gdy znowelizowane prawo przyznaje dodatkowe uprawnienia określonym beneficjentom. Zatem warunkiem i granicą dla zastosowania retrospektywności jest zakaz ograniczania praw wcześniej przyznanych. Naruszenie przez ustawodawcę zasady niedziałania prawa wstecz, usankcjonowane glosowanym wyrokiem TK, polegało więc na tym, że ustawa zmieniająca, wprowadzając nowy typ zgromadzenia – cyklicznego, zobowiązała jednocześnie organ gminy do wydania zakazu odbycia się zgromadzenia zwykłego, w sytuacji wyrażenia przez wojewodę zgody na zgromadzenie cykliczne, mimo że zgromadzenie zwykłe zostało już prawidłowo notyfikowane (zgłoszone) przed datą wejścia w życie ustawy zmieniającej. Decyzja wojewody oparta została zatem na zdarzeniach mających miejsce przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, gdy w prawie polskim nie istniało jeszcze zgromadzenie cykliczne. Organizatorzy zgromadzenia zwykłego zostali więc zaskoczeni nowymi regulacjami, które de facto i de iure odebrały im uprawnienie przyznane w świetle ustawy – Prawo o zgromadzeniach obowiązującej przed nowelizacją. Sytuacja „zaskakiwania” obywatela nowym prawem była wielokrotnie przedmiotem orzekania przez Trybunał Konstytucyjny. W wyroku z 3.12.1996 r.Wyrok TK z 3.12.1996 r. (K 25/95), OTK ZU 1996/6, poz. 52. podkreślał, że „w demokratycznym państwie prawnym stanowienie i stosowanie prawa nie może być pułapką dla obywatela, a obywatel powinien mieć możliwość układania swoich spraw w zaufaniu, iż nie naraża się na niekorzystne skutki prawne swoich decyzji i działań niemożliwych do przewidzenia w chwili podejmowania tych decyzji i działań”.

4. Naruszenie zasady prawa do sądu

Skutkiem zastosowania przez ustawodawcę techniki bezpośredniego działania nowej ustawy było również pozbawienie organizatorów prawidłowo notyfikowanego zgromadzenia zwykłego prawa do zaskarżenia zarządzenia zastępczego wojewody do sądu, z uwagi na pominięcie ustawodawczeZdaniem Trybunału Konstytucyjnego w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zaniechaniem ustawodawczym, które nie może być przedmiotem kontroli Trybunału. Należy jednak przywołać w tym miejscu bogate orzecznictwo TK, w którym wskazuje różnice pomiędzy zaniechaniem ustawodawczym a pominięciem ustawodawcy. Zob. m.in.: wyrok z 8.11.2005 r. (SK 25/02), OTK-A ZU 2005/10, poz. 112; wyrok z 3.12.1996 r. (K 25/95), OTK ZU 1996/6, poz. 52; wyrok z 6.05.1998 r. (K 37/97), OTK ZU 1998/3, poz. 33; wyrok z 30.05.2000 r. (K 37/98), OTK ZU 2000/4, poz. 112; wyrok z 24.10.2000 r. (SK 7/00), OTK ZU 2000/7, poz. 256; wyrok z 24.10.2001 r. (SK 22/01), OTK ZU 2001/7, poz. 216; wyrok z 16.11.2010 r. (K 2/10), OTK-A ZU 2010/9, poz. 102); wyrok z 23.10.2007 r. (P 10/07), OTK-A ZU 2007/9, poz. 107.. Ustawodawca w ustawie zmieniającej, będącej przedmiotem zaskarżenia do TK przez wnioskodawcę (Prezydenta RP), nie przewidział bowiem w art. 26b ust. 4 możliwości wniesienia przez organizatorów zgromadzenia środka odwoławczego od zarządzenia zastępczego o zakazie zgromadzenia wydanego przez wojewodę. Trybunał, uzasadniając swoje stanowisko, stwierdził, że z treści przepisów ustawy zmieniającej nie wynika expressis verbis wyłączenie możliwości zaskarżenia przez organizatora zgromadzenia takiego zarządzenia zastępczego wojewody, a co za tym idzie może on poszukiwać innych środków prawnych, posiłkując się ogólnymi zasadami zaskarżalności decyzji w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (pkt 5.2.7.) bądź stosując odpowiednią wykładnię art. 16 Prawa o zgromadzeniach, pozwalającą „wobec milczenia ustawodawcy wyinterpretować drogę sądową” i zaskarżyć zarządzenie zastępczeStanowisko takie jest nie do przyjęcia w świetle standardów międzynarodowych. Zob. wyrok ETPCz z 3.05.2007 r., sprawa Bączkowski v. Polska, skarga nr 1543/16. Wyrok dostępny na stronie: https://bip.ms.gov.pl/pl/prawa-czlowieka/ europejski-trybunal-praw-czlowieka/orzecznictwo-europejskiego-trybunalu-prawczlowieka/listByYear,2.html?ComplainantYear=2007 (dostęp: 25.04.2019 r.).. Jak bowiem stwierdził Trybunał, „organizator zna drogę sądową” (pkt 5.2.3.).

Nie podzielam poglądu TK, że zaniechanie prawodawcze w postaci braku uregulowania środka zaskarżenia od zarządzenia zastępczego wojewody można „uzupełnić” poprzez wykładnię prokonstytucyjną przepisu art. 16 ust. 1 Prawa o zgromadzeniach. Przepis ten bowiem w sposób wyraźny reguluje terminy i procedurę składania odwołania do sądu okręgowego od decyzji organu gminy o zakazie zgromadzenia (w terminie 24 godzin od udostępnienia decyzji w BIP), a następnie ew. zażalenia do sądu apelacyjnego. W przypadku natomiast art. 26b ust. 4 dodanego do ustawy – Prawo o zgromadzeniach uregulowana jest jedynie kompetencja wojewody do wydania zarządzenia zastępczego. Wbrew stanowisku Trybunału Konstytucyjnego wyrażonym w glosowanym orzeczeniu nie sposób zastosować wykładni prokonstytucyjnej przepisów art. 98 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnymUstawa z 8.03.1990 r. o samorządzie gminnym ( Dz.U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.). ani art. 16 Prawa o zgromadzeniach w związku z art. 50 i następnych ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymiUstawa z 30.08.2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.)., skoro regulują one zasadniczo inny rodzaj środków i inne procedury ich wydania. Wykładnia prokonstytucyjna jest bowiem możliwa, jeśli istnieje przepis (norma) regulujący określoną instytucję prawną i możliwe są różne sposoby jego rozumieniaPrzykładowo w postanowieniu z 10.09.2014 r. (P 36/13) TK stwierdził, że „Obowiązkiem organów publicznych demokratycznego państwa prawnego jest działanie na podstawie i w granicach prawa. W sytuacji, gdy możliwa jest różna wykładnia stosowanego przepisu, należy wybrać takie jego rozumienie, które pozostaje w zgodzie z Konstytucją (domniemanie zgodności z Konstytucją)” (OTK-A ZU 2014, nr 8, poz. 99). Podobnie w wyroku z 8.07.2014 r. (K 7/13), OTK-A ZU 2014/7, poz. 69. Por. wyrok TK z 3.12.2002 r. (P 13/02), OTK-A ZU 2002/7, poz. 90; wyrok z 9.10.2007 r. (SK 70/06), OTK-A ZU 2007/7, poz. 103; wyrok z 13.09.2011 r. (P 33/09), OTK-A ZU 2011/7, poz. 71 czy postanowienie z 27.04.2004 r. (P 16/03), OTK-A ZU 2004/4, poz. 36.. Ustawa – Prawo o zgromadzeniach stanowi natomiast lex specialis, w której ustawodawca przewidział określone środki ingerujące w wolność zgromadzeń, uczynił to jednak w sposób niekompletny. Dokonana przez Trybunał wykładnia i swoiste „uzupełnienie” treści art. 26b ust. 4 dodanego do Prawa o zgromadzeniach o nowe treści normatywne wykracza poza właściwość orzeczniczą Trybunału Konstytucyjnego. Stanowi to przejaw prawotwórstwa Trybunału, które nie znajduje uzasadnienia w normach konstytucyjnych i jest de facto wkraczaniem w kompetencje ustawodawcy.

5. Umorzenie postępowania

Wreszcie nie sposób zgodzić się z rozstrzygnięciem TK co do umorzenia postępowania na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK w zakresie dotyczącym pkt 2 wniosku Prezydenta RP, tj. zbadania niezgodności art. 26b ust. 4 dodanego na mocy ustawy zmieniającej z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 w związku z art. 57 Konstytucji RP. Konsekwencją umorzenia postępowania jest niepoddanie kontroli konstytucyjności pominięcia ustawodawczego, polegającego na braku możliwości zaskarżenia przez organizatorów zgromadzenia zwykłego zarządzenia zastępczego wojewody o zakazie zgromadzenia do sądu, o czym była mowa wcześniej.

W związku z powyższym stoję na stanowisku, że Trybunał nie powinien uchylać się od merytorycznego zbadania zaskarżonego przepisu i orzec o niekonstytucyjności art. 26b ust. 4 dodanego na mocy ustawy zmieniającej. Umorzenie postępowania w tym zakresie nie tylko wprowadziło stan niepewności prawnej, ale przede wszystkim pozbawiło organizatorów zgromadzeń ochrony swoich praw. Brak gwarancji prawa do sądu, analogicznych do tych określonych w art. 16 Prawa o zgromadzeniach, ma kluczowe znaczenie dla korzystania przez jednostki z wolności zgromadzeń. Uważam zatem, że glosowany wyrok Trybunału Konstytucyjnego może powodować, a jak pokazała praktyka stosowania znowelizowanych przepisówOd pierwszych dni obowiązywania ustawy Wojewoda Mazowiecki wydał zarządzenia zastępcze o zakazie organizowania kontrmanifestacji w miejscu i czasie oraz odpowiedniej odległości od zgromadzenia cyklicznego, które organizowane było w Warszawie każdego 10 dnia miesiąca na Krakowskim Przedmieściu. Przykładowo zarządzenia zastępcze Wojewody Mazowieckiego z 10.08. 2017 r., nr WSOL6110.11.2017; nr WSO-L6110.13.2017; nr WSO -L6110.10.2017 oraz nr WSO-L6110.12.2017. Wszystkie wydane zostały w związku z zawiadomieniem przez organizatorów o zamiarze odbycia zgromadzenia uproszczonego. Zarządzenia dostępne są na stronie: http://bip.mazowieckie.pl/contents/content/443/18661 (dostęp: 10.08.2019 r.). Wiele kontrowersji wzbudzało zwłaszcza regularne wygradzanie barierkami terenu, na którym planowane było obycie kolejnego z cyklu zgromadzeń przez jego organizatora, przy czym działania te podejmowane były zwykle dnia poprzedzającego dzień zgromadzenia cyklicznego, podczas gdy zgodnie z decyzją Wojewody Mazowieckiego przestrzeń „zarezerwowana” była w dniu zgromadzenia od godz. 6.00 do godz. 22.00. – powoduje niekorzystne następstwa w zakresie realizacji konstytucyjnej wolności zgromadzeń.