W orzecznictwie sądów francuskich i holenderskich rozpatrujących w latach 2005– 2010 sprawy dotyczące nieuczciwego naśladownictwa (contrefaçon) producentów perfum przedmiotem postępowania dowodowego było m.in. podobieństwo kształtu flakonów, opakowań, a także składu chemicznego i zapachu perfumNp. orzeczenie Tribunal de Grande Instance z 29 października 2009 r. oraz Cour d’Appel de Paris z 22 września 2010 r., RIDA 2010, nr 226.. Zapach perfum był oceniany ambiwalentnie jako przedmiot prawa autorskiego. Jego efemeryczność budziła wątpliwości co do spełnienia przesłanek ustalenia utworu. Do ochrony utworu prawem autorskim wymagane jest bowiem nie tylko jego uzewnętrznienie, ale także ustalenie umożliwiające percepcję. Przepisy prawa autorskiego wyraźnie uzależniają ochronę dzieła od przestrzegania tej przesłanki. Artykuł 1 ust. 1 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowi, że przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Według ust. 3 tego artykułu utwór jest przedmiotem prawa autorskiego od chwili ustalenia, chociażby miał postać nieukończoną. Podobne wymaganie ustalenia utworu w jakiejkolwiek postaci zawierał przepis art. 1 ustawy o prawie autorskim z dnia 10 lipca 1952 r., a także art. 1 ustawy o prawie autorskim z dnia 29 marca 1926 r.

Nad przesłanką ustalenia utworu dyskutowano w 1920 r. w sekcji prawa cywilnego Komisji Kodyfikacyjnej RP. Koreferent projektu prawa autorskiego J. J. Litauer krytykował pojęcie „utrwalenie”, twierdząc, że prawidłowe byłoby określenie „wyrażenie”, gdyż wygłoszenie np. utworu improwizowanego jest momentem, od którego powstaje prawo autorskieS. Gołąb, Ustawa o prawie autorskim z dnia 29 marca 1926 r. z materiałami, Warszawa 1928, s. 61.. F. Zoll uważał, że utrwalenie słowem jest możliwe, gdyż osoba mająca dobrą pamięć może odtworzyć to, co usłyszała, i dlatego utrwalenie samym słowem, np. przez improwizację, daje już podstawę do ochronyTamże, s. 67..

W dalszej dyskusji Przesmycki wyraził pogląd, że słowo „utrwalenie” może być nie dość jasne i w związku z tym zaproponował użycie słowa „ustalenie”Tamże, s. 68.. Konie sugerował zastąpienie słowa „ustalenie” wyrazem „uzewnętrznienie”. Wróblewski uważał, że „ustalenie” należy rozumieć jako „eksterioryzację”Tamże, s. 126–127.. Po wejściu w życie ustawy o prawie autorskim z 1926 r. pojęcie ustalenia utworu było nadal przedmiotem doktrynalnych rozważań. S. Ritterman uznawał za źródła utrwalenia dzieła: reprodukcję o charakterze jednorazowym (mowa, gest, dźwięk, mimika) i reprodukcję trwałą, tj. utrwalenie dzieła w jakimś przedmiocie fizycznymS. Ritterman, Komentarz do ustawy o prawie autorskim, Kraków 1937, s. 12..

Poglądy doktryny na podstawie przepisów ustawy o prawie autorskim z 10 lipca 1952 r. były przeważnie kontynuacją wcześniejszych zapatrywań. Komentując przepisy ustawy z 1952 r., Jerzy Serda uważał, że ustalenie dzieła, czyli jego konkretyzacja, wymaga, aby utwór nabrał takiego kształtu lub wyrazu, jaki jest niezbędny do tego, żeby dzieło oddawało osobowość twórcy i stało się zdatne do percepcji przez inne osoby. W tym celu konieczne jest przynajmniej jednorazowe wykonanie lub przedstawienie dzieła innej niż twórca osobie albo oddzielenie dzieła od umysłu twórcy poprzez ustalenie w formie trwałej. Jest to kwalifikowana postać ustalenia dziełaGlosa do orzeczenia Sądu Najwyższego z 25 IV 1973 r. I CR 91/73, OSPIKA 1974, nr 78, s. 332–333..

Według Stefana Grzybowskiego o ustaleniu można mówić wówczas, gdy działalność twórcy wyrażona jest w określonej postaci, umożliwiającej percepcję dzieła przez co najmniej jedną osobę niebędącą twórcą dziełaS. Grzybowski, A. Kopff, J. Serda, Zagadnienia prawa autorskiego, Warszawa 1973, s. 93–94..

Zdaniem J. Błeszyńskiego przez ustalenie rozumieć należy sposób, za pośrednictwem którego powstaje możliwość zapoznania się z dziełemJ. Błeszyński, Tłumaczenie i jego twórca w polskim prawie autorskim, Warszawa 1973, s. 17..

Wypowiedzi doktryny na podstawie ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie wprowadziły zmian do definicji ustalenia. Ustalenie określa się jako uzewnętrznienie dzieła umożliwiające jego percepcję przez inne niż twórca osobyJ. Barta, R. Markiewicz, Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Warszawa 1995, s. 51; M. Poźniak-Niedzielska, (w:) System Prawa Prywatnego, t. 13, Prawo autorskie, Warszawa 2003, s. 12–13; W. Machała, Utwór. Przedmiot prawa autorskiego, Warszawa 2013, s. 187..

W doktrynie zwrócono uwagę, że ustne wypowiedzi muszą spełniać pewne minimalne wymagania co do formy. Dzieło powinno uzyskać kształt pozwalający na jego wyodrębnienie. Takiego kształtu nie będzie miała na przykład dyskusja naukowa polegająca na wymianie nawet istotnych argumentówH. Plander, Wissenschaftliche Erkenntnisse und Urheberrecht an wissenschaftlichen Werken, „Archiv für Urheber- Film- Funk und Theaterrecht” 1976, t. 76, s. 52..

W orzecznictwie podkreślano znaczenie ustalenia utworu. Określenia „ustalenie” i „utrwalenie” stosowane były nieraz zamiennie.

W orzeczeniu z dnia 4 marca 1971 r., I CR 62/71 („Gazeta Sądowa i Penitencjarna” 1972, nr l, s. 2), Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że do powstania dzieła chronionego prawem autorskim wystarcza utrwalenie go w jakikolwiek sposób, byleby to utrwalenie pozwalało na odtworzenie danego dzieła. Podobnie w orzeczeniu z 30 maja 1972 r., II CR  135/72 (niepubl.), Sąd Najwyższy stwierdził, że z ochrony prawa autorskiego korzysta utrwalony w jakiejkolwiek postaci utwór indywidualnej myśli człowieka. W orzeczeniu z 25 lutego 1973 r., I CR 91/73 (OSN 1974, nr 3, poz. 50), Sąd Najwyższy uznał, że utwór artystyczny staje się przedmiotem prawa autorskiego, gdy następuje jego ustalenie, tj. gdy przybiera jakąkolwiek postać, choćby nietrwałą, jednak na tyle stałą, żeby treść i cechy utworu wywierały efekt artystyczny

W doktrynie i orzecznictwie wzrost zainteresowania pojęciem ustalenia związany był z procesami dotyczącymi nieuczciwej konkurencji w obrocie perfumami. W orzecznictwie francuskim wyrażone były poglądy, że skoro lista utworów chronionych prawem autorskim nie jest wyczerpująca, nie można a limine wyłączać dzieł, których percepcja jest wzrokowa. Jeżeli perfumy są efektem kombinacji nowych esencji lub ich proporcji stanowiących wkład twórczy autora, to są one chronione prawem autorskimCour d’Appel de Paris, orzeczenie z 25 stycznia 2006 r., RIDA 2006, nr 208, s. 286..

Sąd Kasacyjny wyrokiem z 13 czerwca 2006 r. odmówił jednak ochrony prawem autorskim zapachu perfum, uznając, że jest on efektem umiejętności (savoir faire), które nie są formą wyrażania podlegającą ochronieRIDA 2006, nr 210, s. 351..

Pomimo tego stanowiska Sądu Kasacyjnego, niektóre procesy w dalszym ciągu kończyły się uznaniem, że zapach stanowi dzieło umysłu przez architekturę węchową (architecture olfactive).

W doktrynie zwrócono uwagę, że twórczość znajduje wyraz w stworzonym dziele, nie w modus operandiP. Sirinelli, Chronique de jurisprudence, RIDA 2006, nr 210, s. 217..

Przesłanką ochrony prawem autorskim jest ustalenie utworu. Dla ustalenia utworu nie ma istotnego znaczenia jego stabilność lub efemeryczność, ale wkład twórcy uzasadniający jego ochronę oraz forma uzewnętrznienia umożliwiająca percepcję. Postulat odbioru utworu przez co najmniej jedną osobę niebędącą twórcą nie jest uzasadniony. Liczba odbiorców może mieć znaczenie dla oceny stopnia upowszechnienia utworu, a nie jego ustalenia.

Efekty postępowania dowodowego w procesach dotyczących nieuczciwego naśladownictwa prowadzą do wniosku, że zapach jest jedynie emanacją fluidu, z którego powstał. Fluid jest utworem w stanie potencjalnym, do którego uruchomienia efektów węchowych wystarczy prosty zabieg techniczny, np. użycie pulweryzatora. Utwór dla jego ochrony nie może być jedynie emanacją niezawierającą samoistnych elementów twórczych, dlatego należałoby rozważyć zasadność uzupełnienia definicji w ten sposób, że ustalenie polega na samoistnej formie dzieła umożliwiającej jego percepcję.