M asterCard oraz Visa w połowie lat 90. XX wieku zawarły porozumienie, które ujednoliciło wysokość opłat interchange uiszczanych przez banki rozliczeniowe bankom wydającym karty, gdy transakcja płatnicza została dokonana z użyciem karty wydanej przez bank będący członkiem systemu płatności kartą Visa lub MasterCard. Sąd węgierski na kanwie tej sprawy skierował do TSUE pytania prejudycjalne. Trybunał w orzeczeniu z 2.04.2020 r., C-228/18, dokonał ustalenia, że jedno i to samo zachowanie może stanowić porozumienie ograniczające konkurencję zarówno ze względu na cel, jak i jego skutek. Trybunał rozstrzygnął również, czy porozumienie ujednolicające opłaty interchange można uznać za typ porozumienia ograniczającego konkurencję ze względu na cel. W tym zakresie Komisja, mimo że analizowała rynek kart płatniczych w zakresie opłat intrchange, nigdy nie zajęła ostatecznego stanowiska. Orzeczenie TSUE stanowi swoisty zbiór wskazówek do badania porozumień antykonkurencyjnych.

W jednym z najnowszych orzeczeń C-228/18, Wyrok TSUE z 2.04.2020 r. w sprawie C-228/18, Gazdasági Versenyhivatal przeciwko Budapest Bank Nyrt. i in., ECLI:EU:C:2020:238. wydanym na kanwie sprawy Visa i MasterCard, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przenalizował możliwość ustalenia, czy jedno i to samo zachowanie może stanowić porozumienie ograniczające konkurencję zarówno ze względu na cel, jak i jego skutek. Ponadto Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał rozstrzygnięcia, czy porozumienie ujednolicające opłaty interchange można uznać za typ porozumienia ograniczającego konkurencję ze względu na cel.

ZAKAZANE POROZUMIENIA POMIĘDZY PRZEDSIĘBIORSTWAMI

Zgodnie z art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. nr 90 poz. 864/2), dalej TFUE. niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego.

Porozumienie nie ma definicji legalnej ani w prawie Unii Europejskiej, ani w prawie polskim. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby zaistniało porozumienie, wystarczające jest, aby przedsiębiorstwa wyraziły swój wspólny zamiar zachowywania się na rynku w określony sposób. Może to nastąpić w przypadku istnienia dżentelmeńskiego porozumienia między kilkoma przedsiębiorstwami wyrażającego taki wspólny zamiar dotyczący ograniczenia konkurencji Wyrok Sądu UE z 20.03.2002 r., T-9/99, HFB Holding i in. v. Komisja, LEX nr 112271. . O porozumieniu możemy zatem mówić w przypadku, gdy między przedsiębiorstwami istnieje wspólna wola osiągnięcia celów. Nie ma znaczenia fakt, że porozumienie ma charakter częściowy Wyrok Sądu UE z 17.12.1991 r., T-7/89, Hercules v. Komisja, LEX nr 126105. . Warto także zaznaczyć, że Komisja Europejska (Komisja) jest uprawniona do uznania wspólnej woli po stronie przedsiębiorstw dotyczącej co najmniej inicjatyw za porozumienie w rozumieniu tego przepisu Wyrok Sądu UE z 9.07.2003 r., T-224/00, Archer Daniels Midland i inni v. Komisja, LEX nr 167092. .

Porozumienia badane są zarówno na szczeblu krajowym przez organy ochrony konkurencji, jak i na szczeblu unijnym przez Komisję. Najnowsze stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w przedmiocie badania porozumień ograniczających konkurencję zostało wyrażone w wyroku z 2.04.2020 r., wydanym na skutek skierowania pytań prejudycjalnych.

PYTANIA PREJUDYCJALNE

W dniu 6.03.2018 r. węgierski Sąd Najwyższy – Kuria skierował na podstawie art. 267 TFUE cztery pytania prejudycjalne w przedmiocie porozumień ograniczających konkurencję. Pytania zostały skierowane na kanwie sporu pomiędzy węgierskim organem ochrony konkurencji – GazdaságVersenyhivatal oraz instytucjami finansowymi m.in. Budapest Bank Nyrt, ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe, Visa Europe Ltd, MasterCard Europe SA w zakresie decyzji organu ochrony konkurencji, w której stwierdził on istnienie porozumienia antykonkurencyjnego dotyczącego opłat interchange.

Kuria zwrócił się do TSUE z następującymi pytaniami:

• czy jedno i to samo zachowanie może stanowić naruszenie art. 101 ust. 1 TFUE ze względu na to, że zarówno jego cel, jak i jego skutek są sprzeczne z zasadami konkurencji, przy czym obie te okoliczności są traktowane jako niezależne podstawy prawne?
• czy można interpretować art. 101 ust. 1 TFUE w ten sposób, że zawarte porozumienie stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel w zakresie, w jakim ustanawia w odniesieniu do (…) Visa i MasterCard jednolitą stawkę opłaty interchange, którą należy uiszczać za korzystanie z kart tych przedsiębiorstw wydającym je bankom?
• czy można interpretować art. 101 ust. 1 TFUE w ten sposób, że za strony porozumienia uznaje się również Visę i Mastercard, mimo że nie brały bezpośrednio udziału w formułowaniu treści porozumienia, ale umożliwiły jego przyjęcie, zaakceptowały je i stosowały lub też dostosowały swoje zachowanie do zachowania banków, które zawarły porozumienie?
• czy można interpretować art. 101 ust. 1 TFUE w ten sposób, że biorąc pod uwagę przedmiot sporu, do tego, aby stwierdzić, iż doszło do naruszenia prawa konkurencji, nie jest konieczne rozróżnienie, czy chodzi o uczestnictwo w porozumieniu, czy też o dostosowanie do zachowania banków uczestniczących w porozumieniu?

Z uwagi na fakt, że nie każde odesłanie prejudycjalne kończy się wydaniem wyroku, Trybunał odpowiedział jedynie na dwa pierwsze pytania, gdyż pozostałe nie były konieczne do rozstrzygnięcia sprawy i miały charakter hipotetyczny Wyrok TSUE z 13.07.2006 r., Manfredi i in., C-295/04, LEX nr 226765. .

OPŁATY INTERCHANGE

Sprawa, która toczy się przed węgierskim sądem, dotyczy opłat interchange, tj. opłat uiszczanych z tytułu transakcji bezpośrednio lub pośrednio pomiędzy wydawcą a agentem rozliczeniowym zaangażowanymi w transakcję płatniczą realizowaną w oparciu o kartę płatniczą Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/751 z 29.04.2015 r. w sprawie opłat interchange w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę CELEX: 32015R0751. . W uproszczeniu jest to procentowa opłata pobierana od każdej transakcji dokonanej przy użyciu karty płatniczej. Interchange jest elementem opłaty Merchant Service Charge (MSC), na którą składają się jeszcze pozostałe dwa składniki – marża agenta rozliczeniowego (operatora terminali płatniczych) oraz opłata systemowa na rzecz producenta kart np. Visa lub MasterCard.

POROZUMIENIE VISA I MASTERCARD

Węgierskie postępowanie sięga rynku kart płatniczych w latach 90. XX wieku, wówczas Visa i MasterCard w regulaminach wskazali, aby instytucje finansowe wydające ich karty płatnicze oraz instytucje finansowe świadczące na rzecz akceptantów usługi umożliwiające im honorowanie tych kart jako środka płatniczego wspólnie określały kwotę opłat interchange – kwotę uiszczaną przez banki rozliczeniowe bankom wydającym kartę przy transakcji płatności kartą.

Następnie siedem banków działających na Węgrzech, z których większość wchodziła w skład systemu płatności Visa i MasterCard, w dniu 24.04.1996 r. ustaliło warunki porozumienia ustanawiającego dla poszczególnych kategorii akceptantów minimalną wysokość należnej od nich opłaty MSC (porozumienie MSC). W dalszej kolejności w dniu 28.08.1996 r. zawarły one porozumienie, które ujednoliciło wysokość opłat interchange związanych z płatnościami dokonanymi przy użyciu kart wydanych przez bank będący członkiem systemu płatności kartą oferowanego przez Visa lub MasterCard – Multilateral Interchange Fee (porozumienie MIF).

Porozumienie MSC nie zostało finalnie podpisane przez żaden z powyższych siedmiu banków, jednakże ustalenia dotyczące minimalnej wysokości dotyczącej opłaty interchangepoczynione przy okazji tworzenia porozumienia MSC znalazły swoje odzwierciedlenie w treści podpisanego porozumienia MIF. Wprowadzenie do treści porozumienia MIF ustaleń dotyczących dolnej granicy opłaty interchange miało zatem bezpośredni wpływ na określenie wysokości opłaty MSC w porozumieniu MIF, jako że opłata interchange stanowi immanentną składową opłaty MSC. Z powyższego wynika zatem, że realizacja celów określonych w planowanym porozumieniu MSC odegrała rolę przy zawieraniu porozumienia MIF i obliczaniu jednolitych taryf Visa i MasterCard.

Porozumienie MIF obowiązywało aż do 2008 r., wówczas jego stronami były aż 22 banki. Węgierski organ ochrony konkurencji w decyzji z 24.09.2009 r. uznał, że 22 banki będące stronami porozumienia MIF oraz Visa i MasterCard zawarły antykonkurencyjne porozumienie, które nie podlega wyłączeniu na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE. Organ doszedł do takiego przekonania z uwagi na określenie wysokości i struktury opłaty interchange mających zastosowanie do Visy i MasterCard, a także do wszystkich wspomnianych banków, ustanowienie ram regulacyjnych dla porozumienia w regulaminach wewnętrznych oraz wspieranie tego porozumienia. W ocenie węgierskiego organu działanie takie stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel (celem porozumienia jest zachowanie antykonkurencyjne) oraz ze względu na skutek (z porozumienia wynika skutek ograniczający konkurencję). Organ ochrony konkurencji nałożył na siedem banków, które pierwotnie zawarły porozumienie, a także na Visa i MasterCard, grzywny w różnych wysokościach.

Odwołanie od decyzji organu zostało złożone przez Visa i MasterCard oraz sześć z siedmiu ukaranych banków. W sprawie wydane zostały odmienne rozstrzygnięcia merytoryczne w odniesieniu do poszczególnych podmiotów w niej uczestniczących. Aktualnie w odniesieniu do części z tych podmiotów postępowanie toczy się nadal z uwagi na przekazanie sprawy organowi ochrony konkurencji do ponownego rozpoznania. Organ ochrony konkurencji wniósł zaś skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego kierującego pytania prejudycjalne do TSUE.

INTERPRETACJA TSUE

W swoim wyroku z 2.04.2020 r. wydanym we wspomnianej powyżej sprawie TSUE przywołał dotychczasowe orzecznictwo w materii badania porozumień antykonkurencyjnych, podkreślając, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem od wydania wyroku LTM v. MBU Wyrok TSUE z 30.06.1966 r., 56/65, Société Technique Miniere v. Maschinenbau ulm, LEX nr 139635. alternatywny charakter przesłanki określonej w przepisie art. 101 ust. 1 TFUE (cel lub skutek), wyrażony za pomocą spójnika „lub”, prowadzi w pierwszej kolejności do konieczności zbadania samego celu porozumienia Wyrok TSUE z 26.11.2015 r., C-345/14, Maxima Latvija v. Konkurences Padome, LEX nr 1920985. . Zgodnie ze wskazówkami TSUE w przypadku ustalenia, że dane porozumienie ma antykonkurencyjny cel, nie ma potrzeby badania, jakie ma ono skutki dla konkurencji Wyrok TSUE z 20.01.2016 r., C-373/14, Toshiba Corporation v. Komisja, LEX nr 1958750. .

W takiej sytuacji można zatem pominąć badanie skutków, gdyż określone rodzaje kooperacji przedsiębiorców są szkodliwe dla konkurencji w stopniu wystarczającym do tego, aby uznać je za stanowiące ograniczenie konkurencji ze względu już na sam cel. Dopiero w sytuacji, gdy analiza porozumienia nie prowadzi do uznania go za szkodliwe ze względu na jego cel, należałoby zbadać jego skutki Dla zakazania stosowania porozumienia wymagane byłoby natomiast spełnienie przez takie porozumienie przesłanek, które wskazywałyby na faktyczne zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób Wyrok TSUE z 11.09.2014 r., C-67/13 P, Grou-pement des Cartes Bancaires v. Komisja, LEX nr 1503188. .

Jak słusznie zauważył rzecznik generalny TSUE Opinia rzecznika generalnego Bobek przedstawiona w dniu 5.09.2019 r., EUR-Lex – 62018CC0228. , według zasad logiki spójnik „lub” (o którym mowa w art. 101 ust. 1 TFUE) jest rozumiany jako wprowadzający alternatywę łączną. Zatem ograniczenie konkurencji może mieć miejsce wyłącznie ze względu na cel, wyłącznie ze względu na skutek lub ze względu na cel i na skutek.

Trybunał w uzasadnieniu wydanego w opisywanej sprawie orzeczenia odniósł się do swoich wybranych orzeczeń wydanych w innych sprawach, w których stwierdził w odniesieniu do jednego i tego samego zachowania, że zarówno jego celem, jak i skutkiem było ograniczenie konkurencji, jak np. w sprawie van Vlaamse Reisbureaus Wyrok TSUE z 1.10.1987 r., 311/85, ASBL Vereniging van Vlaamse Reisbureaus v. ASB Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, LEX nr 129527. , InnoLux Wyrok TSUE z 9.07.2015 r., C-231/14 P, InnoLux v. Komisja, EU:C:2015:451. oraz Erauw-Jacquery Wyrok TSUE z 27.09.1988 r., 27/87, Louis Erauw-Jacquery v. La Hesbignonne, ECLI:EU:C:1988:183. .

Odpowiadając zatem na pierwsze pytanie węgierskiego sądu, TSUE uznał, że nie ma przeszkód w stosowaniu podwójnej kwalifikacji. Trybunał wskazał, iż art. 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, by uznać, że jedno i to samo antykonkurencyjne zachowanie ma jednocześnie cel i skutek w postaci ograniczenia konkurencji w rozumieniu tego postanowienia.

Trybunał – co niezwykle istotne – podkreślił, że możliwość zakwalifikowania przez organ ochrony konkurencji lub właściwy sąd tego samego antykonkurencyjnego zachowania jako ograniczenia zarówno ze względu na cel, jak i ze względu na skutek nie uchyla obowiązku podmiotu badającego porozumienie poparcia takiej kwalifikacji niezbędnymi dowodami. Nadto organ lub sąd powinni wskazać, w jakim zakresie wspomniane dowody odnoszą się do jednego bądź do drugiego rodzaju ustalonego w taki sposób ograniczenia konkurencji.

Odpowiadając na pytanie drugie, Trybunał odniósł się do znanego orzeczenia Groupement des cartes ban-caires Wyrok TSUE z 11.09.2014 r., C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires v. Komisja, EU:C:2014:2204. . Podkreślił, że w celu weryfikacji porozumienia pod kątem ustalenia, czy dane porozumienie jest wystarczająco szkodliwe, tak aby uznać je za ograniczenie konkurencji ze względu na cel, należy skupić się na treści jego postanowień, na celach, do których osiągnięcia ono zmierza, a także na kontekście gospodarczym i prawnym, w jaki porozumienie to się wpisuje. Przy ocenie należy wziąć pod uwagę charakter towarów lub usług, których dotyczy, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i struktury badanego rynku lub rynków.

Trybunał, zgodnie ze wskazaniem rzecznika generalnego, w opinii zwrócił uwagę, że sprawa opłat interchange z uwagi na zróżnicowanie podmiotów biorących udział w porozumieniu jest złożona. „Takie porozumienie nie jest ani typowym poziomym porozumieniem cenowym, ani też niczym, co można by łatwo zakwalifikować jako pionowe porozumienie w sprawie narzucenia cen odsprzedaży. W porozumieniu MIF nie ustalono cen sprzedaży i zakupu dla klientów końcowych, lecz jedynie «ujednolicono» jeden z elementów struktury kosztów pewnych usług świadczonych wskutek użycia karty płatniczej jako środka wykorzystywanego do rozliczeń”.

Mimo że w porozumieniu wskazano konkretne stawki procentowe i kwoty, to w ocenie TSUE nie należy z góry wnioskować, że takie porozumienie powinno zostać uznane za ograniczające konkurencję ze względu na cel, jakim miałaby być neutralizacja elementu konkurencji między dwoma systemami płatności kartą. W ocenie TSUE jeśli porozumienie zmierzało do ustalenia równowagi między działalnością w zakresie wydawania kart i rozliczania w celu pokrycia kosztów związanych z używaniem kart w transakcjach płatniczych, przy jednoczesnej ochronie systemów przed niepożądanymi skutkami, które wynikałyby ze zbyt wysokiego poziomu opłat interchange, to sąd właściwy powinien przeprowadzić ocenę konkurencji, jaka istniałaby na tym rynku, gdyby nie było porozumienia. Dopiero wówczas może określić, że porozumienie miało charakter antykonkurencyjny.

W konsekwencji TSUE wskazał, że art. 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że porozumienie międzybankowe, które ustala na jedną i tę samą kwotę opłatę interchange należną przy transakcji płatności kartą bankom wydającym karty oferowane przez spółki świadczące usługi płatności kartą działające na danym rynku krajowym, nie może zostać zakwalifikowane jako porozumienie, którego „celem” jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w rozumieniu tego postanowienia, chyba że można uznać, iż porozumienie to ze względu na jego treść, cele i kontekst przedstawia wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji, żeby zostało tak zakwalifikowane, co powinien sprawdzić sąd odsyłający.

KONKLUZJE

Najistotniejszym ustaleniem TSUE jest przede wszystkim uznanie, że jedno i to samo działanie może być ocenione jako porozumienie ograniczające konkurencję zarówno by object, jak i by effect. W konsekwencji czego należy uznać, że organy, jak i sądy orzekające, w przypadku stwierdzenia, iż dane porozumienie ma elementy porozumienia antykonkurencyjnego ze względu na cel, nie powinny na tym poprzestać, tak jak wskazywałaby na to dotychczasowa praktyka orzecznicza. Po takim stwierdzeniu organ powinien badać również skutki antykonkurencyjnego porozumienia.

Co niezwykle istotne, należy pamiętać, że ustalenie ograniczenia konkurencji na dwa sposoby nie zwalnia organu ochrony konkurencji od przedłożenia dowodów oraz ich oceny w zakresie dotyczącym obu tych sposobów ograniczenia konkurencji. Następnie organ powinien jednoznacznie zakwalifikować dowody w ramach odpowiednich kategorii prawnych. Nie ma przeszkód, aby organ przedstawił ten sam dowód na ograniczenie konkurencji ze względu na cel, jak i ze względu na skutek.

Orzeczenie to jest niezwykle istotne, gdyż w wielu sprawach zarówno krajowe organy ochrony konkurencji, jak i Komisja swoje decyzje opierały na obydwu podstawach bez prowadzenia analiz w zakresie skutków, gdyż taka analiza zazwyczaj wymaga większego zaangażowania organu (zarówno czasowego, jak i zasobów ludzkich). Organ w ten sposób ograniczał możliwość dokonania przez sąd odmiennej oceny, co mogłoby mieć przełożenie na nałożoną karę.

Podkreślić należy, że po analizie celu, jak i skutków organ może ustalić, czy spełnione zostały przesłanki wyłączenia porozumienia na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE.

Orzeczenie TSUE w zakresie odnoszącym się do sposobu oceny porozumień antykonkurencyjnych ze względu na cel stanowi rozwinięcie podejścia zaprezentowanego w orzeczeniu Groupement des cartes ban-caires. Najnowsze orzeczenie stanowi skondensowaną informację, w jaki sposób organy ochrony konkurencji, jak i sądy właściwe powinny podchodzić do badania porozumień między przedsiębiorstwami.

Trybunał przypomina, że ustalenie antykonkurencyjności porozumienia jest procedurą złożoną. Z całości należy wnioskować, że opowiedział się również za ekonomicznym podejściem do badania porozumień pomiędzy przedsiębiorstwami.

Trybunał wskazuje, że należy przeanalizować postanowienia porozumienia, aby ustalić cel, do którego realizacji ono zmierza. Analiza ta powinna być dokonywana również w oparciu o rodzaj towarów i usług, które są dostarczane, albowiem specyfika rynku wpływa na ocenę celów zawartego porozumienia.

Przy ocenie nie należy również zapominać o badaniu kontekstu czasowo-gospodarczego. Na podstawie bogatego orzecznictwa TSUE przytoczył również, że należy zbadać rzeczywistą konkurencję, jaka miałaby miejsce, gdyby porozumienia tego nie było, w celu dokonania oceny wpływu tego porozumienia na parametry konkurencji, takie jak w szczególności cena, ilość i jakość towarów lub usług Wyrok z 11.09.2014 r., C-382/12 P, MasterCard v. Komisja, EU:C:2014:2201. .

Trybunał dostrzegł również niezwykle istotną rzecz, a mianowicie to, że porozumienie między przedsiębiorstwami może być samo w sobie źródłem konkurencji. W omawianej sprawie ujednolicenie opłat inter-change mogło być źródłem konkurencji w odniesieniu do innych cech, warunków transakcji i cen tych produktów z uwagi na bardzo zbliżony charakter usług Visa i MasterCard.

Ocena zawartego porozumienia została zatem pozostawiona węgierskiemu sądowi. Na sam koniec warto zaznaczyć, że sprawa porozumień Visa i MasterCard jako taka jest odrębnym tematem do analizy z uwagi na jej złożony charakter. Należy na zakończenie przypomnieć, że dyskusja na temat charakteru opłat interchange była przedmiotem licznych rozważań do roku 2015, tj. do momentu, gdy ustawodawca europejski Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2015/751 z 29.04.2015 r. w sprawie opłat interchange w odniesieniu do transakcji płatniczych realizowanych w oparciu o kartę (Dz.Urz. UE L nr 123). i polski Ustawa z 19.08.2011 r. o usługach płatniczych (Dz.U. z 2019 r. poz. 659). obniżyli opłaty interchange do poziomu 0,2% i 0,3% wartości brutto transakcji handlowej. Analogiczna sprawa toczy się od 2006 roku również przed polskim sądem z uwagi na uznawanie przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów porozumienia Visa i MasterCard za ograniczające konkurencję na rynku właściwym, w chwili obecnej sprawa nie jest prawomocna.