I. Problematyka szczególnej staranności dziennikarza jako okoliczności wyłączającej przestępność zniesławienia obecna jest zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie.

W doktrynie odrzuca się pogląd, zgodnie z którym przepis art. 12 ust. 1 pkt 1 prawa prasowego wyłącza odpowiedzialność karną dziennikarza za zniesławienie oraz cywilną z racji naruszenia dóbr osobistych tylko dlatego, że podał on źródło przekazywanej wypowiedziPor. W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga, Warszawa 1984, s. 61; J. Sobczak, Ustawa prawo prasowe. Komentarz, Lex/el. 2008; B. Kordasiewicz, Jednostka wobec środków masowego przekazu, Wrocław 1991, s. 29 i n.; nieco odmienne stanowisko wydaje się prezentować J. Rupar, Zniesławienie a dozwolona krytyka dziennikarska wobec osób publicznych, Prok. i Pr. 2008, z. 11, s. 135: „Krytyka z jednej strony stanowi jedno z najbardziej istotnych źródeł naruszeń, z drugiej strony może stanowić również jedną z okoliczności wyłączających bezprawność naruszenia czci, godności osobistej i wielu innych dóbr osobistych, o ile realizuje wymogi ustalone przez ustawodawcę”. Według Sądu Najwyższego: „Krytyka jest działaniem społecznie pożytecznym i pożądanym, jeżeli podjęta została w interesie społecznym, jeżeli jej celem nie jest dokuczenie innej osobie oraz jeżeli ma cechy rzetelności i rzeczowości (tzw. dozwolona krytyka)” – wyrok SN z 19 września 1968 r., II CR 291/68, OSNCP 1969, nr 11, poz. 200; „Nowe Prawo” 1970, nr 7–8, s. 1185–1190. W innym miejscu Autorka podkreśla, że „nie ma przestępstwa zniesławienia, gdy podniesiony lub rozgłaszany zarzut odnosi się do osób zajmujących ważne stanowiska w państwie lub w danej społeczności lokalnej czy też ubiegających się o takie stanowisko, jednak tylko w takim zakresie, w jakim podniesienie zarzutu da się usprawiedliwić z punktu widzenia prawa do krytyki”. Warto przytoczyć tu jedną z wypowiedzi Sądu Najwyższego, zawartą w wyroku z 28 września 2000 r., V KKN 171/98, OSNKW 2001, nr 3–4, poz. 31, w której stwierdzono, że: „Osoba piastująca funkcję publiczną narażona jest, co stanowi zjawisko naturalne w każdym państwie demokratycznym, na wystawienie swoich poczynań pod osąd opinii publicznej i musi liczyć się z krytyką swojego postępowania, która to krytyka jest społecznie pożyteczna i pożądana, jeżeli podjęta została w interesie publicznym i ma cechy rzetelności oraz rzeczywistości, a jednocześnie nie przekracza granic potrzebnych do osiągnięcia społecznego celu krytyki. Granic tych nie daje się ogólnie wyznaczyć, ponieważ określają je niepowtarzalne okoliczności konkretnej sprawy”.. J. Sobczak podkreśla, że „wymóg szczególnej staranności zawarty w tym przepisie prawa prasowego stanowi zalecenie kierunkowe, którym powinny kierować się sądy, oceniając zachowania dziennikarzy (zob. postanowienie SN z 17 października 2002 r., IV KKN 634/99, OSN 2002, nr 3–4, poz. 28; wyrok SN z 13 października 2005 r., II KK 75/05, LEX nr 164272), choć – co oczywiste – już nie w kategoriach istnienia kontratypu tzw. dobrej wiary, co wyłączało bezprawność zniesławienia w Kodeksie karnym z 1969 r. (art. 179 § 2 k.k.), ale w kategoriach winy, a zwłaszcza możliwości przyjęcia konstrukcji tzw. błędu co do kontratypu z art. 29 k.k. (zob. postanowienie SN z 17 października 2001 r., IV KKN 165/97, OSN 2002, nr 3–4, poz. 28; A. Zoll (red.), Komentarz, t. II, Zakamycze 2006, wyd. II, s. 810–811; J. Wojciechowski (w:) A. Wąsek (red.), Komentarz, t. I, s. 1096–1097 oraz 1100)”J. Sobczak, Ustawa..

Zgadzając się z Autorem co do zasadności przyjęcia w niniejszej sytuacji tzw. błędu co do kontratypu z art. 29 k.k.Inaczej M. Skwarzyński, Charakter prawny art. 213 kodeksu karnego, Prok. i Pr. 2008, z. 7–8, s. 202–203, według którego „stosowanie wobec sprawcy błędu co do faktu jest korzystniejsze. Błąd taki bowiem nie musi być usprawiedliwiony w przeciwieństwie do błędu co do kontratypu. Jest to szczególnie istotne, jeśli sprawcą zniesławienia jest dziennikarz, bowiem art. 12 ust. 1 pkt 1 Prawa prasowego wskazuje obowiązek szczególnej staranności i rzetelności przy zbieraniu materiałów prasowych”. Sąd Najwyższy wskazał, że jest to kwalifikowana postać staranności, a więc przyjęcie, że błąd co do prawdziwości takiego sprawcy jest błędem co do kontratypu, który musi być usprawiedliwiony, byłoby interpretacją na niekorzyść sprawcy. Błędna byłaby również uchwała Sądu Najwyższego stwierdzająca, że: „Artykuł 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe nie zmienia zakresu odpowiedzialności dziennikarza za przestępstwo określone w art. 178 § 1 k.k.”. , podkreślić jednak należy, że niestety w praktyce orzeczniczej sądy nie sięgają po art. 29 k.k., ograniczając się do kwestii prawdziwości zarzutu.

W judykaturze przeważa stanowisko, zgodnie z którym art. 12 ust. 1 pkt 1 prawa prasowego nie zmienia ogólnych zasad odpowiedzialności prawnej, w tym także karnej, za czyny popełnione przez opublikowanie materiału prasowego, wymóg „szczególnej staranności” należy zaś rozumieć jako zalecenie kierunkowe wskazujące zasady oceniania staranności dziennikarza m.in. przez sądy. Wymóg ten zakłada każdorazowo potrzebę konstruowania modelu działania o szczególnie surowych i wymagających kryteriach, stanowiących wzorzec, z którym należy porównywać kwestionowane zachowanie dziennikarza podczas wykorzystywania zebranych informacjiUchwała Sądu Najwyższego z 17 kwietnia 1997 r., I KZP 5/97, OSNKW 1997, nr 5–6, poz. 44: „Artykuł 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz.U. nr 5, poz. 24 ze zm.) nie zmienia zakresu odpowiedzialności dziennikarza za przestępstwo określone w art. 178 § 1 k.k”; postanowienie Sądu Najwyższego z 7 lutego 2007 r., III KK 243/06, OSNKW 2007, nr 5, poz. 43, Biul. SN 2007, nr 5, poz. 17: „Artykuł 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz.U. nr 5, poz. 24 ze zm.) nie zawiera żadnej normy ograniczającej lub wykluczającej karalność zniesławienia, lecz jedynie statuuje obowiązki dziennikarza, które powinny być wypełnione ze szczególną starannością i rzetelnością, niezależnie od tego, czy ich niespełnienie pociągałoby za sobą odpowiedzialność karną, czy też nie. Podobnie też postanowienie Sądu Najwyższego z 10 grudnia 2003 r., V KK 195/03; postanowienie Sądu Najwyższego z 17 października 2001 r., IV KKN 165/97, OSNKW 2002, nr 3–4, poz. 28; postanowienie Sądu Najwyższego z 13 października 2002 r., IV KKN 634/99, OSNKW 2003, nr 3–4, poz. 33; wyrok Sądu Najwyższego z 13 października 2005 r., II KK 75/05, OSPriPr 2006. .

II. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 26 sierpnia 2009 r., I CSK 528/08, LEX nr 1211189: „Warunkiem zgodności z prawem publikowania przez prasę ujemnych ocen i opinii krytycznych jest rzetelność takiego działania i jego zgodność z zasadami współżycia społecznego (art. 41 ustawy z 1984 r. – Prawo prasowe). Z tego punktu widzenia znaczenie mają motywy, którymi kierowała się osoba rozpowszechniająca ocenę czy opinię. Potrzebne jest ustalenie, czy celem jej działania było dokuczenie osobie, której dotyczą wyrażone sądy, jej poniżenie bądź podważenie jej dobrej opinii, którą się cieszy, czy też celem tym była obrona uzasadnionego interesu społecznego. Wymaga to zdefiniowania tego interesu i ustalenia, czy i w czym przejawia się – ze względu na treść wypowiedzi – potrzeba jej opublikowania dla ochrony tego interesu. Dla rzetelności wypowiedzi ma zaś znaczenie, czy uwzględnia ona wszystkie okoliczności, które przy zachowaniu szczególnej staranności przy zbieraniu i wykorzystaniu materiałów prasowych dziennikarz powinien wziąć pod uwagę (art. 12 ust. 1 ustawy z 1984 r. – Prawo prasowe)”. „Na etapie wykorzystania materiałów prasowych istotne jest przede wszystkim wszechstronne, a nie selektywne przekazanie informacji,  przedstawienie wszystkich okoliczności i niedziałanie «pod z góry założoną tezę», a także rozważenie powagi zarzutu, znaczenia informacji z punktu widzenia usprawiedliwionego zainteresowania społeczeństwa oraz potrzeby (pilności) publikacji. Stwierdzony przy zastosowaniu kryteriów obiektywnych fakt zadośćuczynienia tym obowiązkom powinien być czynnikiem uwzględnianym przy ocenie bezprawności działania”Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 30 kwietnia 2008 r., I ACa 245/08, LEX nr 466419.. „Dziennikarze mają prawo do tropienia i opisywania zdarzeń mogących bulwersować społeczeństwo. Istnieje jednak wymóg, by odbywało się to z poszanowaniem reguł obowiązujących dziennikarzy – a zatem z zachowaniem zawodowej staranności i rzetelności w gromadzeniu i wykorzystywaniu materiałów”Wyrok Sądu Najwyższego z 7 listopada 2007 r., II CSK 390/07, LEX nr 421023.. „Znoszące bezprawność działanie w ochronie usprawiedliwionego interesu społecznego wymaga zastosowania właściwych środków służących jego ochronie. Nie stanowi właściwego środka służącego ochronie usprawiedliwionego interesu społecznego nierzetelny komentarz, wykorzystany z naruszeniem obowiązku przewidzianego w art. 12 ustawy z 1985 r. Prawo prasowe”Wyrok Sądu Najwyższego z 21 września 2007 r., V CSK 192/07, LEX nr 619680. .

Punktem zwrotnym w orzecznictwie w sprawach cywilnych traktowania szczególnej rzetelności jako okoliczności wyłączającej bezprawność była uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 18 lutego 2005 r., III CZP 53/04, OSNC 2005, nr 7–8, poz. 114, Biul. SN 2005, nr 2, poz. 10, Prok. i Pr. 2005 – wkładka, z. 7–8, poz. 47, OSP 2005, nr 9, poz. 110, OSP 2005, nr 12, poz. 144, LEX nr 143120, gdzie stwierdzono, iż: „Wykazanie przez dziennikarza, że przy zbieraniu i wykorzystaniu materiałów prasowych działał w obronie społecznie uzasadnionego interesu oraz wypełnił obowiązek zachowania szczególnej staranności i rzetelności, uchyla bezprawność działania dziennikarza. Jeżeli zarzut okaże się nieprawdziwy, dziennikarz zobowiązany jest do jego odwołania”. W jej uzasadnieniu wskazał, że „bezwzględne żądanie od dziennikarza wykazania prawdziwości zarzutu to postawienie przed nim nierealnych wymagań ścisłości ustaleń porównywalnych z możliwymi do uzyskania w postępowaniu prowadzonym przez powołane i przygotowane do tego organy państwowe, a to mogłoby oznaczać «koniec wolności słowa», a w każdym razie znacząco krępować prasę w realizowaniu jej funkcji”.

Jak zatem wynika z powyżej wskazanych orzeczeń, dołożenie szczególnej staranności przy gromadzeniu materiałów prasowych uchyla bezprawność działania dziennikarza w sferze prawa cywilnego.

Na gruncie odpowiedzialności karnej Sąd Najwyższy stwierdził, że „obowiązkiem dziennikarza jest więc weryfikacja uzyskanych informacji pod kątem ich zgodności z prawdą, zwłaszcza zaś w sytuacji, gdy informacje te pochodzą od strony konfliktu, a więc osoby, której relacjom trudno a priori nadać walor obiektywizmu, czy też oparte są na relacjach osób anonimowych, których wiedza co do określonych okoliczności może być nie tylko niepełna, ale też nieprawdziwa”Postanowienie Sądu Najwyższego z 22 października 2008 r., III KK 137/08, Biul. PK 2009, nr 2, poz. 48, Prok. i Pr. 2010 – wkładka, z. 4, poz. 4, LEX nr 478131. .

III. Jak wynika z powyższej prezentacji, to samo działanie może być uważane jednocześnie za zgodne z prawem cywilnym oraz bezprawne na gruncie prawa karnego.

Tymczasem, po pierwsze, bezprawność działania powinna być rozumiana jednolicie i jako taka oznacza sprzeczność zachowania z porządkiem prawnym traktowanym jako całośćTak A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Zagadnienia ogólne, Warszawa 1982, s. 44–52.. W szczególności zanegować należy możliwość przyjęcia bezprawności karnej. Zdaniem A. Zolla prawo karne nie może w zasadzie udzielić odpowiedzi na pytanie co do bezprawności zachowania, skoro bezprawność wynika z całego porządku prawnego. Prawo karne udziela tylko odpowiedzi co do karalności zachowaniaIbidem, s. 44.. Pojawia się tu zatem pewien paradoks: można być skazanym w sprawie karnej, ale za ten sam czyn nie ponosić odpowiedzialności cywilnej. Są to dwa różne reżimy prawneDziennikarz skazany za zniesławienie nie musi odpowiadać cywilnie, „Rzeczpospolita” z 29 marca 2012 r. . Sąd Najwyższy w wyroku z 29 marca 2012 r., I CSK 370/11, OSNC 2012, nr 11, poz. 133, stwierdził, że: „Skazanie dziennikarza prawomocnym wyrokiem za tzw. przestępstwo zniesławienia medialnego (art. 212 § 2 k.k.), polegające na opublikowaniu w dzienniku ogólnopolskim serii artykułów pomawiających powoda o postępowanie i właściwości, które mogły poniżyć go w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego do wykonywania zawodu, nie przesądza w sprawie o naruszenie dóbr osobistych bezprawności działania wydawcy i redaktora naczelnego tego dziennika”Wyrok SN z 29 marca 2012 r., I CSK 370/11, OSNC 2012, nr 11, poz. 133, LEX nr 1227720. . W procesie karnym dziennikarz odpowiada za dochowanie prawdy, w procesie cywilnym wystarczy, jeśli wykaże dochowanie staranności, rzetelności i to, że kierował się interesem społecznymLEX nr 1126136, „Rzeczpospolita” PCD 2012/76/3. . Skoro tak, to nie do przyjęcia jest przyjmowanie różnych kryteriów wyłączania bezprawności; prawdziwości zarzutu na gruncie prawa karnego, na gruncie prawa cywilnego zaś – należytej staranności. Prowadzi to, po pierwsze, do szkodliwego dla gwarancji praw obywatelskich dualizmu w zakresie odpowiedzialności, a po wtóre, czyni prawo karne dziedziną przewidującą znacznie szerszą odpowiedzialność aniżeli w prawie cywilnym, co jest sprzeczne z naczelną ideą prawa karnego, jako instrumentu ultima ratio. Dwoistość odpowiedzialności może zasadnie rodzić poczucie zwykłej niesprawiedliwości w realiach konkretnych sprawW sprawie zakończonej przywołanym wyżej wyrokiem SN z 29 marca 2012 r., I CSK 370/11, stan faktyczny wyglądał następująco. Powód Marian J. wystąpił przeciwko pozwanym „M.E.”, spółce z o.o. i Mariuszowi Z. z żądaniem zapłaty zadośćuczynienia w wysokości 1 000 000 zł w związku z naruszeniem jego dóbr osobistych (czci, dobrego imienia, godności osobistej, wizerunku i nazwiska) we wskazanych w pozwie publikacjach prasowych ukazujących się w dzienniku „S.E.”. Sąd Okręgowy oddalił powództwo, ustalając, że od października 1998 r. do lutego 2002 r. prowadzone było śledztwo w sprawie doprowadzenia małoletnich poniżej 15. roku życia do obcowania płciowego oraz poddania się innym czynnościom seksualnym. Czynności takie były zarejestrowane na kasetach wideo i zdjęciach fotograficznych. Postępowanie wszczęto w wyniku zawiadomienia o przestępstwie przez właścicielkę lokalu, który najmował powód, w związku z odnalezieniem w jego mieszkaniu materiałów o treściach pornograficznych, zdjęć i czasopism. W styczniu 2002 r. umorzono postępowanie z powodu przedawnienia karalności. Stwierdzono, że umorzenie nastąpiło przedwcześnie, ponieważ w toku postępowania przygotowawczego nie wykorzystano wszystkich możliwości dowodowych. W kwietniu 2003 r. redakcja dziennika „S.E.” złożyła zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przez powoda i jego brata przestępstwa z art. 200 § 1 i art. 200 § 2 k.k.; do zawiadomienia dołączono kasetę wideo z utrwalonymi treściami pornograficznymi, którą znaleziono w mieszkaniu powoda. W dniu 16 kwietnia 2003 r. przesukano mieszkanie powoda i ujawniono 39 kaset wideo oraz pozytywy i negatywy z utrwalonymi treściami pornograficznymi z udziałem nieletnich. Do sądu został skierowany przeciwko bratu powoda akt oskarżenia, zawierający zarzut utrwalania treści pornograficznych z udziałem małoletnich poniżej 15. roku życia. Wyrok skazujący w sądzie pierwszej instancji został uchylony i sprawę przekazano do ponownego rozpoznania. W dniu 18 kwietnia 2003 r. w dzienniku „S.E.” ukazał się artykuł Ręce precz od dzieci, w którym opisano wstrząsające nagrania pornograficzne z udziałem 8–10-letnich dziewczynek oraz umorzenie śledztwa przeciwko sprawcom, co uzasadniało przeprowadzenie śledztwa dziennikarskiego. Na wniosek gazety policja wznowiła postępowanie, dokonała przeszukania w mieszkaniu powoda i znaleziono tam następne kasety. W artykule podano informację, że dwugodzinny film został nagrany przez powoda i jego starszego brata, a właścicielka lokalu znalazła w mieszkaniu powoda wiele filmów i zdjęć z pornografią dziecięcą. Materiały pornograficzne trafiały na policję, lecz pokrzywdzeni nie chcieli składać zeznań, w związku z czym śledztwo prowadzone przeciwko braciom skończyło się umorzeniem. Wyrokiem z 17 października 2007 r. dziennikarka dziennika „S.E.” K.B. została uznana za winną tego, że działając w warunkach przestępstwa ciągłego, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru oraz w krótkich odstępach czasu wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, przewidując możliwość popełnienia przestępstwa zniesławienia i na to się godząc, na łamach dziennika „S.E.” zamieściła serię artykułów, w których pomówiła powoda o postępowanie i właściwości, które mogą poniżyć go w opinii publicznej lub narazić na utratę zaufania potrzebnego do wypełniania funkcji wykładowcy akademickiego, przez stwierdzenie, że jest zboczeńcem, pedofilem, nagrywa filmy pornograficzne z udziałem nieletnich dziewczynek i pomaga bratu pedofilowi. Dziennikarka ta została skazana za popełnienie przestępstwa tzw. zniesławienia medialnego (art. 212 § 2 k.k.)..

Europejski Trybunał Praw Człowieka sprzeciwia się przyjmowaniu prawdziwości zarzutu jako wyłącznego i przesądzającego kryterium dla wyłączenia bezprawności pomówienia. Przykładem jest sprawa Dalban przeciwko Rumunii, w której skazany dziennikarz sugerował zdefraudowanie pieniędzy publicznych przez senatora, co okazało się nieprawdą. Trybunał uznał, że nie do zaakceptowania byłoby wymagać od dziennikarza, by wypowiadał swoje krytyczne opinie tylko wówczas, gdy może udowodnić ich prawdziwość, uznając skazanie go jako nieproporcjonalną ingerencję w swobodę wyrażania opinii. Konwencja wyklucza, by wyrażanie przez dziennikarza krytycznych sądów było uzależnione od wykazania ich prawdziwości (skarga nr 28114/95, ECHR 1999–VI, § 34–39; podobnie w wyroku z 26 lutego 2002 r., Dichland i inni v. Austria, skarga nr 29271/95, § 13). Podobne stanowisko zajął Trybunał w sprawie Thorgeirson przeciwko Islandii (orzeczenie z dnia 25 czerwca 1992 r.), uwzględniając skargę pomimo stwierdzenia, że zarzuty postawione w publikacji były pozbawione podstaw; zdaniem Trybunału wymóg przedstawienia dowodu prawdy jest „wygórowany, a nawet wręcz niewykonalny”. Na rzecz poglądu, że wykazanie prawdziwości zarzutu nie stanowi koniecznej przesłanki wyłączenia odpowiedzialności dziennikarza najczęściej w sprawie cywilnej, przemawia jednoznaczny pogląd Trybunału wyrażony w sprawie Bladet Tromso i Stensas przeciwko Norwegii z 20 maja 1999 r. Posługiwanie się jedynym kryterium prawdziwości jako kontratypu zwalniającego z przestępności danego zachowania jest niewystarczające, zdaje się sugerować Trybunał w sprawie Sokołowski v. Polska (wyrok z 29 marca 2005 r., skarga nr 75955/01, § 10). W tej sprawie polski sąd odwoławczy uznał, że oskarżony działał w złej wierze, ponieważ mógł przewidzieć, iż jego oskarżenia okażą się fałszywe, a zatem będą nosiły znamiona zniesławienia. Tymczasem Trybunał, przyznając jednogłośnie rację skarżącemu, stwierdził, że sądy polskie w tej sprawie nie uwzględniły w ogóle mającego znaczenie czynnika, że skarżący działał w interesie publicznym. Najdobitniej znamię prawdziwości jako kryterium oceny przestępności czynu z art. 212 k.k. zostało odrzucone przez Trybunał w wyroku z 22 czerwca 2010 r. w sprawie Kuryłowicz v. Polska. W orzeczeniu tym Trybunał uznał,  że Polska naruszyła art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez skazanie za zniesławienie lokalnego polityka za krytyczną wypowiedź wygłoszoną podczas sesji Rady Miasta. Sąd pierwszej instancji uznał T. Kurłowicza winnym podawania nieprawdziwych informacji oraz skazał go na karę grzywny, nakazał ponadto opublikowanie przeprosin oraz wyroku. Sąd Okręgowy w Białymstoku częściowo zmienił wyrok, warunkowo umarzając sprawę na okres roku próby. Zasądził również grzywnę na cel charytatywny w wysokości 750 zł oraz zobowiązał do przeproszenia pokrzywdzonego podczas sesji Rady Miasta Knyszyn. Skarżący zwrócił się ze skargą do Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał odmówił nadania biegu skardze, wskazując, że już wcześniej wypowiedział się co do konstytucyjności art. 212 k.k. Dnia 6 października 2006 r. T. Kurłowicz złożył skargę do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, podnosząc naruszenie wolności słowa w związku z orzeczonymi sankcjami karnymi (skarga nr 41029/06). Trybunał uznał, że doszło do naruszenia art. 10 Konwencji. Trybunał wskazał, że pomimo warunkowego umorzenia postępowania skarżący został wpisany do Krajowego Rejestru Skazanych. Uznał również, że skarżący przedstawił swoją wypowiedź podczas sesji Rady Miasta, działając jako lokalny polityk. Jego wypowiedź miała na celu poinformowanie o poważnych nieprawidłowościach w funkcjonowaniu szkoły. Wypowiedź taką należy zakwalifikować jako mieszczącą się w publicznej debacie. Trybunał wskazał, że publiczna krytyka odnosiła się do dyrektora lokalnej szkoły, który ze względu na publiczne źródło finansowania powinien być traktowany jako osoba publiczna i akceptować szerszą krytykę. Wskazując dolegliwość postępowania karnego, mimo że postępowanie zostało warunkowo umorzone, Trybunał uznał, że ingerencja w wolność słowa skarżącego była nadmierna.

Po trzecie wreszcie, zachowanie szczególnej staranności, o którym mowa w art. 12 ust. 1 pkt 1 prawa prasowego, oznacza działanie zgodne z regułami ostrożności. Te z kolei należą do dziedziny bezprawności, a nie winy. Jak podkreśla bowiem K. Buchała, „reguły postępowania służą do oceny zewnętrznego zachowania się sprawcy, a nie jego stosunku psychicznego do skutków zachowania się, nie do oceny kwestii, czy i jak sądził sprawca przestępstwa (…) Zasady te nie należą więc do dziedziny winy, lecz do obiektywnej strony przestępstwa. Skoro zaś stanowią kryterium oceny zachowania się sprawcy, należy je zaliczyć do dziedziny bezprawności”Tak K. Buchała, Przestrzeganie zasad ostrożności – problem bezprawności czy winy, PiP 1963, z. 7, s. 85 i n.; J. Giezek, Naruszenie obowiązku ostrożności jako przesłanka urzeczywistnienia znamion przestępstwa nieumyślnego, PiP 1992, z. 1, s. 66; B. Schünemann, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefährungsdelikte, „Jüristische Arbeitsblätter” 1975, s. 440. . W praktyce nie jest bowiem możliwa jednoznaczna odpowiedź na pytanie, czy in concreto sprawca (dziennikarz) mógł przewidzieć negatywny skutek swego zachowaniaStanowisko przeciwne podważałoby sens istnienia tzw. dziennikarstwa śledczego. W tej dziedzinie bowiem dziennikarz, choćby dołożył najdalej posuniętej staranności, nie jest w stanie przewidzieć stuprocentowej prawdziwości podniesionego przez siebie twierdzenia (zarzutu). . Nie zdołałby tego przesądzić nawet najbardziej kompetentny psycholog, a więc „prawnik poniekąd z konieczności ocenę taką ustala w sposób pośredni, według normatywnych kryteriów miarodajnego obywatela”T. Kaczmarek, J. Giezek, O subiektywnym przypisaniu nieświadomego przestępstwa nieumyślnego, (w:) Teoretyczne problemy odpowiedzialności karnej w polskim oraz niemieckim prawie karnym, Materiały Polsko-Niemieckiego Sympozjum Prawa Karnego, Karpacz, maj 1990, pod red. T. Kaczmarka, Wrocław 1990, s. 66. . Na marginesie, podkreślenia wymaga, że zobiektywizowany wzorzec zachowania obecny jest w karnoprawnym ustawodawstwie austriackimW kodeksie karnym austriackim w dwóch przepisach ma miejsce odniesienie do zobiektywizowanego wzorca zachowania. W § 10 ust. 1, gdzie mowa jest o „stanie wyższej konieczności wyłączającym winę” (Entschuldigender Notstand), czytamy: „Kto dopuszcza się czynu zagrożonego karą, aby odwrócić znaczną szkodę bezpośrednio grożącą jemu lub innej osobie, nie ponosi winy, jeżeli szkoda grożąca z powodu czynu nie jest współmiernie większa od tej, którą czyn miał odwrócić, zaś od człowieka wykazującego poszanowanie dla wartości chronionych prawem znajdującego się w położeniu sprawcy nie można było oczekiwać innego zachowania”. Z kolei § 32 określający zasady ogólne wymiaru kary (Allgemeine Grundsätze) stanowi, że: „1. Podstawą do wymiaru kary jest wina sprawcy. 2. Przy wymiarze kary sąd rozważa okoliczności obciążające i łagodzące w ich wzajemnym stosunku, jeżeli nie określają one już zagrożenia karnego. Zwraca się przy tym uwagę przede wszystkim na to, w jakim stopniu czyn wynika z negatywnego lub obojętnego stosunku sprawcy do wartości prawnie chronionych, a w jakim z okoliczności zewnętrznych lub motywów, z powodu których mógłby go popełnić także człowiek wykazujący poszanowanie dla tych wartości. 3. W ogólności wymierza się karę tym surowszą, im większy jest uszczerbek albo zagrożenie, które sprawca spowodował ze swej winy albo których wprawdzie nie spowodował, ale objął swoją winą, im więcej obowiązków swoim czynem naruszył, im dokładniej swój czyn rozważył, im staranniej go przygotował lub bezwzględniej dokonał oraz im mniej można było mieć się na baczności przed czynem”– tłumaczenie za H. Holder, Austriacki kodeks karny, Warszawa 1990, s. 22 i 31. Zob. też W. Mącior, Problem przestępstw nieumyślnych na tle aktualnych wymagań teorii i praktyki, Kraków 1968, s. 29.. Powyższe prowadzi zatem de facto do zobiektywizowania odpowiedzialności karnej za przestępstwa nieumyślne, popełnione na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, co sytuuje kwestię ostrożności w kręgu bezprawności, nie zaś winy. Reguły ostrożności występujące w prawie karnym to zagadnienie pokrewne pojęciu należytej staranności w prawie cywilnymTak M. Krajewski, Niezachowanie należytej ostrożności – problem bezprawności czy winy, PiP 1997, z. 10, s. 35. . W piśmiennictwie niemieckim na określenie naruszenia obowiązku ostrożności używa się sformułowania „naruszenie obowiązku staranności” (SorgfaltspflichtverletzungJ. Giezek, Naruszenie obowiązku, s. 66.). Także w nauce polskiej zdarza się zamienne stosowanie pojęć „ostrożność” i „starannośćIbidem. ”. O podobieństwie określeń „należyta staranność” i „ostrożność” świadczy dodatkowo fakt tożsamości źródeł pochodzenia wspomnianych reguł w obu przypadkachM. Krajewski, Niezachowanie należytej ostrożności, s. 35. . Ograniczenie się jedynie do funkcji psychicznych, subiektywnych, danego podmiotu, bez kreowania spersonifikowanego modelu należytej staranności, musiałoby prowadzić do absurdalnej tezy, w myśl której laik wypełniałby znamiona definicji np. starannego lekarza za każdym razem, jeśliby tylko poczynił odpowiednio duży wysiłek w sferze psychiczno-wolicjonalnejIbidem, s. 38. . Stąd też, pomimo że Kodeks cywilny w art. 355 § 1 nie wspomina o wzorcu osobowym, to jednak nauka i orzecznictwo niezwykle często czynią odwołania do spersonifikowanego modelu należytej starannościM. Sośniak, Należyta staranność, Katowice 1980, s. 189. .

Podobieństwo rodzajowe pojęć „ostrożność” i „staranność” sprawia, że również w dziedzinie prawa karnego niemożliwe jest rozprawianie o pożądanym wzorcu zachowania w zupełnym oderwaniu od jakiegoś podmiotu, będącego „autorem” tego zachowaniaPor. M. Rodzynkiewicz, Modelowanie pojęć w prawie karnym, Kraków 1998, s. 138. . Pojęcie „szczególna (należyta) staranność”, podobnie jak pojęcie „ ostrożność” zaliczają się do dziedziny zewnętrznego zachowania się podmiotu, a nie jego doznań wewnętrznych, subiektywnych. W związku z tym odpowiednio naruszenie lub wypełnienie owych reguł świadczy o bezprawności albo zgodności z prawem danego zachowania.

Skoro tak, to w sytuacji gdy dziennikarz zachował szczególną staranność i rzetelność przy zbieraniu i wykorzystaniu materiałów prasowych, jako człowiek sumienny zweryfikował je, sprawdzając ich zgodność z prawdą na tyle, na ile był w stanie to zrobić, to należy przyjąć, że zachował się zgodnie z prawem. Sprostał bowiem poziomowi staranności wymaganej od niego przez art. 12 prawa prasowego. Nie może być tu zatem mowy o jego winie. Zachowanie takie wyłącza bezprawność.

IV. Ponadto także w samym orzecznictwie Sądu Najwyższego można spotkać wypowiedzi, które stanowią pewne odstępstwo od cytowanego na wstępie poglądu, jakoby art. 12 ust. 1 pkt 1 prawa prasowego nie mógł w żaden sposób zmieniać ogólnych zasad odpowiedzialności prawnej za czyny popełnione przez opublikowanie materiału prasowego i wyłączać bezprawności działania dziennikarza.

Otóż Sąd Najwyższy zarówno w postanowieniu z 17 października 2002 r., IV KKN 634/99Postanowienie SN z 17 października 2002 r., IV KKN 634/99, OSNKW 2003, nr 3–4, poz. 33, Biul. SN 2003, nr 4, poz. 18, LEX nr 77199. , jak również w postanowieniu z 7 lutego 2007 r., III KK 243/06Postanowiene SN z 7 lutego 2007 r., III KK 243/06, OSNKW 2007, nr 5, poz. 43, Biul. SN 2007, nr 5, poz. 17, LEX nr 259791. , wskazał trafnie, że wymienione w art. 12 prawa prasowego zasady ostrożności powinny być rozważane na płaszczyźnie bezprawności, a nie winyPor. K. Buchała, Przestrzeganie zasad ostrożności a problem bezprawności czy winy, PiP 1964, z. 7, s. 89 i n.; idem, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 240. .

Zdaniem A. Zolla „w skład zespołu znamion musi wchodzić również naruszenie postępowania wobec określonego dobra chronionego normą”A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, s. 43 i n.; por. również R. Dębski, Pozaustawowe znamiona przestępstwa. O ustawowym charakterze norm prawa karnego i znamionach typu czynu zabronionego nie określonych w ustawie, Łódź 1995, s. 132 i n. . L. Gardocki podkreśla, że zachowanie zgodne z regułami, nawet jeśli prowadzi do zagrożenia bądź naruszenia dobra prawnego, nie może być uznane za bezprawneTak L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2002, s. 79–80; a także W. Zalewski, Glosa do postanowienia SN z dnia 7 lutego 2007 r., III KK 243/06, Wyłączenie bezprawności zniesławienia: argumentum relata refero, czy kontratyp cytatu?, Lex/el. 2013, GSP-Prz.Orz. 2008, z. 2, s. 129–138..

Rozwijając ww. judykaty, należy podkreślić, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z 17 października 2002 r., IV KKN 634/99, wyraził stanowisko, że: „zaliczenie szczególnej staranności do wymogów, których niespełnienie implikować będzie bezprawność zachowania, nakazuje stwierdzić, że każde odstępstwo od zachowania «modelowego» musi oznaczać brak staranności, a więc bezprawność działania”. Trafnie zauważa W. Zalewski, odnosząc się do tego stanowiska, że „stąd już tylko krok do wniosku, że jeżeli dziennikarz spełnia kryteria modelu należytego postępowania, działa prawnie. Skoro spełnienie wymogów określonych w art. 12 prawa prasowego przesądza o prawności/bezprawności działania, doniosłość tego przepisu nie może być kwestionowana. Wydaje się, że art. 12 stanowi istotny element kontratypu dozwolonej krytyki dziennikarskiej i w sprawach odpowiedzialności karnej za naruszenie dóbr osobistych przez dziennikarzy należy go widzieć w kontekście art. 213 § 2 k.k.”W. Zalewski, Glosa.

W innym wyroku Sąd Najwyższy wypowiedział podobny pogląd: „Sąd Okręgowy (…) w uzasadnieniu wyroku także stwierdził: «Dobra wiara w odniesieniu do prawdziwości zarzutu zniesławienia zachodzi, jeżeli pomawiający podjął dostępne sobie próby sprawdzenia zarzutu, a dokonując oceny zrobił wszystko, na co go było stać w danej sytuacji». Od oskarżonych jako dziennikarzy należy wymagać wnikliwego sprawdzania zgodności z prawdą informacji. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że oskarżeni nie sprawdzili, czy wiadomość przez nich uzyskana jest prawdziwa. Nie próbowali nawet rozmawiać z Janiną W. Sąd Najwyższy rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd, iż sformułowany w art. 12 ust. 1 pkt 1 prawa prasowego wymóg szczególnej staranności należy rozumieć jako zalecenie kierunkowe, wskazujące na zasady oceniania zachowania dziennikarza m.in. przez sądy. Wymóg ten zakłada każdorazową potrzebę konstruowania modelu działania o szczególnie surowych, wymagających kryteriach, stanowiących wzorzec, z którym porównywać należy kwestionowane zachowanie dziennikarza podczas wykorzystywania zebranych informacji. Wymóg szczególnej ostrożności to nakaz zachowania szczególnej, wyjątkowej ostrożności przy zbieraniu i wykorzystywaniu materiałów prasowych (por. postanowienie SN z 17 października 2002 r., OSNKW 2003, nr 3–4, poz. 33). Oskarżeni nie sprostali przedstawionym wymogom. Dziennikarskie prawo do krytyki, wywodzące się z Konstytucji RP z 1997 r. i z art. 41 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz.U. Nr 5, poz. 24 ze zm.) nie jest nieograniczone i nie może być rozumiane jako prawo stawiania gołosłownych bądź niedostatecznie sprawdzonych zarzutów (por. postanowienie SN z 17 października 2001 r., OSNKW 2002, nr 3–4, poz. 28)”Tak wyrok Sądu Najwyższego z 4 września 2003 r., IV KKN 466/00, LEX nr 81200..

Powyższe wypowiedzi świadczą o tym, że Sąd Najwyższy skłania się w niektórych swoich orzeczeniach do tezy, iż art. 12 prawa prasowego stanowi element kontratypu dozwolonej krytyki dziennikarskiej i trzeba traktować go w kontekście art. 213 § 2 k.k.

Trafnie E. Łętowska w zdaniu odrębnym do wyroku TK z 30 października 2006 r., P 10/06, OTK-A 2006, nr 9, poz. 128 opowiedziała się za niekonstytucyjnością § 2 art. 213 w tym zakresie, w jakim uzależnia on wyłączenie przestępności zarzutu pomówienia za pomocą środków masowego komunikowania się od tego, czy podnoszony lub rozgłaszany zarzut prawdziwy służył obronie społecznie uzasadnionego interesu. Autorka wskazała, że z art. 14 Konstytucji RP, podnoszącego wolność prasy do rangi zasady ustrojowej (rozdział I, pt. Rzeczpospolita), wynika domniemanie działania dziennikarza w społecznie uzasadnionym interesie.

W świetle powyższych wywodów, rozważając kwestię karalności zniesławienia w aspekcie dochowania przez dziennikarza szczególnej staranności, pomimo której jego zarzut okaże się nieprawdziwy, uzasadniony wydaje się pogląd, że dochowanie przez niego staranności, o której mowa w art. 12 ust. 1 pkt 1 prawa prasowego, wyłącza bezprawność zniesławienia.