1. WPROWADZENIE

Problem informacji poufnej reguluje ustawa o obrocieUstawa o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 r. (Dz.U. nr 183, poz. 1538 z późn. zm.), dalej: ustawa o obrocie. oraz odsyłająca do niej ustawa o ofercieUstawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych z dnia 29 lipca 2005 r. (Dz.U. nr 183, poz. 1539 z późn. zm.), dalej: ustawa o ofercie.. Głównym celem tej regulacji jest niwelowanie tzw. asymetrii informacji na rynku kapitałowym, czyli przeciwdziałanie sytuacji, w której podmioty mające bezpośredni dostęp do informacji o emitencie lub jego instrumentach finansowych (np. członkowie zarządu) poprzez zawieranie odpowiednich transakcji mogliby generować nieuprawnione zyski. Jak podkreśla się w literaturze, gwarancją efektywnego rynku jest powszechny i równy dostęp do informacjiT. Sójka, Obowiązki informacyjne spółek publicznych i odpowiedzialność cywilna za ich naruszenie, Warszawa: Wolters Kluwer 2008, s. 29.. Może on być zapewniony jedynie przez uregulowania publicznoprawne, gdyż instrumenty finansowe same z siebie nie dają ich właścicielom uprawnień do pobierania informacji o emitencie i jego sytuacji ekonomicznej.

Skutkiem zmniejszenia asymetrii informacji jest zwiększenie efektywności alokacji kapitału. Asymetria informacji może prowadzić do wypierania towarów lepszych jakościowo przez te gorsze (tzn. negatywna selekcja)F. Elżanowski, Ekonomiczna analiza regulacji insider trading, „Przegląd Prawa Handlowego” 2012, nr 12, s. 55.. Skutkuje ona tym, że inwestorzy niemający wystarczających informacji o poszczególnych instrumentach finansowych nie mogą ocenić w sposób prawidłowy ich wartości. Prowadzi to do sytuacji, w której z powodu niemożliwości porównania wybierają oni „towary” tańsze, a przez to „gorsze”. Emitenci „lepszych” instrumentów finansowych muszą natomiast obniżyć cenę swoich „towarów” poniżej ich rzeczywistej wartości, aby być w stanie wytrzymać konkurencję.

W interesującym dla niniejszej pracy zakresie ustawodawca stara się niwelować asymetrię informacji poprzez wprowadzenie zakazu insider tradingZakaz ten dotyczy osoby, która weszła w posiadanie informacji poufnej, i dotyczy jej wykorzystania, ujawniania oraz udzielania rekomendacji lub nakłaniania innej osoby na podstawie informacji poufnej do nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, których dotyczy ta informacja.oraz obowiązku przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnychOprócz przekazania informacji poufnej do publicznej wiadomości emitent powinien jednocześnie przekazać ją Komisji Nadzoru Finansowego oraz spółce prowadzącej rynek regulowany. W dalszej części niniejszej pracy określenia „obowiązek przekazania informacji do publicznej wiadomości” oraz „obowiązki informacyjne” będą używane naprzemiennie.. Swoistą motywacją dla uczestników rynku kapitałowego, mającą doprowadzić do przestrzegania regulacji prawnych, są przepisy karne: art. 180, 181 oraz 182 ustawy o obrocie, dotyczące zakazu insider trading (czyli czynienia użytku z informacji poufnych), a także art. 100 i 101 ustawy o ofercie, dotyczące obowiązków informacyjnych (w tym obowiązku przekazania informacji poufnej do wiadomości publicznej). Niniejszy artykuł dotyczy problemu pojęcia informacji poufnej w kontekście zasady nulum crimen sine lege, wynikającej z art. 42 ust. 1KonstytucjiKonstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. nr 78, poz. 483 z późn. zm.), dalej: Konstytucja.. Definicja pojęcia informacji poufnej zawiera wiele niejasności, co powoduje, że zachodzą poważne wątpliwości co do konstytucyjności przepisów karnych, dla których stanowi ona znamię typu czynuTypy czynów zabronionych, dla których znamieniem jest informacja poufna, można określić jako zawiłe, czyli takie, których zrozumienie związane jest z koniecznością mozolnego rozszyfrowywania. Por. K. Mamak, Niejasny opis typu czynu a zasada nullum crimen sine lege, (w:) I. Sepioło (red.), Nullum crimen sine lege, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 61.. Problem ten nabiera istotności wraz z rozwojem rynku kapitałowego w Polsce i można przewidywać, że będzie coraz częściej występował w praktyce.

2. ZASADA DOSTATECZNEJ OKREŚLONOŚCI W PRAWIE KARNYM

Centralnym punktem dla rozważań, których dotyczy niniejszy artykuł, jest zasada dostatecznej określoności w prawie karnym (nullum crimen sine lege certa), która stanowi wycinek zasady nullum crimen sine lege.Na zasadę nullum crimen sine lege składają się ponadto zasada typizacji czynów zabronionych przez ustawę (nullum crimen sine lege scripta) oraz zakaz stosowania wykładni rozszerzającej (nullum crimen sine lege stricta). Por. A. Zoll, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1–116 k.k., Warszawa: Zakamycze 2007, s. 40; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków: Znak 2010, s. 94. Z literatury zagranicznej M. Boot, Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court. Genocide, Crimes Against Humanity, War Crimes, Antwerpen–Oxford–New York 2002, s. 365. Zasada ta, zwana również zasadą legalizmu materialnego w prawie karnym, jest częścią ogólniejszej zasady praworządności i stanowi podstawowe założenie struktury przestępstwa. Stawia ona przed przepisem prawa wymóg bycia na tyle precyzyjnym, aby nie dochodziło do rozbieżnych interpretacji rozszerzających lub zawężających zakres penalizacjiA. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer 2010, s. 21.. Łącznie z zasadą nulla poena sine lege oraz lex (severior) retro non agit pozwalają one na realizację w prawie karnym funkcji gwarancyjnejW. Wróbel, A. Zoll, Polskie, s. 44; A. Marek, Kodeks, s. 20.. W literaturze zagranicznej podnosi się, że w głównej mierze chodzi tu o uprzednią nielegalność danego czynuPor. K. Gallant, The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law, Cambridge 2009, s. 10.. O podstawowym charakterze tej zasady dla prawa karnego przesądza ujęcie jej w art. 7 ust. 1 EKPCEuropejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Art. 7 ust. 1 stanowi, że: „Nikt nie może być uznany za winnego popełnienia czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu działania, który według prawa wewnętrznego lub międzynarodowego nie stanowił czynu zagrożonego karą w czasie jego popełnienia. Nie będzie również wymierzona kara surowsza od tej, którą można było wymierzyć w czasie, gdy czyn zagrożony karą został popełniony”. Por. L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Komentarz do artykułów 1–18. Tom I. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2003, s. 462., przez co nabywa ona charakteru „zasady sprawiedliwości” (ang. a general principle of justice).Por. K. Gallant, The Principle, s. 359; A. Marek, Prawo karne, Warszawa: C. H. Beck 2005, s. 58. Jej doniosłość w szczególności podkreślana jest poprzez fakt, że ma ona charakter absolutny i nie można jej uchylić w żadnym wypadkuPor. L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel, Konwencja, s. 464; I. C. Kamiński, Zakaz karania bez podstawy prawnej – orzecznictwo ETPCz za lata 2008–2010, „Europejski Przegląd Sądowy” 2011, nr 11, s. 36; K. S. Gallant, The Principle, s. 359.. Aby obywatele mogli w pełni korzystać ze swoich wolności, istnieje potrzeba określenia z góry ich granic, aby można było przewidzieć konsekwencje podejmowanych działań. Zasada nullum crimen sine lege chroni przed arbitralnymi rozstrzygnięciami państwa i pozwala na skalkulowanie efektów własnych poczynań. Jej obowiązywanie jest konsekwencją istnienia norm sankcjonujących, które ingerują najgłębiej w prawa jednostki i stanowią reakcję na jej zachowaniePor. C. Kreß, Nulla poena nullum crimen sine lege, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, http:// www.uni-koeln.de/jur-fak/kress/NullumCrimen24082010.pdf (dostęp: 8 kwietnia 2015 r., godz. 19.54), s. 1–2.. Można  tu również dostrzec funkcję prewencyjną. O ile bowiem obywatel jest w stanie odgraniczyć zachowania karalne od dozwolonych, będzie w stanie pokierować swoim postępowaniem w taki sposób, aby nie dopuścić się popełnienia czynu zabronionegoPor. W. Wróbel, A. Zoll, Polskie, s. 96..

Na gruncie Konstytucji omawianą zasadę wywodzi się, po pierwsze, z art. 42 ust. 1, który ustanawia również zasadę wyłączności ustawy w stanowieniu prawa karnegoFakt, że zasada nullum crimen sine lege została wyrażona również w Konstytucji, wymaga uwzględnienia przy jej wykładni również nadrzędnego umiejscowienia ustawy zasadniczej w hierarchii źródeł prawa. Por. M. Sławiński, Konstytucyjne uwarunkowania zasady nullum crimen sine lege – uwagi na marginesie wykładni art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, (w:) I. Sepioło (red.), Nullum crimen sine lege, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 33., a po drugie, z art. 31 ust. 3 Konstytucji, który z kolei ustanawiając zasadę stosunkowości, ma za zadanie zracjonalizować proces stanowienia norm prawnokarnychTamże, s. 102.. Oznacza to, że Konstytucja stawia wymogi nie tylko co do sposobu, w jaki określone zachowania mają być zabronione, ale także co do tego, jakie czyny będą uznane za karalneA. Zoll, (w:) T. Bojarski (red.), System Prawa Karnego, t. 2, Źródła prawa karnego, s. 254.. Zasada określoności jest postulatem, aby jednostka była w stanie odróżnić czyn dozwolony od zakazanego pod groźbą karyA. Zoll, Kodeks, s. 49.. Jak przyjmuje się w literaturze, powinno to nastąpić na podstawie samego tekstu ustawyW. Wróbel, Zmiana normatywna i reguły intertemporalne, Kraków: Zakamycze 2003, s. 139. oraz w sposób jednoznacznyA. Marek, Prawo karne, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 55.. Podstawową wartością jest pewność co do tego, za które działania ponosi się odpowiedzialność karną, a za które nie. Trafnie zasadę tę opisał Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając, że istotne jest jednoznaczne wskazanie, kto może popełnić dany czyn zabroniony, jakie są jego znamiona oraz jaka kara grozi za jego popełnienie. Wyznacza ona granicę norm blankietowych. Z tego też powodu Sąd Najwyższy słusznie uznaje, że przepis prawa materialnego określający znamiona przestępstwa, którego wyczerpanie pociąga za sobą odpowiedzialność karną, nie może podlegać interpretacji rozszerzającej na niekorzyść, gdyż prowadziłoby to do pozaprawnego poszerzenia odpowiedzialności karnej na zakres ustawą nieprzewidzianyPostanowienie Sądu Najwyższego z 16 stycznia 1997 r., I KZP 33/96, „Prokuratura i Prawo” 1997, z. 3, poz. 1; wyrok Sądu Najwyższego z 4 kwietnia 2000 r., II KKN 335/99, „Prokuratura i Prawo” 2000, z. 9, poz. 1. Por. także wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2000 r., V KKN 511/99, niepubl., w którym wysłowiono bezwzględny obowiązek wobec sądów badania, czy czyn był w czasie jego popełnienia czynem zabronionym przez ustawę.. Ustawodawca powinien zatem tworzyć normy prawnokarne w taki sposób, aby nie pozostawiać ich adresatom oraz organom stosującym prawo wątpliwości co do tego, czy określone zachowanie wypełnia znamiona typu czynu. Niedopuszczalne jest bowiem, aby jednostka nie była do końca świadoma, czy za dane zachowanie grozi jej określona sankcja. Wynika z tego, że sformułowania, które umożliwiają szeroką interpretację i utrudniają ścisłe określenie ich desygnatów, nie spełniają wymogu zawartego w art. 42 ust. 1 KonstytucjiPor. w szczególności wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 listopada 2003 r., SK 22/02, (Dz.U. z 4 grudnia 2003 r.); wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 13 maja 2008 r., P 50/07 (Dz.U. z 26 maja 2008 r.); wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 8 lipca 2003 r., P 10/02 (Dz.U. z 31 lipca 2003 r.).. Typizacja czynów zabronionych może mieć bowiem miejsce jedynie w akcie prawnym o randze ustawowym, co nie wyklucza, że doprecyzowanie znamion może nastąpić w akcie niższego rzędu, np. w rozporządzeniuP. Kozłowska-Kalisz, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer 2010, s. 20. W tym miejscu warto podkreślić, że podstawą odpowiedzialności karnej może być tylko akt prawny promulgowany zgodnie z prawem, por. A. Marek, Kodeks, s. 20.. Jak podkreśla orzecznictwo, zasada określoności (postulat lex certa) wymaga, aby czyn zabroniony był od początku określony w ustawie karnejPor. wyrok Sądu Najwyższego z 21 grudnia 1995 r., II KRN 158/95, „Prokuratura i Prawo” 1996, z. 6, poz. 2.. Obywatel nie powinien bowiem mieć wątpliwości po jej lekturze co do tego, czy dane zachowanie jest karalne, czy też nie. Na marginesie warto zaznaczyć, że naruszenie zasady dostatecznej określoności typu czynu godzi także w legitymizację zasady ignorantia iuris nocet, ponieważ skoro nie można dokładnie ustalić zakresu zachowań karalnych, to wątpliwe jest wymaganie od jednostki, aby wystrzegała się ona podejmowania działań, co do których istnieją poważne wątpliwości, czy wchodzą one w zakres danego typu czynu, czy też nieK. Mamak, Niejasny, s. 69..

3. PROBLEMY Z INTERPRETACJĄ INFORMACJI POUFNEJ

Informacja, aby nabyć charakteru poufnego zgodnie z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, powinna się charakteryzować czterema atrybutami:

1. musi być precyzyjna,
2. mieć związek z emitentem lub instrumentem finansowym lub nabywaniem albo zbywaniem takiego instrumentu,
3. nie może zostać uprzednio przekazana do publicznej wiadomości (niepubliczny charakter) oraz
4. może w istotny sposób wpłynąć na cenę instrumentu finansowego (cenotwórczość).

Zakres niniejszego opracowania nie pozwala na całościowe zajęcie się problematyką definicji informacji poufnej i nie jest to nawet jego zadanieSzerzej na temat przesłanek informacji poufnej w polskiej doktrynie por. M. Glicz, (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2014, s. 1230–1241; T. Sójka, Obowiązki, s. 100–109; K. Haładyj, Odpowiedzialność odszkodowawcza emitentów za naruszenie obowiązków informacyjnych, Warszawa: C. H. Beck 2008, s. 186–206; K. Oplustil, M. P. Wiórek, Europejskie i polskie regulacje dotyczące informacji poufnych na rynku kapitałowym (cz. I), „Prawo Spółek” 2005, nr 2, s. 3–6; M. Górecki, Informacje poufne na rynku kapitałowym: podstawowe problemy regulacji prawnej oraz pojęcie informacji poufnej i insidera, „Czasopismo Kwartalne Całego Prawa Handlowego, Upadłościowego oraz Rynku Kapitałowego” 2007, nr 1, s. 69–104; A. Romanowska, Informacje poufne w świetle nowych regulacji prawnych insider trading, „Przegląd Prawa Handlowego” 2006, nr 9, s. 50–51. Na temat implementacji MAD i rozumienia pojęcia informacji poufnej w państwach członkowskich UE zob. R. Veil, (w:) R. Veil (red.), European Capital Markets Law, Oregon 2013, s. 144.. Na potrzeby omawianej problematyki należy jedynie zasygnalizować największe kontrowersje, które uniemożliwiają jednoznaczne przesądzenie, czy w danym wypadku mamy do czynienia z informacją poufną. Dotyczą one przesłanki precyzyjności. Zgodnie z art. 154 ust. 1 pkt 1 informacja jest określona w sposób precyzyjny wtedy, gdy wskazuje okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych. Przepis ten stanowi transpozycję art. 1 ust. 1 dyrektywy wykonawczej 2003/124/WEDyrektywa Komisji 2003/124/WE z 22 grudnia 2003 r. wykonująca dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w zakresie definicji i publicznego ujawniania informacji wewnętrznych oraz definicji manipulacji na rynku (Dz.Urz. UE L 339/70 z 24 grudnia 2003 r.).. O ile nie budzi wątpliwości, że w przypadku zdarzeń, które już miały miejsce, muszą one mieć zawsze potwierdzenie w weryfikowalnych faktach (ang. firm and objective evidence)CESR’s Advice on Level 2 Implementation Measures for the proposed Market Abuse Directive, nr ref. CESR/02- 089d, grudzień 2002, s. 8., a ich odbiorca musi mieć dokładne wyobrażenie o zaistniałym stanie faktycznym lub zdarzeniu przyszłymM. Glicz, (w:) Prawo, s. 1477., o tyle niejasne jest, czym są zdarzenia, których wystąpienia można zasadnie oczekiwać (czy też używając sformułowania dyrektywy – w sposób uzasadniony przewidywać). Trybunał Sprawiedliwości w wyroku  w sprawie GeltlWyrok TS z 28 czerwca 2012 r., C-19/11 w sprawie Markus Geltl v. Daimler AG (Zb. Orz. UE C:2012:397), dalej: wyrok w sprawie Geltl.uznał, że są to zdarzenia, co do których występuje rzeczywista perspektywa, iż zaistnieją, przy czym przy tej ocenie nie należy brać pod uwagę intensywności wpływu danego wydarzenia na cenę instrumentów finansowych. Abstrahując od tego, że orzeczenie Trybunału zostało wydane w opozycji do opinii Rzecznika GeneralnegoOpinia Rzecznika Generalnego Paolo Mengozziego z 21 marca 2012 r. (Zb. Orz. UE C:2012:153)., należy stwierdzić, że wywołało ono sporo kontrowersji, głównie w doktrynie zagranicznejL. Klöhn, Das deutsche und europäische Insiderrecht nach dem Geltl-Urteil des EuGH, „Zeitschrift für Wirtschaftsrecht” 2012, nr 39, s. 1890; Ch. H. Seibt, Europäische Finanzmarktregulierung zu Insiderecht und Ad hoc-Publizität, „Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht” 2013, nr 177, s. 401; A. Hellgardt, The notion of inside information in the Market Abuse Directive: Geltl, „Common Law Market Review” 2013, nr 50, s. 874.. Również samo pojęcie „rzeczywista perspektywa” jest wysoce nieostre i jako takie nie pozwala na określenie, czy dana informacja jest precyzyjna. Nie budzi wątpliwości, że stwierdzenie, kiedy mamy do czynienia z rzeczywistą perspektywą wystąpienia danego zdarzenia, jest wysoce ocenne i częstokroć dla osoby, która nie ma doświadczenia w kwalifikowaniu danych informacji jako poufnych, będzie to zadanie niemożliwe. Drugą niewiadomą jest przesądzenie, kiedy charakter danej informacji w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę instrumentów finansowych. Wydawać by się mogło, stosując wykładnię literalną, że możliwość dokonania oceny potencjalnego wpływu oznacza możliwość określenia, jaki skutek wywrze dana informacja na cenę instrumentu finansowego (tzn. czy spowoduje ona jej wzrost, czy też spadek). Trybunał Sprawiedliwości uznał jednak w niedawno wydanym orzeczeniu w sprawie Lafonta,Wyrok TS z 11 marca 2015 r., C-628/13, w sprawie Jean-Bernard Lafonta v. Autorite des marches financiers (Zb. Orz. UE C:2015:162), dalej: wyrok w sprawie Lafonta. że wystarczające jest stwierdzenie wpływu danej informacji na cenę w ogóle, przy czym nie jest konieczne określenie jego charakteru (wzrost lub spadek ceny). Nie rozstrzygając w tym miejscu o słuszności wydanego orzeczenia (które zostało oparte na wykładni celowościowej), należy stwierdzić, że z pewnością potwierdza ono to, jak wiele trudności niesie za sobą jasne określenie, czym jest informacja poufna.

4. PRZEPISY KARNE ZWIĄZANE Z INFORMACJĄ POUFNĄ

Ustawa o obrocie wprowadza trzy typy czynów zabronionych, których jednym ze znamion jest informacja poufna – art. 180 dotyczący ujawniania informacji poufnej, art. 181 dotyczący wykorzystywania informacji poufnej oraz art. 182 dotyczący udzielania rekomendacji lub nakłaniania do nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, których dotyczy informacja poufna. Zakresy przywołanych przepisów penalizują zakaz insider trading, o którym mowa w art. 156 ustawy o obrocie.

Ustawa o ofercie ustanawia karalność dwóch zachowań. Pierwsze, wymienione w art. 100, dotyczy podawania nieprawdziwej, zatajania prawdziwej lub w istotny sposób wpływania na treść informacji poufnej, która ma zostać przekazana do publicznej wiadomości. Drugie dotyczy podania nieprawdziwych danych, zatajania prawdziwych danych lub w sposób istotny wpływania na treść informacji przekazywanej do Komisji Nadzoru Finansowego w związku z opóźnieniem przekazywania informacji poufnej, o którym mowa w art. 57 ust. 1 ustawy o ofercie.

Indywidualnym przedmiotem ochrony wymienionych przepisów jest zaufanie do rynku kapitałowego oraz majątek jego uczestnikówT. Krawczyk, Normatywne ujęcie problematyki przestępczości „insider trading” w polskim prawie karnym, „Studia Prawno-Ekonomiczne” 2000, nr LXI, s. 11; R. Zawłocki, P. Binas, (w:) S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego, t. 10, Prawo karne gospodarcze, Warszawa: C. H. Beck 2012, s. 307.. Ponadto przepisy te chronią powszechny i równy dostęp do informacjiA. Błachnio-Parzych, (w:) M. Wierzbowski, L. Sobolewski, P. Wajda (red.), Prawo rynku kapitałowego. Komentarz, Warszawa 2014, s. 1613–1618; M. Sucharski, Prawnokarna ochrona giełdowego obrotu papierami wartościowymi, Toruń: TNOIK, s. 110; M. Romanowski, Zatajenie informacji mających znaczny wpływ na cenę akcji, „Prawo Papierów Wartościowych” 2000, nr 3, s. 1.. Ratio legis wprowadzenia omawianej regulacji karnej, która przejawia się w trzech postulatach: przejrzystości, rzetelności i efektywności, było zapewnienie bezpieczeństwa obrotu instrumentami finansowymi. Emitenci mają publikować informacje poufne, a do tego czasu istnieje zakaz ich wykorzystywania, tak aby wszyscy uczestnicy mogli uzyskać w tym samym czasie i w taki sam sposób do nich dostęp. Ma to zapewnić odzwierciedlenie informacji w cenie danego instrumentu finansowego. Przedmiotem ochrony można w ogólności nazwać niezakłócone funkcjonowanie i uczciwość na rynku kapitałowymR. Zawłocki, P. Binas, (w:) System, s. 619.. Transparentność rynku pozwala na jego rozwój oraz, budując zaufanie, zachęca inwestorów do lokowania środków w instrumenty finansowe. To z kolei umożliwia przedsiębiorcom pozyskanie kapitału i przyczynia się do rozwoju gospodarczego.

Dokładne omówienie poszczególnych typów przekracza ramy niniejszego opracowania. Istotny w kontekście niniejszej pracy jest natomiast fakt, że jeśli wziąć pod uwagę opisane powyżej problemy interpretacyjne, jak również trudności praktyczne z wyznaczeniem ścisłego zakresu pojęcia „informacja poufna”, uznać można, że w wielu przypadkach dana osoba nie będzie w stanie określić, czy jej zachowanie jest czynem zabronionym, czy też nie, ponieważ nawet przy zachowaniu najwyższej staranności nie będzie w stanie stwierdzić, czy ma do czynienia z informacją poufnąPrzepisy związane z informacją poufną nie są jedyną dziedziną w prawie, która budzi takie kontrowersje. Podobne wątpliwości, aczkolwiek na gruncie prawa autorskiego, podnosi Z. Pinkalski, Konstytucyjność terminu „utwór” w świetle przepisów karnych w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego” 2012, z. 2, s. 17.. To już natomiast oznacza, że przepisy karne, posługujące się pojęciem informacji poufnej dla określenia znamion typu czynu zabronionego, pozostają w sprzeczności z zasadą nullum crimen sine lege certa, a tym samym z Konstytucją.

5. WNIOSKI

Przepisy prawnokarne, dla których znamieniem jest informacja poufna, wzbudzają poważne wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją. Nieczytelna typizacja czynu pozostawia zbyt wiele swobody organom stosującym prawo, co w rezultacie może prowadzić do sytuacji, gdy to sądy zamiast ustawodawcy będą określały, co jest zachowaniem penalizowanym, a to już może stanowić zarzut naruszenia trójpodziału władzyK. Mamak, Niejasny, s. 67.. Ponadto całkowicie sprzeczne z podstawowymi intuicjami sprawiedliwościowymi jest przypisywanie odpowiedzialności danej osobie za popełnienie przestępstwa w przypadku, gdy nawet najwybitniejsi znawcy przedmiotu nie są zgodni co do tego, czy dana informacja ma cechy poufności. Z drugiej strony bezsporne jest, że prawo karne wraz z jego funkcją ochronną zapewnia dużą motywację dla potencjalnych sprawców do przestrzegania zasad postępowania z taką informacją. Zachodzi więc pytanie o to, w jaki sposób możliwe byłoby rozstrzygnięcie tego dylematu.

Wydaje się, że odpowiedź na tak postawione pytanie może przynieść art. 5 § 2 Kodeksu postępowania karnego„Niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego”., który jest przejawem zasady in dubio pro reo.Podobnie, ale w odniesieniu do wątpliwości co do zgodności przepisów prawnokarnych w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Z. Pinkalski, Konstytucyjność, s. 23. Na etapie postępowania dowodowego powinno dojść do zbadania, czy w momencie popełnienia czynu zabronionego istniały obiektywne okoliczności, które pozwalałyby jednoznacznie przesądzić o charakterze danej informacji. Innymi słowy, podstawowym testem, jaki należałoby tu przeprowadzić, byłby test przewidywalności dla sprawcy. Jeżeli na podstawie poglądów doktryny, orzecznictwa i dotychczasowej praktyki organów nadzoru nad rynkiem kapitałowym możliwe byłoby zakwalifikowanie danej informacji dotyczącej ściśle określonego zdarzenia jako poufnej, należałoby uznać, że egzekwowanie odpowiedzialności karnej jest konstytucyjne. W przypadku natomiast odwrotnym wykluczone byłoby jej przypisanie.

Zaprezentowane rozwiązanie jest jednak bardziej praktyczne niż ściśle teoretyczne. W tej drugiej perspektywie należałoby uznać przepisy prawnokarne dotyczące informacji poufnej jako niekonstytucyjne i derogować je z porządku prawnego. W tradycyjnym bowiem rozumieniu zasady nullum crimen sine lege to ustawa powinna być jedynym miejscem, w którym dochodzi do odgraniczenia zachowań karalnych od niekaralnychW. Wróbel, Zmiana, s. 139.. Przekazanie kompetencji o decydowaniu o tym w ręce sędziów byłoby naruszeniem zasady trójpodziału władzyS. Salmonowicz, Prawo karne oświeconego absolutyzmu. Z dziejów kodyfikacji karnych przełomu XVIII/XIX wieku, Toruń: TNT 1966, s. 35; K. Sójka-Zielińska, Historia prawa, Warszawa: LexisNexis 2009, s. 269–270.. Nie można jednak tracić z pola widzenia sensu karalności zachowań naruszających reżim insider trading oraz obowiązków informacyjnych. Usunięcie omawianych przepisów karnych mogłoby doprowadzić do poważnych perturbacji na rynku kapitałowym, związanych z bezkarnością osób wykorzystujących bezprawnie informacje poufne, co w efekcie odbiłoby się negatywnie na całej gospodarce. Z tego też powodu należy je uznać za „zło konieczne”. Reasumując reprezentowany tu pogląd, pozostaje żywić nadzieję, że sędziowie, stosując racjonalnie zasadę in dubio pro reo, będą w stanie doprowadzić do sytuacji, w której stosowanie omawianych przepisów pozostanie w zgodzie z Konstytucją.