3. Przestępstwo biernej i czynnej płatnej protekcji w sporcie (art. 48 ust. 1 i 2 ustawy o sporcie)

Ustawa o sporcie przewiduje dwa nowe typy czynów zabronionych, wzorowane na przepisach art. 230 i 230a k.k. Można je określić mianem biernej (ust. 1) i czynnej (ust. 2) płatnej protekcji w sporcie. Ustawa przewiduje dla obu typów tzw. wypadek mniejszej wagi (ust. 3). Racją wprowadzenia omawianych typów czynów zabronionych była walka ze zjawiskiem korupcji w sporcie. Wydaje się jednak, że ich uchwalenie jest niepotrzebne i nie będą one miały większego znaczenia praktycznego. Rodzą bowiem spore wątpliwości, zarówno jeśli idzie o ich interpretację, jak i stosunek do typów opisanych w art. 46 ust. 1–3 ustawy o sporcie. Przy szerokim zakresie penalizacji korupcji biernej i czynnej w sporcie potrzeba wprowadzania do systemu prawnego odrębnych typów płatnej protekcji w sporcie jest, moim zdaniem, wysoce wątpliwa.

Odpowiedzialności za przestępstwo biernej płatnej protekcji w sporcie (art. 48 ust. 1) podlega osoba, która powołując się na wpływy w polskim związku sportowym lub podmiocie działającym na podstawie umowy zawartej z tym związkiem, lub podmiocie działającym z jego upoważnienia albo wywołując przekonanie innej osoby lub utwierdzając ją w przekonaniu o istnieniu takich wpływów, podejmuje się pośrednictwa w ustaleniu określonego wyniku zawodów sportowych w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę. Przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności w wymiarze od 6 miesięcy do lat 8.

Przestępstwo określone w art. 48 ust. 1 ma charakter powszechny, może je zatem popełnić każda osoba.

Dla odpowiedzialności z art. 48 ust. 1 konieczne jest podjęcie przez sprawcę dwóch zachowań (jest to zatem tzw. przestępstwo dwuaktowe). Pierwszy akt sprawcy (który określony jest w sposób alternatywny) polega na tym, że sprawca ma powołać się na wpływy w polskim związku sportowym lub podmiocie działającym na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiocie działającym z jego upoważnienia albo wywołać przekonanie innej osoby lub utwierdzić ją w przekonaniu o istnieniu takich wpływów. Podkreślić należy, że nie chodzi tu wyłącznie o wpływy sprawcy, lecz także osoby trzeciejPogląd taki panuje na gruncie art. 230 § 1 k.k. Zob. m.in. A. Barczak-Oplustil, (w:) Kodeks karny – część szczegółowa. Komentarz, t. II, pod red. A. Zolla, Zakamycze 2006, teza 14 do art. 230, s. 999.. Nie ulega wątpliwości, że wpływy, na które powołuje się sprawca, nie muszą faktycznie istniećZob. m.in. A. Barczak-Oplustil, (w:) Kodeks, teza 6 do art. 230, s. 997.. Drugi akt polega na podjęciu się pośrednictwa w ustaleniu określonego wyniku zawodów sportowych w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę. Przez „podjęcie się pośrednictwa” rozumieć należy wyrażenie gotowości przyczynienia się do ustalenia określonego wyniku zawodów sportowychPodobnie na gruncie art. 230 k.k.: J. Skorupka, Ochrona interesów majątkowych Skarbu Państwa, Wrocław 2004, s. 124.. Przez „określony wynik” rozumieć należy nie tylko dokładny wynik zawodów (np. 2:1 w meczu piłkarskim), ale także zwycięstwo określonej drużyny lub zawodnika. Podkreślić należy, że choć w przepisie brak jest wyraźnego sformułowania, że chodzi tu o zawody sportowe organizowane przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiot działający z jego upoważnienia, to nie może być wątpliwości, że chodzi tu właśnie o tę kategorię zawodów. Nie sposób bowiem nie zauważać zachowania polegającego na podjęciu się pośrednictwa w ustaleniu wyniku zawodów organizowanych np. przez federację międzynarodową przez osobę nieposiadającą w niej żadnych wpływów.

Przestępstwo z art. 48 ust. 1 ustawy można popełnić wyłącznie umyślnie, z zamiarem bezpośrednim. Sprawca działa bowiem ze szczególną motywacją uzyskania w zamian korzyści majątkowej lub osobistejZob. A. Barczak-Oplustil, (w:) Kodeks, teza 23 do art. 230, s. 1002–1003..

Problemem utrudniającym stosowanie art. 48 ust. 1 ustawy będzie kwestia jego relacji do art. 46 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że aktualne brzmienie przepisu odnoszącego się do korupcji biernej w sporcie jest niezwykle szerokie. Przypomnieć wypada, że odpowiadać może osoba przyjmująca korzyść albo jej obietnicę w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące wpłynąć na wynik zawodów sportowych organizowanych przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie zawartej z nim umowy lub z jego upoważnienia. Wydaje się, że choć zakresy norm wynikających z art. 46 ust. 1 i art. 48 ust. 1 pozostają wobec siebie w relacji krzyżowania (co skutkuje koniecznością zastosowania kumulatywnej kwalifikacji – art. 11 § 2 k.k.), to rzadko zachowanie realizujące znamiona typu z art. 48 ust. 1 nie będzie jednocześnie realizowało znamion art. 46 ust. 1. Będzie to miało miejsce jedynie w sytuacji, w której wpływy, na które powoła się sprawca, nie będą w rzeczywistości istnieć. Wówczas bowiem podjęcie się pośrednictwa w ustaleniu określonego wyniku zawodów sportowych nie będzie mogło w rzeczywistości wywrzeć wpływu na wynik tych zawodów. Co więcej, w takich przypadkach art. 48 ust. 1 rzadko będzie mógł zostać zastosowany samodzielnie, lecz będzie stosowany w kumulatywnej kwalifikacji z art. 286 § 1 k.k. Powołanie się na wpływy (wywołanie u innej osoby przekonania o istnieniu takich wpływów lub utwierdzanie jej w przekonaniu o ich istnieniu), które w rzeczywistości nie istnieją, doprowadzające do udzielenia przez osobę korzyści majątkowej sprawcy, będzie wprowadzeniem jej w błąd (lub utwierdzeniem jej w błędzie), które doprowadzi ją do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Pogląd podobny na gruncie art. 230 § 1 k.k. prezentuje m.in. Agnieszka Barczak-OplustilA. Barczak-Oplustil, (w:) Kodeks, teza 26 do art. 230, s. 1003–1004. Pogląd przeciwny, który należy uznać za niesłuszny, prezentowany jest przez L. Kubickiego, Przestępstwo płatnej protekcji a przestępstwo oszustwa (problem zbiegu przepisów ustawy), PiP 2005, z. 5..

Z kolei odpowiedzialności za przestępstwo czynnej płatnej korupcji w sporcie (art. 48 ust. 2) podlega ten, kto udziela lub obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za pośrednictwo w ustaleniu określonego wyniku zawodów sportowych polegające na bezprawnym wywarciu wpływu na zachowanie osoby pełniącej funkcję w polskim związku sportowym lub podmiocie działającym na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiocie działającym z jego upoważnienia, w związku z pełnieniem tej funkcji. Wprowadzenie w takim kształcie do systemu prawnego typu czynnej płatnej protekcji przy jednoczesnym bardzo szerokim uregulowaniu przestępstwa przekupstwa w sporcie (art. 46 ust. 2 ustawy) należy ocenić nader negatywnie. Wspomniane typy, w przeciwieństwie np. do typów przekupstwa i czynnej płatnej protekcji w sektorze publicznym (art. 229 i 230a k.k.), nie pozostają względem siebie w stosunku krzyżowania, lecz nadrzędności–podrzędności. Typ z art. 46 ust. 2 jest typem nadrzędnym wobec typu z art. 48 ust. 2. Każde bowiem udzielenie lub obietnica udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za pośrednictwo w ustaleniu określonego wyniku zawodów sportowych, polegające na bezprawnym wywarciu wpływu na zachowanie osoby pełniącej funkcję w polskim związku sportowym lub podmiocie działającym na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiocie działającym z jego upoważnienia w związku z pełnieniem tej funkcji (art. 48 ust. 2), będzie jednocześnie udzieleniem lub obietnicą udzielenia korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy w zamian za nieuczciwe zachowanie mogące mieć wpływ na wynik zawodów sportowych organizowanych przez polski związek sportowy lub podmiot działający na podstawie umowy zawartej z tym związkiem lub podmiot działający z jego upoważnienia (art. 46 ust. 2). Wydaje się zatem, że art. 48 ust. 2 stanowi lex specialis wobec art. 46 ust. 2, co wobec równej sankcji przewidzianej przez oba przepisy nie ma żadnego sensu kryminalnopolitycznego i prowadzić może jedynie do nadmiernej komplikacji i niepotrzebnych trudności w stosowaniu prawa.

Unormowania zawarte w art. 48 ustawy o sporcie należy, moim zdaniem, ocenić negatywnie. Razi zwłaszcza nieudolna redakcja art. 48 ust. 2 ustawy. Poza tym z punktu widzenia polityki kryminalnej, wobec szerokiego unormowania zakresu odpowiedzialności za sprzedajność i przekupstwo w sporcie, wprowadzenie typów biernej i czynnej płatnej protekcji w sporcie wydaje się zbędne.

4. Wykorzystanie w zakładach wzajemnych wiedzy o przestępstwie sprzedajności lub przekupstwa w sporcie (art. 47 ustawy o sporcie)

Artykuł 47 ustawy o sporcie przewiduje odpowiedzialność karną osoby, która mając wiadomość o popełnieniu czynu zabronionego określonego w art. 46 (sprzedajność lub przekupstwo w sporcie), bierze udział w zakładach wzajemnych dotyczących zawodów sportowych, do których odnosi się ta wiadomość, lub ujawnia tę wiedzę w celu wzięcia udziału przez inną osobę w takich zakładach. Sprawca tak określonego przestępstwa podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

a) Przedmiot ochrony

Rodzajowym przedmiotem ochrony nowego typu czynu zabronionego, opisanego w art. 47 ustawy, jest uczciwość zasad rywalizacji sportowej. Jednak w odniesieniu do omawianego typu to dobro prawnie chronione jest niejako na „przedpolu”. Przestępstwo z art. 47 ustawy jest klasycznym przestępstwem abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Racją dla jego wprowadzenia było zapewne przekonanie, że przemysł zakładów wzajemnych, których przedmiotem są zawody sportowe, rozwija się w Polsce w bardzo szybkim tempieWypada jednak wyrazić żal, że intencji projektodawców trzeba się domyślać, nie wynika ona bowiem z lakonicznego uzasadnienia projektu ustawy.. Coraz większe sumy pieniędzy pojawiające się w zakładach bukmacherskich rodzą olbrzymie zachęty do nielegalnego wpływania przez graczy na wyniki zawodów sportowych. Z praktyki międzynarodowej znane są przykłady niespodziewanych wyników zawodów, na które obstawiono znaczne sumy pieniędzyTytułem przykładu wymienić można znany kazus rosyjskiego tenisisty, Nikołaja Dawidienki, który skreczował (czyli poddał się z powodu kontuzji) mecz ze znacznie niżej notowanym rywalem. Tuż przed zawodami i podczas samych zawodów w brytyjskiej firmie bukmacherskiej obstawiono na przeciwnika kwotę około 8 milionów funtów. Pojawiały się również przypadki, w których uczestnikami zakładów wzajemnych dotyczących zawodów sportowych byli ich uczestnicy, czy też osoby wyznaczone do ich sędziowaniaPor. T. Szahaj, Etyczne ujęcie korupcji w sporcie, (w:) Korupcja w sporcie, red. A. J. Szwarc, Poznań 2008, s. 115–116.. Wprowadzona penalizacja brania udziału w zakładach wzajemnych w sytuacji wiedzy o popełnionym przestępstwie korupcji w sporcie ma w zamierzeniu zniechęcać sprawców do popełniania przestępstwa korupcji czynnej lub biernej, a to z kolei ma wpływać na uczciwość zawodów sportowych.

Indywidualnym przedmiotem ochrony art. 47 ustawy jest, jak się zdaje, prawidłowość funkcjonowania obrotu gospodarczego. Chronione są tu interesy podmiotów gospodarczych prowadzących zakłady wzajemne dotyczące zawodów sportowych. Podmioty takie działają na podstawie założenia, że istnieje możliwość oszacowania (oczywiście z pewnym marginesem błędu) prawdopodobieństwa uzyskania określonego wyniku zawodów sportowych. Oszacowania takiego dokonuje się na podstawie kryteriów obiektywnych (np. siła danej drużyny, jej pozycja w lidze, umiejętności poszczególnych zawodników). Kolejnym założeniem, na którym opierają swoją działalność firmy bukmacherskie, jest to, że zawody sportowe są prowadzone uczciwie, w sposób wolny od nielegalnych wpływów. Duża ilość „ustawionych” wyników zawodów sportowych, w sytuacji gdy określone osoby posiadające wiedzę o wywartym na zawodnikach lub na sędziach wpływie za pośrednictwem łapówki obstawią spore ilości pieniędzy na nietypowe wyniki zawodów, spowodować może wielkie straty po stronie podmiotów prowadzących zakłady wzajemne.

Poza tym przekonanie społeczne o masowym procederze „ustawiania” wyników zawodów sportowych zniechęca społeczeństwo do uczestnictwa w zakładach, co również zmniejsza zyski tych podmiotów. Poza tym stwierdzić należy, że uzyskiwanie nielegalnych zysków za pośrednictwem nawet legalnie funkcjonujących zakładów wzajemnych dotyczących zakładów sportowych od lat postrzegane jest przez znawców z zakresu kryminalistyki jako jedno ze źródeł dochodów zorganizowanych grup przestępczych. Znane są np. liczne przypadki „ustawiania” przez mafię amerykańską wyników zawodowych meczów bokserskich. Wprowadzenie art. 47 ustawy może mieć również zatem na celu ograniczenie dochodów uzyskiwanych przez zorganizowane grupy przestępcze. Przedmiotem ochrony staje się więc porządek publiczny.

b) Podmiot czynu zabronionego

Przestępstwo określone w art. 47 ustawy ma charakter indywidualny. Może je popełnić wyłącznie osoba mająca wiadomość o popełnieniu czynu zabronionego określonego w art. 46 ustawy. W tym kontekście rodzić się może kilka pytań. Czy wiadomość, o której mowa, ma dotyczyć wyłącznie przestępstwa, które już zostało popełnione, czy może również takiego, które wedle wiedzy sprawcy dopiero ma zostać popełnione? W moim przekonaniu należy się opowiedzieć za pierwszym rozumieniem omawianego zwrotu. Świadczą o tym przede wszystkim względy językowe. Ustawa posługuje się sformułowaniem „wiadomość o popełnieniu”. Czyn zabroniony jest popełniony (dokonany) w momencie realizacji jego wszystkich znamion przez sprawcę. Dopiero od tego momentu można również mówić o tym, że ktoś posiada wiadomość o popełnieniu czynu zabronionego. Gdyby ustawodawca chciał również spenalizować zachowania odnoszące się do wiedzy o czynach zamierzonych, posłużyłby się sformułowaniem „wiadomość o popełnieniu lub zamiarze popełnienia czynu zabronionego”. Kolejnym problemem jest kwestia, czy wiadomość o popełnieniu czynu zabronionego musi być prawdziwa, czy też wystarczy samo błędne przekonanie sprawcy o tym, że czyn zabroniony został popełniony. W moim przekonaniu prawidłowy jest pierwszy sposób wykładni. Nie można bowiem twierdzić, że osoba ma wiedzę o popełnieniu czynu zabronionego, jeśli go w rzeczywistości nie dokonano. Wydaje się, że uczestnictwo w zakładach wzajemnych w sytuacji błędnego przekonania, iż w związku z nimi popełniono czyn zabroniony określony w art. 46, należy traktować w kategoriach urojenia znamienia pozytywnego (popełnienia czynu określonego w art. 46). Moim zdaniem nie będzie to rodzić odpowiedzialności za usiłowanie nieudolne omawianego przestępstwa. Fakt popełnienia czynu zabronionego z art. 46 jest bowiem jednym ze znamion modalnych (okoliczności, w jakich działa sprawca), a nie jest znamieniem odnoszącym się do przedmiotu, na którym sprawca popełnia czyn, czy też środka, którego używa.

c) Strona przedmiotowa

Przepis art. 47 ustawy opisuje dwie alternatywne formy czynności sprawczej, przy czym uznać należy, że mimo użycia w nim spójnika „lub” jest to alternatywa rozłączna. Cechą łączną obu form jest fakt, że sprawca ma mieć wiadomość o popełnieniu czynu zabronionego określonego w art. 46 ustawy.

Pierwsza z form sprawczych polega na wzięciu udziału w zakładach wzajemnych, do których się odnosi wiadomość o popełnieniu w związku z nimi czynu określonego w art. 46 ustawy. Pojęcie zakładów wzajemnych należy rozumieć zgodnie z definicją legalną, zawartą w art. 2 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowychDz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., oznacza ono zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: 1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek – totalizatory; 2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej – bukmacherstwo. Przez wzięcie udziału należy rozumieć zawarcie z podmiotem organizującym zakłady odpowiedniej umowy cywilnoprawnej i obstawienie jakiejś kwoty pieniężnej na określony wynik zawodów sportowych objętych zakładem.

Druga forma sprawcza sprowadza się do ujawnienia innej osobie wiedzy o popełnieniu przestępstwa z art. 46, przy czym odbywa się to w celu wzięcia przez nią udziału w zakładach wzajemnych odnoszących się do zawodów sportowych, do których odnosi się wiadomość o popełnieniu w związku z nimi czynu określonego w art. 46 ustawy. Przez „ujawnienie” rozumieć należy wszelką formę przekazania innej osobie informacji o popełnieniu czynu zabronionego z art. 46. Przekazanie informacji może się dokonać na piśmie, ustnie, za pośrednictwem wszelkich form komunikacji elektronicznej. Może się również dokonać poprzez gest. Wiadomość musi być jednak na tyle skonkretyzowana, że jej odbiorca musi mieć możliwość zrozumienia, iż doszło do popełnienia czynu zabronionego i w związku z jakimi konkretnymi zawodami sportowymi dokonano tego czynu. Warunkiem koniecznym odpowiedzialności jest dojście wiadomości i jej zrozumienie przez odbiorcę. Brak spełnienia tego warunku może doprowadzić do usiłowania przestępstwa z art. 47 ustawy.

d) Strona podmiotowa

Czyn określony w początkowej części art. 47 ustawy popełnić można wyłącznie umyślnie, przy czym nieistotne jest, czy sprawca działać będzie z zamiarem bezpośrednim, czy też ewentualnym.

Odpowiedzialności z art. 47 in fine podlegać będzie wyłącznie sprawca działający umyślnie, z zamiarem bezpośrednim. Przestępstwo to jest bowiem przestępstwem umyślnym kierunkowym, cechującym się specyficznym nastawieniem sprawcy do czynu. Musi on działać w celu wzięcia przez inną osobę udziału w zakładach wzajemnych odnoszących się do zawodów sportowych, do których odnosi się wiadomość o popełnieniu w związku z nimi czynu określonego w art. 46 ustawy. Nie może tu być zatem mowy o stosunku psychicznym sprawcy, polegającym na godzeniu się na realizację znamion strony przedmiotowej czynu.

e) Czyn z art. 47 ustawy a stosowanie środka karnego z art. 41c k.k.

W kontekście opisywanego typu czynu zabronionego powstaje pytanie, czy można w stosunku do jego sprawcy zastosować środek karny przewidziany w art. 41c k.k. Zgodnie z przepisem art. 41c § 2 k.k. sąd może orzec zakaz wstępu do ośrodków gier i uczestnictwa w grach hazardowych w razie skazania za przestępstwo popełnione w związku z urządzaniem gier hazardowych lub udziałem w nich. Konieczne staje się zatem sięgnięcie do definicji „gry hazardowej”, zawartej w art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z tym przepisem „ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2”. Oznacza to, że pojęcie „gry hazardowej” obejmuje swym zakresem także zakłady wzajemne odnoszące się do zawodów sportowych. Skoro tak, to brak jest przeszkód do stosowania wobec sprawcy przestępstwa z art. 47 ustawy środka karnego zakazu wstępu do ośrodków gier i uczestnictwa w grach hazardowych. Stosowanie tego środka może przynieść pozytywne efekty z punktu widzenia zabezpieczenia dóbr prawnie chronionych przed ich dalszym naruszaniem przez sprawców przestępstw z art. 47 ustawy.

f) Zbieg przepisów ustawy i zbieg przestępstw

W sytuacji, w której sprawca najpierw dopuszcza się czynu zabronionego z art. 46 ustawy (korupcji biernej lub czynnej w sporcie), a następnie, wykorzystując wiadomość o popełnieniu czynu zabronionego, bierze udział w zakładach wzajemnych lub ujawnia innej osobie tę wiedzę w celu wzięcia przez nią udziału w zakładach wzajemnych, uznać należy, że popełnia on dwa przestępstwa, z których żadne nie może zostać uznane za współukarane. Wiąże się to z faktem, że typy z art. 46 i 47 ustawy mają krzyżujące się zakresy indywidualnych przedmiotów ochrony. Wydaje się jednak, że w takim układzie faktycznym sprawca działać będzie ze z góry powziętym zamiarem, co przy spełnieniu przesłanki „krótkich odstępów czasu” spowoduje kwalifikację z art. 46 w zw. z art. 47 ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Za wcześnie jest na ocenę wprowadzenia w art. 47 ustawy o sporcie nowego typu czynu zabronionego. Wydaje się jednak, że jego praktyczne stosowanie przez organy ścigania będzie bardzo trudne. Z udowodnieniem realizacji znamion nowego typu wiązać się będą duże trudności. Może to spowodować, że stanie się on jedynie „martwym przepisem”.

Nowe regulacje dotyczące korupcji w sporcie należy zatem przyjąć z mieszanymi uczuciami. Wydaje się jednak, że nieliczne korzyści wynikające z nowego modelu odpowiedzialności za przestępstwa związane z korupcją w sporcie nie przeważają jednak nad trudnościami, które mogą wyniknąć z dużo liczniejszych niestety zmian, które z punktu widzenia zarówno techniczno-legislacyjnego, jak i kryminalnopolitycznego należy ocenić negatywnie.