I stotą artykułu jest próba przedstawienia definicji pojęcia swapu. Przyczyną przedmiotowych rozważań jest fakt polegający na tym, że w polskim porządku prawnym nie ma legalnej definicji swapu. Problematyka związana ze źródłami prawa posługującymi się badanym pojęciem oraz literatura przedmiotu wskazanego w artykule pozwalają na zebranie i uporządkowanie cech noszących znamiona konstytutywnych i pozwalających na próbę budowy definicji pojęcia „swap”.

Pojęcie „swap” pojawia się w prawodawstwie unijnym, szeroko regulowane jest w prawie amerykańskim, jak też poszczególnych systemach prawnych krajów rozwiniętych pod względem obrotu instrumentami finansowymi. Na gruncie prawa polskiego – jak się wydaje – podstawowym aktem prawnym podejmującym przedmiotową problematykę jest ustawa z 29.07.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi Ustawa z 29.07.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2021 r. poz. 328). . Pojęcie to występuje obecnie trzynaście razy we wskazanej ustawie, jednak ani ona, ani inny polski akt prawny nie definiują – co do zasady – pojęcia „swap”. W poszukiwaniu zdefiniowanego pojęcia odpowiadającego wymaganiom logiki klasycznej w zakresie budowania definicji warto zaznajomić się z wiodącymi – najszerzej ujmującymi owo pojęcie – opracowaniami doktryny prawnej, w szczególności literatury przedmiotu oraz orzecznictwa. Wskazać tu jednakowoż należy, że w sytuacji gdy ustawodawca nie zdecydował się na budowę definicji, owe poszukiwania nie mogą dotyczyć definicji legalnej.

W obrocie bankowym umowy swap występują bardzo często. Zarówno po stronie banków, jak i ich klientów wolumen i skala zastosowania tego typu umów wymaga regulacji wzmacniających bezpieczeństwo tego obrotu i dotyczących kwestii potencjalnych sporów związanych z praktycznym wykonywaniem tych umów. Istotą artykułu jest próba przedstawienia propozycji legalnej definicji swapu za pomocą metodologii normatywnej połączonej z metodologią rozwiązywania zagadnień dotyczących problematyki de lege ferenda w zakresie legalnej definicji pojęcia „swap”. Orzecznictwo wydane wokół problematyki pojęcia „swap” oraz wskazana w artykule literatura przedmiotu pozwalają na zgromadzenie i uporządkowanie cech noszących znamiona konstytutywnych pojęcia „swap”, co pozwala na zakwalifikowanie przedmiotowych rozważań jako artykułu koncepcyjnego. Wprowadzenie definicji legalnej umowy swap pozwoliłoby w praktyce na szersze zastosowanie tego typu umów w obrocie bankowym, co mogłoby wpłynąć na konkurencyjność i bezpieczeństwo usług w obszarze obrotu instrumentami finansowymi.

Problematyka dotycząca swapów pojawia się też często w orzecznictwie. Występuje ona w szczególności w zakresie kwestii podatkowych. Jedna z wiodących tez orzeczenia głosi, że wynagrodzeniem z tytułu operacji na swapach walutowo-procentowych jest kwota dodatniego wyniku zrealizowanego w danym okresie rozliczeniowym. Orzecznictwo wskazuje, że skoro podstawą opodatkowania jest całość świadczenia, to nie może być uznany za to świadczenie przedmiot poszczególnych usług. Świadczeniem na rzecz banku nie jest wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo-procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie banku, to zysk i marża, jaką bank odnosi. Dlatego podstawą opodatkowania powinien być ten ekwiwalent, czyli wynagrodzenie za obracanie pieniądzem w różnej formie. Aby wyliczyć podstawę opodatkowania, można zsumować kwotę dodatnich przepływów finansowych osiągniętą w danym okresie rozliczeniowym – miesięcznym – na określonych rodzajach instrumentów pochodnych i pomniejszyć ją o sumę ujemnych przepływów finansowych osiągniętych w tym samym okresie na tym samym rodzaju instrumentów finansowych Wyrok WSA w Warszawie z 11.08.2011 r. (III SA/Wa 3307/10), LEX nr 1096098. . Niewątpliwe jest, że przytoczony fragment orzeczenia dotyczy swapów walutowo--procentowych, które, co do zasady, są kwotą dodatniego wyniku zrealizowanego w danym okresie rozliczeniowym. Wskazać także wypada, że tzw. pozycja FX Swap składa się z dwóch integralnie powiązanych ze sobą operacji wymiany. Pierwsza z nich to wymiana walut (sprzedaż/kupno waluty X za walutę Y) w wyznaczonym dniu i po określonym kursie (FX Spot lub FX Forward). Druga transakcja to zwrotna operacja wymiany tych samych walut w przyszłości po kursie walutowym uzgodnionym na moment zawarcia pierwszej operacji (FX Forward). Transakcje FX Swap są z zasady rzeczywiste Jest to co do zasady kontrakt realny, tj. podlegający rozliczeniu, a mianowicie waluta będąca przedmiotem wymiany jest dostarczana, natomiast kontrakt tzw. bez dostawy polega li tylko na rozliczeniu różnicy kursowej, o ile ona faktycznie występuje. , ale bank dopuszcza także użycie tego instrumentu do rozliczenia różnicowego Wyrok NSA z 21.05.2014 r. (I FSK 904/13), CBOSA. .

Swap w literaturze przedmiotu – zagadnienia ogólne

Literatura przedmiotu wskazuje, że na rynkach finansowych stosuje się kilka typów umów o kredytowy instrument pochodny, np. swap na zaprzestanie obsługi długów (ang. credit default swap – CDS) Decyzja Urzędu Nadzoru EFTA Nr 394/11/COL z 14.12.2011 r., zmieniająca po raz osiemdziesiąty trzeci zasady proceduralne i merytoryczne w dziedzinie pomocy państwa poprzez dodanie nowego rozdziału dotyczącego stosowania od 1.01.2012 r. reguł pomocy państwa w odniesieniu do środków wsparcia na rzecz banków w kontekście kryzysu finansowego; wyrok WSA w Warszawie z 18.01.2013 r. (III SA/Wa 1564/12), CBOSA. , swap na zwrot całkowity (ang. total return swap) Według nieobowiązującego już rozporządzenia Ministra Finansów z 18.11.2009 r. w sprawie zakresu i szczegółowych zasad wyznaczania całkowitego wymogu kapitałowego, w tym wymogów kapitałowych, dla domów maklerskich oraz określenia maksymalnej wysokości kredytów, pożyczek i wyemitowanych dłużnych papierów wartościowych w stosunku do kapitałów jest to transakcja zamiany przychodu całkowitego, która generuje: pozycję długą z tytułu ryzyka ogólnego stóp procentowych dla zobowiązania referencyjnego, pozycję krótką z tytułu ryzyka ogólnego stóp procentowych dla obligacji rządowej, zapadającej w najbliższym terminie przeszacowania stopy procentowej, której przypisuje się wagę ryzyka równą 0% w rachunku wymogu kapitałowego z tytułu ryzyka kredytowego na podstawie metody standardowej, pozycję długą z tytułu ryzyka szczególnego cen instrumentów dłużnych dla zobowiązania referencyjnego. , transakcja zmiany marż kredytowych (ang. credit-spread swap). Umowy te na gruncie prawa cywilnego należy zakwalifikować do kategorii umów nienazwanych. Na gruncie ustawy – Prawo bankowe również nie podjęto próby definicji tego rodzaju umów, może ze względu na ich liczbę oraz niejednolitość. Podkreślona została tylko ich najistotniejsza cecha, czyli przeniesienie całości bądź części ryzyka związanego z wierzytelnościami banku. Ze względu na istotę swap to banki są przede wszystkim zainteresowane skutecznym obniżaniem ryzyka. Poszukiwanie jednak odpowiedniego kontrahenta jest przedsięwzięciem trudnym, ponieważ kontrakty swap nie są standaryzowane, a parametry transakcji są zazwyczaj negocjowane Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz do art. 92d prawo bankowe, Warszawa 2013, LEX/el. Autor w cytowanym fragmencie odnosi się – co istotne – do problematyki sekurytyzacji syntetycznej. . Generalnie wskazać należy, że w obrocie bankowym umowy nienazwane o kredytowy instrument pochodny typu credit default swap, total return swap, credit-spread swap są najpopularniejszą formą swapów. Wśród nich największą częstotliwością zastosowania na otwartym rynku charakteryzują się umowy credit default swap (CDS) Według nieobowiązującego już rozporządzenia Ministra Finansów z 18.11.2009 r. w sprawie zakresu i szczegółowych zasad wyznaczania całkowitego wymogu kapitałowego, w tym wymogów kapitałowych, dla domów maklerskich oraz określenia maksymalnej wysokości kredytów, pożyczek i wyemitowanych dłużnych papierów wartościowych w stosunku do kapitałów jest to transakcja zamiany ryzyka kredytowego, która generuje syntetyczną pozycję długą z tytułu ryzyka szczególnego cen instrumentów dłużnych dla zobowiązania podmiotu referencyjnego, chyba że instrument pochodny posiada ocenę wiarygodności kredytowej nadaną przez ECAI oraz spełnia warunki dotyczące pozycji dłużnych o obniżonym ryzyku, o których mowa w § 28 załącznika nr 3 do tego rozporządzenia, w którym to przypadku generowana jest długa pozycja z tytułu ryzyka szczególnego cen instrumentów dłużnych dla tego instrumentu pochodnego. . Umowa CDS jest umową nienazwaną, dwustronną, przy czym dłużnik (dłużnicy) z tytułu wierzytelności zabezpieczanych tą umową nie jest jej stroną. Stronami tej umowy są bank, który kupuje zabezpieczenie, i podmiot, który udziela ochrony kredytowej. Podmiot ten na podstawie umowy zobowiązany jest do zapłaty bankowi, jeśli wystąpi zdarzenie kredytowe zdefiniowane w umowie, np. złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika, niewywiązanie się przez dłużnika z zapłaty kilku kolejnych rat kredytu. CDS jest instrumentem pochodnym i stosuje się go jako technikę ograniczania ryzyka kredytowego A. Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz do art. 92d prawa bankowego, Warszawa 2013. Tu podobnie rozważania dotyczą sekurytyzacji syntetycznej. . Zabezpieczeniem mogą być prawa z instrumentów finansowych zapisanych na rachunku papierów wartościowych lub na innym rachunku w rozumieniu przepisów ustawy z 29.07.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi Pojęcie instrumentów finansowych określone jest w art. 2 ust. 1 tej ustawy i obejmuje papiery wartościowe oraz niebędące papierami wartościowymi: tytuły uczestnictwa w instytucjach zbiorowego inwestowania, instrumenty rynku pieniężnego, finansowe kontrakty terminowe oraz inne równoważne instrumenty finansowe rozliczane pieniężnie, umowy forward dotyczące stóp procentowych, swapy akcyjne, swapy na stopy procentowe, swapy walutowe, opcje kupna lub sprzedaży instrumentów finansowych, opcje na stopy procentowe, opcje walutowe, opcje na takie opcje oraz inne równoważne instrumenty finansowe rozliczane pieniężnie, prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od wartości oznaczonych co do gatunku rzeczy, określonych rodzajów energii, mierników i limitów wielkości produkcji lub emisji zanieczyszczeń (pochodne instrumenty towarowe), inne instrumenty, jeżeli zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium państwa członkowskiego lub są przedmiotem ubiegania się o takie dopuszczenie. . W rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi kategoria instrumentów finansowych jest szersza niż kategoria papierów wartościowych Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, cz. 1, Postępowanie rozpoznawcze, cz. 2, Postępowanie zabezpieczające, red. T. Ereciński, Warszawa 2009, komentarz do art. 752(1). . Na poparcie tej tezy wskazać można, że ustawodawca zdecydował się wprowadzić ongiś nową postać sekurytyzacji bankowej. I tak w art. 92d Prawa bankowego wprowadza się model tzw. sekurytyzacji syntetycznej. W uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo bankowe ze stycznia 2007 r. wyjaśniono, że partnerem banku (inicjatora sekurytyzacji) może być w zasadzie każdy podmiot Ustawa z 7.12.2006 r. o zmianie ustawy o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2006 r. nr 245 poz. 1775). . Zawiera on z bankiem „umowę o kredytowy instrument pochodny lub inną umowę, na podstawie której następuje przeniesienie całości lub części ryzyka związanego z wierzytelnościami tego banku”. Chodzi tu o umowy inne niż wymienione w art. 92a Prawa bankowego (umowy nienazwane), a mianowicie niektóre postacie swap, transakcje zmiany marż kredytowych. Różnorodność „umów o kredytowy instrument pochodny” pociągnęła za sobą rezygnację ustawodawcy z próby ustawowego ich określenia, wyeksponowano jedynie ich cechę w postaci przeniesienia całości lub części ryzyka związanego z wierzytelnością bankową Prawo bankowe. Komentarz do art. 92(d), red. E. Fojcik-Mastalska, Warszawa 2007. . Uzasadnienie do tych projektów ustaw milczy na temat problematyki definicji regulowanych tam pojęć. Posiłkując się literaturą przedmiotu, wskazać wypada, że do instrumentów pochodnych zalicza się w szczególności transakcje terminowe, takie jak kontrakty forward lub futures, opcje oraz kontrakty swap. W świetle definicji zawartych w nieobowiązującym już rozporządzeniu Ministra Finansów z 12.12.2001 r. kontrakt forward oznacza umowę nakładającą na jedną stronę obowiązek dostarczenia, a na drugą – odbioru aktywów o określonej ilości, w określonym terminie w przyszłości i po określonej cenie ustalonej w momencie zawierania kontraktu Rozporządzenie Ministra Finansów z 12.12.2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji instrumentów finansowych (Dz.U. z 2017 r. poz. 277). . Kontrakt futures to umowa o określonej, standardowej charakterystyce, będąca przedmiotem publicznego obrotu, nakładająca na jedną stronę obowiązek dostarczenia, a na drugą – odbioru aktywów o określonej ilości, w określonym terminie w przyszłości i po określonej cenie, ustalonej w momencie zawierania kontraktu. Opcja to kontrakt, w wyniku którego jednostka nabywa prawo kupna – opcja kupna (call) lub sprzedaży – opcja sprzedaży (put) aktywów podstawowych po określonej z góry cenie i w określonym czasie. Natomiast kontrakt swap to umowa zamiany przyszłych płatności na warunkach z góry określonych przez strony C. Kosikowski, Finanse publiczne. Komentarz do art. 141 ustawy o finansach publicznych, Warszawa 2008. . Spośród dostępnych na rynku finansowym instrumentów pochodnych największy spór wzbudziły transakcje typu swap. Swap to umowa pomiędzy dwiema stronami, które zobowiązują się do dokonania przyszłych płatności według ściśle określonych zasad. Płatności te związane są z instrumentami dłużnymi lub walutami obcymi. Z tego względu dzielimy swapy na: procentowe (IRS – interest rate swap oraz CIRS – currency interest rate swap) oraz walutowe Dyrektywa VAT. Polska perspektywa. Komentarz, red. R. Namysłowski, D. Pokrop, Warszawa 2012; por. wyrok WSA w Warszawie z 26.02.2015 r. (III SA/Wa 1217/14), CBOSA. .

Według innego ujęcia swap to umowa regulująca okresową wymianę zobowiązań lub wymianę strumieni płatności między stronami według wcześniej określonych zasad. W umowie strony ustalają takie elementy, jak: waluta lub waluty płatności, termin zapadalności, cena transakcji, moment rozpoczęcia czy też częstotliwość płatności. Podkreśla się także brak fizycznej dostawy w wykonaniu rozliczenia kontraktu. Jako trzy podstawowe rodzaje kontraktów swap, determinujące sposób naliczania płatności, wskazuje się swapy odsetkowe (każda z płatności obliczana jest według innej stopy procentowej), swapy walutowe (każda z płatności obliczana jest z zastosowaniem przeliczenia według kursu wskazanej waluty) oraz swapy towarowe (wartość płatności determinuje wartość określonego towaru; jedna ze stron zobowiązuje się zapłacić cenę stałą, druga – cenę zmienną). Według definicji prawno-bilansowej swap to umowa zamiany przyszłych płatności na warunkach z góry określonych przez strony J. Sekita, Opodatkowanie dochodów osób fizycznych z inwestowania i lokacji majątku, Warszawa 2011, komentarz do rozdziału 13. . Jeżeli zawarto umowę swapu walutowego rozliczanego w sposób rzeczywisty, stanowi ona umowę nienazwaną, dwustronnie zobowiązującą, konsensualną, odpłatną, wzajemną, przysparzającą i kauzalną (causa obligandi vel acquirendi). Nie można jej uznać za umowę sprzedaży ani zamiany, ponieważ obejmuje ona wyłącznie świadczenia pieniężne (w różnych walutach). Nie jest to umowa losowa. W przypadku gdy omawianą umowę – w dacie końcowej – rozlicza się w sposób nierzeczywisty, umowa ta ma charakter nienazwany, konsensualny, dwustronnie zobowiązujący (z tym że w dacie końcowej zobligowana do spełnienia świadczenia jest tylko jedna strona), przysparzający, kauzalny, a także – w zakresie świadczeń spełnianych w dacie początkowej – odpłatny i wzajemny. Można ją zakwalifikować jako umowę losową stanowiącą szczególny rodzaj zakładu w rozumieniu art. 413 Kodeksu cywilnego Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), dalej k.c. , ponieważ finalne świadczenie zależy od trafności przewidywań stron co do kształtowania się kursu walutowego (zdarzenia niepewnego) w końcowej dacie rozliczenia T. Czech, Kwalifikacja prawna umowy opcji walutowej, Warszawa 2014, teza 4. .

Rekapitulując dotychczasowe rozważania judykatury i doktryny, wskazać należy, że w większości wypadków umowa swap ma charakter rzeczywisty, jest umową nienazwaną, dwustronnie zobowiązującą, konsensualną, odpłatną, wzajemną, przysparzającą i kauzalną (causa obligandi vel acquirendi), rozlicza się ją jednak w sposób nierzeczywisty, tj. bez dostawy, to znaczy bez fizycznego wydania przedmiotu umowy – istotą rozliczenia bez dostawy jest dokonanie czynności przeciwnej w skutkach do czynności pierwotnej w celu obliczenia różnicy do rozliczenia. Tu dokonując porównania wcześniej zaprezentowanej definicji, należy zwrócić uwagę, że co do zasady, umowa typu swap ma charakter nierzeczywisty (nierealny, bez wydania), zatem nie sposób się zgodzić z przyjętym w definicji rodzajem wskazującym na rzeczywisty charakter tej umowy. Umowy typu swap nie można uznać za umowę sprzedaży ani zamiany, ponieważ obejmuje ona wyłącznie świadczenia pieniężne. Umowa ta reguluje okresową wymianę zobowiązań lub wymianę strumieni płatności między stronami według wcześniej określonych zasad. W umowie strony ustalają takie elementy jak: waluta lub waluty płatności, termin zapadalności, cena transakcji, moment rozpoczęcia czy też częstotliwość płatności. Podkreśla się także brak fizycznej dostawy w wykonaniu rozliczenia kontraktu, stąd jej nierzeczywisty charakter. Tu wskazać należy, że trudno byłoby się zgodzić również z tym, że jest to umowa zamiany przyszłych płatności na warunkach z góry określonych przez strony. Jak wskazano wyżej, nie można uznać tej umowy za umowę zamiany ani sprzedaży. Ta kwestia wymaga rozstrzygnięcia na obecnym etapie. Otóż przez umowę zamiany rozumiemy to, że każda ze stron zobowiązuje się przenieść na drugą stronę własność rzeczy w zamian za zobowiązanie się do przeniesienia własności innej rzeczy (art. 603 k.c.). Niewątpliwie pieniądze są rzeczami, wprawdzie sui generis, ale są Wyrok SN z 4.12.1998 r. (III CKN 49/98), niepubl. . Umowa zamiany zobowiązuje do przeniesienia własności rzeczy, umowa typu swap, skoro jest umową dwustronnie zobowiązującą, także spełnia ten warunek. Jednakże umowa zamiany jest umową, w której świadczenia stron są identyczne R. Trzaskowski, C. Żuławska (w:) T. Bielska-Sobkowicz, H. Ciepła, P. Drapała, J. Gudowski, T. Wiśniewski, Komentarz do ustawy kodeks cywilny, Warszawa 2018, komentarz do art. 603 k.c. . Umowa swap nie musi spełniać tego warunku. Więcej – przy skrajnie niekorzystnym scenariuszu rynkowym dla jednej ze stron kontraktu umowa ta może być świadczeniem niewspółmiernym do świadczenia wzajemnego. Na tym zasadza się istota redukcji ryzyka kursowego czy innego przez podmioty stosujące tego typu umowy. Swap to bowiem umowa pomiędzy dwiema stronami, które zobowiązują się do dokonania przyszłych płatności według ściśle określonych zasad. Płatności te związane są z instrumentami dłużnymi lub walutami obcymi. Z tego względu dzielimy swapy na: procentowe (IRS – interest rate swap oraz CIRS – currency interest rate swap) oraz walutowe, jak też swap na zaprzestanie obsługi długów (ang. credit default swap – CDS), swap na zwrot całkowity (ang. total return swap), transakcja zmiany marż kredytowych (ang. credit-spread swap) oraz walutowo-procentowy, który, co do zasady, jest kwotą dodatniego wyniku zrealizowanego w danym okresie rozliczeniowym. Całkowicie nie można się zgodzić z przyjęciem, że umowa typu swap mogłaby być umową losową. Nie można bowiem mylić przewidywań opartych na wiedzy ekonomicznej z grą w rozumieniu art. 413 k.c. Wskazany przepis co do zasady, jak i sama ustawa (k.c.) nie definiują gry, tylko wskazują, że kto spełnia świadczenie z gry lub zakładu, nie może żądać zwrotu, chyba że gra lub zakład były zakazane albo nierzetelne. Roszczeń z gry lub zakładu można dochodzić tylko wtedy, gdy gra lub zakład były prowadzone na podstawie zezwolenia właściwego organu państwowego. Natomiast w zakresie problematyki dotyczącej pojęcia gier wskazać należy, że grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku Art. 2 ust. 1 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 r. poz. 165). . Nie można także twierdzić, że umowa typu swap jest oparta na przypadku. Jest ona obarczona ryzykiem i jako taka zawiera w sobie element niepewności, ale nie jest to przypadek, który powinien być wyraźnie tu odróżniony od ryzyka towarzyszącego każdej umowie cywilnoprawnej i szerzej – ludzkiemu działaniu.

Nadal jednak pomimo pewnych różnic w rodzaju czy też różnicy gatunkowej nie nasuwa się, poprzez analizę na temat przedmiotowej umowy, taki zestaw cech, które mogłyby się składać na rodzaj omawianej umowy, który prowadziłby do powstania definicji umowy swap. W budowie definicji pojęcia „swap” pomóc może najpopularniejszy podręcznik ekonomiczny dotyczący instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi Konstrukcja ta pochodzi z art. 2 polskiej ustawy z 29.07.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1768). , a mianowicie podręcznik Kontrakty terminowe i opcje Johna Hulla. Autor ten podaje, że swap to umowa zawierana między dwiema spółkami polegająca na wymianie przyszłych płatności według wcześniej określonych zasad J. Hull, Kontrakty terminowe i opcje, Warszawa 1998, s. 161. . Prócz tego, że definicja ta ma charakter ekonomiczny, nieuwzględniający w żadnej mierze nomenklatury i siatki pojęć uregulowanych w prawie, należy rozstrzygnąć i wyjaśnić kilka zasadniczych kwestii związanych z tak zaprezentowanym rozwiązaniem problemu zdefiniowania pojęcia „swap”.

Zagadnienia natury badawczej (praktycznej) – uwagi de lege ferenda

W pierwszej kolejności nasuwa się tu pytanie – w nawiązaniu do przedstawionej definicji – dlaczego pomiędzy spółkami? Takie ujęcie problematyki wskazywałoby na fakt, że a contrario inne podmioty niebędące spółkami nie mogą być stronami umowy typu swap. Już z cytowanego orzecznictwa i literatury przedmiotu wiemy, że nie sposób zgodzić się i z takim zapatrywaniem na badaną materię. Drugim zasadniczym problemem jest tu kwestia zasad, o jakich mowa we wzmiankowanej definicji. Otóż autor we wskazanym podręczniku nie podaje, o jakie zasady chodzi w owej definicji swapów, jednak niejako od razu przechodzi do omówienia poszczególnych rodzajów swapów J. Hull, Kontrakty..., s. 161–218. . Takie ujęcie problemu wskazuje na fakt, że zastosowanie określonych reguł i instrumentów będących przedmiotem swapu wskazywałoby na ich agregację czynioną za pomocą najczęściej stosowanych zasad dotyczących zawierania tego typu umów. Zasady te, które można niejako ubrać w rodzaje swapów, są zasadami powtarzającymi się oraz definiowalnymi, jednakowoż oparte są na swobodzie umów, a jeśli swap jest tu rozpatrywany z punktu widzenia budowy definicji, to ogólne ujęcie w swobodę umów będzie bardziej właściwe niż enumeratywne przedstawianie rodzajów swapów. Następną kwestią jest określenie w definicji wymiany. Jak wcześniej wskazano, umowa typu swap nie jest umową zamiany (wymiany – ekon.), ale jest lub może być i najczęściej taka jest – umową nierzeczywistą, tj. bez dostawy, czyli taką, która nie prowadzi do rzeczywistego otrzymania przedmiotu umowy (wydania), a tylko do rozliczenia jej w przyszłości. Toteż patrząc na tę problematykę z tak zarysowanego punktu widzenia, wskazać należy, że swap to umowa zawarta między stronami polegająca na rozliczeniu przyszłych płatności na określonym przez te strony instrumencie finansowym lub innego rodzaju świadczeniu (by nie ograniczać się tylko do instrumentu finansowego). Jednak tak przedstawionego problemu także nie sposób uznać za definicję, ale za pewne niezbędne minimum do jej budowy.

Zanim przejdziemy do propozycji budowy definicji omawianego pojęcia, należy, jak się wydaje, rozprawić się z kwestiami teoretycznymi dotyczącymi samej budowy definicji, by uzmysłowić sobie, jaką ma rolę owa definicja i jakiej budowy czy inaczej charakteru ma ona być, by spełniała postulaty definicji zupełnej i wyczerpującej, tak jak cechy nazw w logice formalnej Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 1995, s. 27. . Wychodząc od klasycznego najdalej idącego podziału pomiędzy definicją realną, tj. taką, która w swej treści zawiera charakterystykę przedmiotu definiowanego oraz jego specyfikę, a definicją nominalną, która ze swej istoty informuje o znaczeniu danego słowa i zalicza się do wypowiedzi w języku drugiego stopnia w przeciwieństwie do tej pierwszej, wskazać tu należy, że w tym wypadku mamy do czynienia z definicją nominalną Z. Ziembiński, Logika..., s. 44–45. . Wydaje się, że pojęcie swapu należy zdefiniować za pomocą klasycznej definicji w myśl zasady definitio fit per genus et differentiam specificam Zasada ta głosi, że definiować należy poprzez podanie rodzaju i różnicy gatunkowej. . Definicja utrwalonym zdaniem nauki musi spełniać określone postulaty, prócz tego, że musi być zupełna i wyczerpująca, nadto powinna podawać własność (właściwość) określonego gatunku, nie może ona zawierać terminu definiowanego, ściśle odpowiadać gatunkowi definiowanemu, nie może być niejasna oraz powinna być tworzona za pomocą sformułowań pozytywnych, a nie negatywnych (zaprzeczeń) tam, gdzie to – rzecz jasna – możliwe W.S. Jevons, Logika, Warszawa 1922, s. 87–88. .

Wnioski

Mając na uwadze te oraz wszelkie inne wynikające z nauki logiki praktycznej założenia, należy podjąć próbę zdefiniowania pojęcia „swap”. Zaczynając od genus, wskazać należy, że swap to umowa. Precyzując, można byłoby wskazać, że umowa ta ma charakter nienazwany, dwustronnie zobowiązujący, konsensualny, odpłatny, wzajemny, przysparzający i kauzalny oraz nierealny. Jednakże takie doprecyzowanie jest zadaniem doktryny, która omawia i bada poszczególne instytucje prawne, natomiast definicja nie musi zawierać takiej specyfikacji. Jednakowoż problematyka differentiam specificam tej definicji powinna dać odpowiedź na pytanie, jaka to umowa. Prócz zaprezentowanych wcześniej cywilnoprawnych dystynkcji mających ogólny charakter lokowania umów poprzez ich podział wedle znanych kryteriów wskazać należy na istotę specyfiki przedmiotowej umowy. Uchwycenie tej istoty da możliwość dokonania identyfikacji umowy według wcześniej wymienionych kryteriów podziału, także i w zakresie ustalenia – co oczywiste – że umowa ta jest umową nienazwaną. Otóż omawiana umowa jest umową wymiany zobowiązań lub wymiany płatności między stronami według wcześniej określonych zasad, na które składają się co najmniej takiej elementy jak: waluta, termin obowiązywania i cena wymiany. Ten zestaw konstytutywnych cech zebranych w możliwie minimalny zbiór stanowić ma wyróżnik od innych umów nienazwanych – w szczególności zawieranych na rynkach finansowych, a dotyczących obrotu instrumentami finansowymi w rozumieniu nomenklatury zaproponowanej przez polską ustawę regulującą przedmiotowy zakres.

Na zakończenie należy zadać pytanie, jaki jest w ogóle cel umieszczania tego typu definicji w ustawie. Tu na myśl przychodzi regulacja o obrocie instrumentami finansowymi, w której powinna znaleźć się omawiana definicja. Wskazać wypada, że w ustawie lub innym akcie normatywnym formułuje się definicję danego określenia, jeżeli: dane określenie jest wieloznaczne, dane określenie jest nieostre, a jest pożądane ograniczenie jego nieostrości, znaczenie danego określenia nie jest powszechnie zrozumiałe, ze względu na dziedzinę regulowanych spraw istnieje potrzeba ustalenia nowego znaczenia danego określenia § 146 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20.06.2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”. . W kontekście tej regulacji można stwierdzić, że właściwie spełnione są wszystkie cztery przesłanki do tego, by zdefiniować pojęcie „swap” w polskim systemie prawnym. Niewątpliwie pojęcie „swap” jest wieloznaczne. Jak wykazano w niniejszym opracowaniu, zawiera różne odmiany (rodzaje) tego pojęcia, co pociąga za sobą jego nieostrość. Jest pojęciem specjalistycznym, co wpływa na brak jego powszechnego rozumienia, oraz w dziedzinie obrotu instrumentami finansowymi jest jednym z kluczowych pojęć stosowanych do opisania przedmiotowego obrotu.

Jak wskazuje przepis, jeżeli określenie wieloznaczne występuje tylko w jednym przepisie prawnym, jego definicję formułuje się tylko w przypadku, gdy wieloznaczności nie eliminuje zamieszczenie go w odpowiednim kontekście językowym § 146 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20.06.2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”. , co też w przedmiotowej problematyce zachodzi. Tu wskazać należy, że ustawodawca, co do zasady, ograniczył projektowanie definicji do jednego aktu prawnego, w którym definiowanie pojęcia następuje § 147 i 150 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20.06.2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”. . Takie podejście jasno wskazuje, że polski system prawa obecnie nie stoi na stanowisku zabezpieczenia budowy jednolitej siatki pojęć dla definiowanych podmiotów, jak tylko w ramach jednego aktu prawnego, jednak i takie podejście stanowi jakąś podstawę do zachowania pewnej dyscypliny merytorycznej w zakresie legislacji dotyczącej budowy definicji legalnych dla określonych pojęć występujących w określonych aktach prawnych.