N iniejszy artykuł obszernie omawia zasady i granice odpowiedzialności wykroczeniowej z art. 65 Kodeksu wykroczeń w kontekście prawa do obrony i wyinterpretowywanej z niego wolności od samooskarżania. Perspektywa czysto dogmatyczna, z analizą regulacji prawnych dotyczących przesłanek legitymowania i znamion czynu zabronionego z art. 65 k.w., uzupełniona jest o porównanie wymaganych rygorów dowodowych czynności procesowych w zależności od głębokości ich ingerencji w prawa i wolności obywatelskie. Najważniejszym kontekstem analizy jest stanowisko Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych w sprawie Hiibel przeciwko Sixth District Court of Nevada, w którym problem odpowiedzialności karnej za odmowę wylegitymowania się przez obywatela był przedmiotem sporu i dogłębnej analizy również z perspektywy wzorców konstytucyjnych, w tym prawa do obrony. Lektura uzasadnienia wspomnianego orzeczenia, pierwotnie źródła zainteresowania Autora tematem stanowi główne pole odniesienia dla dalszych rozważań. Szersze, prawnoporównawcze spojrzenie na relację obywatel–państwo umożliwia bardziej trafną ocenę obowiązujących regulacji i sformułowanie postulatów de lege ferenda.

Czynność legitymowania obywatela to jedna z czynności najczęściej wykonywanych przez szeroko pojęte organy władzy publicznej. Równocześnie, jak zostanie wykazane w dalszej części opracowania, jest to czynność nieobojętna z perspektywy praw obywateli i ich wolności konstytucyjnych, i tym samym podatna na nadużycia. W całej Europie i Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej możemy zaobserwować zwiększającą się liczbę wykonywanych tego typu czynności i jednocześnie coraz większy niepokój lub nawet sprzeciw obywateli związany z możliwą nadmierną kontrolą państwa i zbyt daleko idącą ingerencją w ich prywatność. Ustawodawca powinien tę perspektywę uwzględniać na etapie stanowienia prawa, wskazując precyzyjnie przesłanki i warunki wykonania czynności legitymowania. Na etapie stosowania prawa problem ten jest jeszcze bardziej skomplikowany przy założeniu zawsze wertykalnej relacji państwo–obywatel. Należy również zauważyć, że odmowa legitymowania przez obywatela jest sankcjonowana odpowiedzialnością wykroczeniową w trybie art. 65 Kodeksu wykroczeń Ustawa z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2021 r. nr 281), dalej k.w. , co wskazuje na istnienie obowiązku obywatelskiego poddania się legitymowaniu pod rygorem użycia przymusu państwowego Zob. jednak P. Mroczkowski, Kilka problemów materialnego prawa wykroczeń, „Iustitia” 2015/4, Legalis/el., który wskazuje, że w jego ocenie ustawowe nadanie kompetencji organom do legitymowania obywateli nie nakłada wyraźnego obowiązku wylegitymowania się przez obywatela. Wydaje się jednak, że jeden przepis prawny może zawierać złożoną normę prawną – nadając uprawnienie organowi (norma kompetencyjna) i nakładając równocześnie obowiązek na obywatela. . Czynność ta zatem, co najmniej w niektórych przypadkach, musi być analizowana normatywnie z perspektywy prawa do obrony. Celem niniejszego artykułu jest szersze omówienie zasygnalizowanych zagadnień. Uczynione to zostanie nie tylko z perspektywy czysto dogmatycznej, poprzez omówienie regulacji prawnych dotyczących przesłanek legitymowania i znamion czynu zabronionego z art. 65 k.w., ale również poprzez porównanie wymaganych rygorów dowodowych czynności procesowych w zależności od głębokości ich ingerencji w prawa i wolności obywatelskie. Wreszcie najważniejszym kontekstem analizy będzie stanowisko Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych w sprawie Hiibel v. Sixth District Court of Nevada Orzeczenie Sądu Najwyższego USA w sprawie Hiibel v. Sixth District Court of Nevada, 542 U.S. 177 (2004), wszystkie cytowane orzeczenia Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych dostępne na stronie www.oyez.org. , w którym problem odpowiedzialności karnej za odmowę legitymowania przez obywatela był przedmiotem sporu i dogłębnej analizy również z perspektywy wzorców konstytucyjnych, w tym prawa do obrony. Lektura uzasadnienia wspomnianego orzeczenia była źródłem zainteresowania tematem i tym samym będzie głównym polem odniesienia dla dalszych rozważań. Szersze, prawnoporównawcze spojrzenie na relację obywatel–państwo pozwoli na bardziej trafną ocenę obowiązujących regulacji i sformułowanie postulatów de lege ferenda.

Czynności legitymowania

Najbardziej reprezentatywnym organem uprawnionym do legitymowania obywateli jest Policja. Uprawnienia takie nadaje jej ustawa o Policji Ustawa z 6.04.1990 r. o Policji (Dz.U. z 2020 r. poz. 360). , w której w art. 15 ust. 1 pkt 1 wskazano wprost, że Policja ma prawo m.in. do legitymowania osób w celu ustalenia ich tożsamości. Przepis w formie odesłania zawiera również przesłanki legitymowania, które zrekonstruować można, sięgając do art. 14 wspomnianej ustawy. Legitymowanie jest zatem dopuszczalne w czasie wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych, dochodzeniowo-śledczych i administracyjno-porządkowych. Czynności te muszą być jednak zawsze podejmowane w celu:

1. rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw, przestępstw skarbowych i wykroczeń;
2. poszukiwania osób ukrywających się przed organami ścigania lub wymiaru sprawiedliwości, zwanych dalej „osobami poszukiwanymi”;
3. poszukiwania osób, które na skutek wystąpienia zdarzenia uniemożliwiającego ustalenie miejsca ich pobytu należy odnaleźć w celu zapewnienia ochrony ich życia, zdrowia lub wolności, zwanych dalej „osobami zaginionymi”.

W konsekwencji legitymowanie osoby jest dopuszczalne, jeśli podejmowane jest przez uprawnionego funkcjonariusza Policji podczas wykonywania wskazanych w ustawie czynności i tylko wtedy, gdy czynności te podejmowane są podczas realizacji celów wymienionych w powołanym przepisie. Przesłanki legitymowania są określone przez ustawodawcę dosyć szeroko i elastycznie przy uwzględnieniu zadań i potrzeb Policji. Sposób przeprowadzenia czynności legitymowania reguluje obecnie rozporządzenie Rady Ministrów z 4.02.2020 r. w sprawie postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjantów Rozporządzenie Rady Ministrów z 4.02.2020 r. w sprawie postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjantów (Dz.U. z 2020 r. poz. 192). .

Na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy o Policji osobie legitymowanej przysługuje zażalenie do właściwego miejscowo prokuratora. Należy zwrócić jednak uwagę, że zażalenie przysługuje jedynie na sposób przeprowadzenia czynności, a nie na zasadność czy legalność samego legitymowania. Kwestia ta będzie przedmiotem dalszych uwag.

Istotnym zastrzeżeniem wpływającym na sposób interpretacji przesłanek faktycznych i prawnych legitymowania jest konieczność uwzględnienia charakteru tej czynności i jej znaczącej ingerencji w prawo do prywatności obywatela (art. 47 Konstytucji RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). ). Czynność legitymowania dostarcza organom władzy publicznej nie tylko podstawowych danych o obywatelu (imię i nazwisko), ale również informacji towarzyszących, takich jak: gdzie przebywa, kiedy przybywa, z kim, w jakim celu, co robi itp. Te dane mogą być gromadzone, analizowane i często wykorzystane przeciwko obywatelowi. Niewykluczone, że pojedyncze dane, zebrane choćby w sposób w pełni zgodny z celami, mogą zostać wykorzystane jako metadane do ustalenia rozbudowanego profilu danego obywatela i tym samym poznania jego zwyczajów, zainteresowań, grona znajomych, poglądów itp. Podobnie D.J. Steinbock, National Identity Cards: Fourth and Fifth Amendment Issues, „Florida Law Review” 2004/56, s. 700, https://ssrn.com/abstract=586565 (dostęp: 2.06.2021 r.). Już powyższe przesądza o ogromnym zagrożeniu związanym z nadużywaniem tej instytucji. Przypomnieć również należy w tym kontekście, że każdy obywatel ma prawo, co do zasady, pozostać anonimowy, a ujawnienie informacji dotyczących jego osoby może nastąpić tylko na podstawie ustawy i tylko wtedy, gdy jest to niezbędne w demokratycznym państwie prawnym (art. 51 Konstytucji RP). Nie ma wątpliwości, że praca Policji wymaga pozyskiwania informacji m.in. dotyczących. tożsamości osoby i tym samym analizowana regulacja ustawy o Policji spełnia z tej perspektywy standard konstytucyjny i konwencyjny Zob. również decyzja z 9.08.1992 r. w sprawie Reytjens v. Belgium, dostępna w bazie na stronie www.hudoc.echr.coe.int – obywatel odmówił legitymowania przy rutynowej kontroli drogowej i został zatrzymany w celu ustalenia tożsamości. W decyzji stwierdzono m.in. legalność zatrzymania i brak naruszenia prawa do prywatności. Por. jednak wyrok ETPCz z 25.08.2003 r. w sprawie Vasilieva v. Denmark, 52792/99 (wszystkie cytowane orzeczenia ETPCz dostępne w bazie na stronie www.hudoc.echr.coe.int), w którym osoba podejrzewana o jazdę autobusem bez ważnego biletu odmówiła legitymowania wezwanej Policji i została na skutek tego zatrzymana. . Konflikt wartości w tym przypadku musi być rozstrzygany na korzyść uprawnień organów władzy publicznej przy zastrzeżeniu minimalizacji tych środków i proporcjonalnego ich stosowania. Zatem zarówno sposób wykładni odpowiednich przepisów prawa, jak i w szczególności praktyka ich stosowania powinny uwzględniać tło konstytucyjne. Legitymowanie obywatela powinno być zawsze starannie uzasadnionym wyjątkiem, a same uzyskane informacje wykorzystane tylko zgodnie z celem podjętej czynności. Polem do nadużyć nie jest jednak tylko sam fakt gromadzenia danych, ale również stosowanie legitymowania w innym niż zamierzonym przez ustawodawcę celu bądź nieprawidłowy sposób legitymowania. W zakresie pierwszych nieprawidłowości można wskazać, że legitymowanie może służyć faktycznie władzy publicznej do np. wywołania efektu strachu i zagrożenia u obywateli – tzw. efektu mrożącego – zniechęcającego ich do korzystania z praw konstytucyjnych, np. do strajku, zgromadzeń Zob. diagnozując podobne zagrożenia Ł. Szymański (w:) Prawa człowieka i ludzkie bezpieczeństwo. Osiągnięcia i wyzwania. W 70. rocznicę ogłoszenia Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, red. D. Bieńkowska, R. Kozłowski, Warszawa 2019, Legalis/el., § 2, rozdział IX. Naruszanie praw obywateli w Polsce pod pretekstem ochrony bezpieczeństwa. . Może uniemożliwiać odbycie legalnej demonstracji lub kontrmanifestacji, może stać w sprzeczności z wolnością słowa Ł. Szymański (w:) Prawa człowieka i ludzkie…, § 3. czy wolnością religijną. W zakresie sposobu przeprowadzenia legitymowania przykłady nadużyć również można mnożyć, ale najważniejsze z nich to możliwość naruszenia nawet wolności osobistej poprzez długotrwałe przeprowadzenie legitymowania bądź podjęcie legitymowania wielu osób, które muszą pozostać do dyspozycji Policji i nie mogą się oddalić pod rygorem zatrzymania lub odpowiedzialności wykroczeniowej. W tym zakresie zwrócić uwagę należy na stanowisko judykatury Zob. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 5.07.2012 r. (II AKa 242/12), LEX nr 1220215; czy wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6.06.2012 r. (II AKa 134/12), LEX nr 1220204. , wskazujące, że krótkotrwałe pozbawienie swobody osoby niełączące się z rzeczywistym pozbawieniem wolności, np. na potrzeby legitymowania, nie jest zatrzymaniem w rozumieniu odpowiednich przepisów pozwalających na sądową kontrolę tej czynności bądź ewentualne dochodzenie odszkodowania Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 5.07.2012 r. (II AKa 242/12), LEX nr 1220215. Stanowisko to budzi jednak wątpliwości w niektórych przypadkach, zwłaszcza przy uwzględnieniu linii orzeczniczej ETPCz – zob. szerzej W. Jasiński, Granice ingerencji w prawo do wolności, prawo do prywatności oraz prawo do nieobciążania się w postępowaniu karnym: standardy europejskie (w:) Model dopuszczalnej ingerencji w prawa wolności jednostki w procesie karnym. The Model of Acceptable Interference with the Rights and Freedoms of an Individual in the Criminal Process, red. J. Skorupka, Warszawa 2019, Legalis/el. w trybie Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 534), dalej k.p.k. . Powyższe uwypukla natomiast wagę czynności legitymowania i równocześnie często brak skutecznych środków ochrony prawnej pozostających w dyspozycji obywatela w sytuacji jej nadużycia.

W kontekście powyższych uwag należy zauważyć, że określenie przesłanek legitymowania i praktyka stosowania tej instytucji współkreują i współdefiniują relację obywatel–państwo poprzez określenie możliwości i głębokości ingerencji państwa w szeroko pojmowaną prywatność obywateli. Ocena tych przesłanek i praktyki jest dobrym miernikiem kontroli władzy nad obywatelami i  a contrario wolności obywateli. Choć zatem obowiązek legitymowania jest powszechnie akceptowany, to nie można tracić z pola widzenia ewentualnie prima facie niedostrzegalnie przesuwającej się granicy i zmiany proporcji pomiędzy kompetencjami władzy a wolnością i prawami obywatelskimi. Dla spojrzenia na ten problem z innej perspektywy w dalszej części opracowania sięgnięto do wzorów kraju stanowiącego symbol wolności obywatelskich, tj. Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej. To tam właśnie od lat wskazuje się, że „ustaw nie należy analizować z perspektywy korzyści, jakie niosą w przypadku ich prawidłowego stosowania, ale z perspektywy nieprawości, które mogą czynić i szkody, jaką mogą spowodować w przypadku ich nadużycia” Cytat Lyndona Johnsona – prezydenta Stanów Zjednoczonych w latach 1963–1969. .

Hiibel v. Sixth District Court of Nevada

Larry Hiibel został aresztowany i skazany w stanie Nevada za odmowę legitymowania wobec funkcjonariusza Policji, który wykonywał czynności w związku z przestępstwem napaści (assault). Skazany kwestionował orzeczenie sądu, powołując się na piątą poprawkę do Konstytucji Stanów Zjednoczonych i wskazując, że odmawiając legitymowania, korzystał ze swojego konstytucyjnego prawa do wolności od samooskarżania. Dodatkowo uznał, że zostało naruszone jego prawo do prywatności chronione czwartą poprawką do Konstytucji USA. Sądy niższych instancji nie uwzględniły jego zarzutów, a sprawa trafiła przed Sąd Najwyższy.

W orzeczeniu z 21.06.2004 r. Sąd Najwyższy minimalną większością głosów, 5:4, zdecydował, że argumenty skazanego nie zasługują na uwzględnienie. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że legitymowanie było oparte na uzasadnionym podejrzeniu (reasonable suspicion) w związku z popełnieniem przestępstwa napaści i tylko w niewielkim i niezbędnym zakresie ingerowało w prywatność skazanego. W zakresie prawa do obrony sąd wskazał, że skazany nigdy nie wykazał, że podanie jego danych osobowych spowoduje skierowanie postępowania karnego przeciwko niemu lub dostarczy organom ścigania dowodów przeciwko niemu.

Sprawa miała charakter sporny, o czym świadczy tylko jeden głos przeważający za decyzją większości. Opublikowano dwa zdania odrębne – sędziego Johna Paula Stevensa i sędziego Stephena Breyera. W pierwszym votum seperatum sędzia uznał, że prawo do obrony przysługuje w każdej sytuacji zainteresowania organów ścigania konkretną osobą. Innymi słowy, uznano, że choć niewątpliwie Policja ma prawo do pytania obywatela o okoliczności jego obecności w danym miejscu – jego związki z konkretnym przestępstwem, w tym także jego dane osobowe – to jednak obywatel nigdy nie może być zmuszony do odpowiedzi na te pytania, czy to poprzez stosowanie środków przymusu, czy grożącą mu odpowiedzialność karną. Podkreślono, że taka odmowa współpracy z Policją może stanowić podstawę do dalszej obserwacji i podejrzeń ze strony organów ścigania, ale sama w sobie nigdy nie może stanowić podstawy odpowiedzialności karnej. Sędzia Stevens uznał, że rozpytanie obywatela m.in. o jego dane osobowe może stanowić obciążający dowód w sprawie (ma charakter tzw. testimonial) i tym samym objęte jest ochroną piątej poprawki – wolności od samooskarżania. Po to przecież przepisy stanowe nadają Policji uprawnienia do legitymowania Są to tzw. stop and identity statutes – obowiązują w bardzo wielu stanach USA. Zob. zestawienie stanów i regulacji https://www.ilrc.org/sites/default/files/resources/stop_identify_statutes_in_us-lg-20180201v3.pdf (dostęp: 2.06.2021 r.). , aby mogła ona zbierać informacje na potrzeby ewentualnego procesu karnego. Nawet jeśli same dane osobowe nie są obciążające, to analizowane łącznie z innymi dowodami mogą wspierać bądź nawet decydować o możliwości skazania danej osoby. Konkludując, w zdaniu odrębnym stwierdzono, że podsądny miał prawo do milczenia, gdy funkcjonariusz Policji w toku czynności wykrywczych wypytywał go o dane osobowe.

Zdanie odrębne sędziego Stephena Breyera, do którego dołączyli również dwaj inni sędziowie, zawierało nieco inną argumentację. Opierało się głównie na doktrynie stare decisis i stwierdzeniu, że wiele cytowanych orzeczeń sądów nadawało obywatelowi szeroką ochronę wynikającą z piątej poprawki. Uznano, z powołaniem się na liczne precedensy, że przedmiotowa sprawa niczym istotnym nie różni od tych wcześniej rozstrzygniętych na korzyść obywatela.

Orzeczenie w sprawie Hiibel spotkało się z licznymi krytycznymi ocenami. Zarzucano mu m.in. niejednoznaczność, w tym sensie, że sąd z części motywacyjnej uniknął odpowiedzi na pytanie, czy oświadczenia przy legitymowaniu mają charakter dowodu w ewentualnej sprawie karnej. Nie wskazał, kiedy piąta poprawka w podobnych sytuacjach mogłaby mieć zastosowanie, w jaki sposób i w jakich warunkach. Najpoważniejszym zarzutem, relewantnym również z perspektywy przedmiotowego opracowania, było wskazanie na przesunięcie jeszcze bardziej na korzyść państwa granicy możliwej ingerencji w swobody obywatelskie. Wiele głosów wręcz wskazuje, że z czasem na skutek kolejnych orzeczeń Sądu Najwyższego dochodzi do stopniowej degradacji najistotniejszych wolności obywatelskich. Jedną z tych wolności miała być wolność od samooskarżania bardzo szeroko zakreślona w orzeczeniu Miranda v. Arizona Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). . Kolejne orzeczenia Sądu Najwyższego proklamują wyjątki od tej wolności, co w ogóle podaje w wątpliwość jej obowiązywanie jako zasady Wskazuje się na triumwirat orzeczeń, tj. Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968), Hiibel v. Sixth Judicial District Court of Nevada, 542 U.S. 177 (2004), Utah v. Strieff, 579 U.S., 136 S. Ct. 2056 (2016) – szerzej C. Parr, The Triumvirate’s Stranglehold on Our Constitutional Rights: The Loophole within Hiibel v. Sixth Judicial Dist. Court, Terry v. Ohio, and Utah v. Strieff that Shields Police Misconduct, https://ssrn.com/abstract=3186754 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3186754 (dostęp: 2.06.2021 r.). . Symptomatyczne w kontekście tez niniejszego artykułu jest to, że w Europie, w tym Polsce, czynność legitymowania traktowana jest jako rutynowa, konieczna i nieistotna z perspektywy prawa do obrony. Jako taka nie jest kwestionowana, a próby rozszerzania kompetencji państwa czy wadliwa praktyka nie budzą powszechnego społecznego sprzeciwu, podczas gdy w Stanach Zjednoczonych próba nieznacznego ograniczenia szeroko ujętych wolności, choćby do standardów europejskich, przez wielu traktowana jest z dużym niepokojem i sprzeciwem Zob. m.in. A.H. Loewy, Are We Moving Towards Requiring Citizens to Carry Identification Cards and Would this Be a Good Thing?, „UNC Legal Studies Research Paper” 2006/887422,https://ssrn.com/abstract=887422 (dostęp: 2.06.2021 r.). . Innymi słowy, nieznaczne ograniczenie i tak szerokich wolności w USA budzi wątpliwości, a w Europie dalsze ograniczenia, i to już istotnie zawężonych, wolności nie spotykają się ze zdecydowaną reakcją społeczną. Z pewnością ze sporą przesadą, ale dla celów retorycznych, wskazuje się m.in., że system kontroli tożsamości stosowany był przez najgorsze reżimy totalitarne. Diagnozuje się daleko idące zagrożenia, m.in. że każde ludzkie zachowanie będzie kontrolowane przez państwo, że jakiekolwiek przejawy sprzeciwu czy nonkonformizmu będą uciszane do stopnia przewidywanego tylko przez dystopijnych pisarzy D. J. Steinbock, National Identity Cards…, s. 709. . Nie podzielając de lege lata aż tak dalekich obaw, należy przyznać, że zmuszają one do refleksji nad kształtem obowiązujących regulacji i praktyką stosowania prawa.

Artykuł 65 Kodeksu wykroczeń

Z perspektywy przedmiotowego opracowania konieczne jest bliższe spojrzenie na regulację art. 65 k.w. Przepis ten obejmuje dwa typy czynów zabronionych:

1. w § 1 umyślne wprowadzenie w błąd organu państwowego lub instytucji upoważnionych do legitymowania co do tożsamości własnej lub innej osoby;
2. w § 2 nieudzielenie, wbrew obowiązkowi, organowi państwowemu lub instytucji upoważnionej z mocy ustawy do legitymowania wiadomości lub dokumentów co do okoliczności wymienionych w § 1.

W istocie wskazane wykroczenie penalizuje niewywiązanie się sprawcy z obowiązku legitymowania czy to poprzez zupełną odmowę realizacji obowiązku, czy poprzez jego nieprawidłowe spełnienie, np. podanie fałszywych danych. Celem jego wprowadzenia było przymuszenie obywateli do wykonywania tego obowiązku. Pomijając szczegółowe rozważania dotyczące znamion czynu zabronionego, zasadne wydaje się bliższe omówienie jednego dodatkowego zagadnienia. Istotna jest bowiem odpowiedź na pytanie, czy istnieją sytuacje faktyczne uprawniające obywatela do odmowy legitymowania, a nieskutkujące jego odpowiedzialnością wykroczeniową. Wskazuje się, że pierwszą z takich sytuacji może być podjęcie czynności legitymowania przez niewłaściwy organ bądź przez organ właściwy, ale bez podstaw prawnych i faktycznych. Jeżeli dany organ lub instytucja nie są uprawnione do legitymowania (pozyskiwania danych o obywatelu) w ogóle lub w zakresie, w jakim podejmowane jest legitymowanie, oczywiste jest, że obywatel nie ma obowiązku udzielenia żądanych informacji Zob. podawany w literaturze przykład legitymowania złodzieja sklepowego przez strażnika łowieckiego – W. Jankowski (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. T. Grzegorczyk, Warszawa 2013, LEX/el., komentarz do art. 65 k.w., teza 4. . Jeśli natomiast organ jest uprawniony do legitymowania, pojawia się problem, czy obywatel może samodzielnie kwestionować bądź oceniać istnienie przesłanek legitymowania. Stanowi to bowiem zagrożenie dla funkcjonowania organów państwowych, zwłaszcza że obywatel nie zawsze dysponuje pełną wiedzą pozwalającą na taką ocenę, a jego subiektywne przekonanie o braku podstaw legitymowania bardzo często będzie bezzasadne. Należy uznać, że odmowa wykonania obowiązku legitymowania będzie dopuszczalna jedynie w rażących i oczywistych przypadkach bezzasadności jej wykonania, choćby bez powołania się na podstawy prawne i faktyczne. Należy w tym kontekście uznać, że oskarżyciel publiczny w sprawie o wykroczenie z art. 65 k.w. zgodnie z ciężarem dowodu ma wykazać nie tylko fakt niezrealizowania obowiązku przez obywatela, ale również pełną legalność i zasadność podjęcia czynności samego legitymowania. Jeśli wspomnianej okoliczności nie uda się wykazać, obwiniony nie powinien ponosić odpowiedzialności wykroczeniowej, i to nie ze względu na okoliczności wyłączające odpowiedzialność wykroczeniową a posteriori, ale pierwotną legalność jego działania lub zaniechania. Uwzględniając wzorce konstytucyjne, należy dodatkowo uznać za przekonujące stanowisko, że niewykonanie obowiązku legitymowania przez obywatela w sytuacji, gdy jego dane osobowe są znane podejmującemu czynność, są powszechnie znane lub łatwo dostępne organom, choćby w bazach danych – brak realizacji obowiązku przez obywatela również nie powinien być penalizowany. Zaniechanie obywatela w żaden sposób nie dezorganizuje pracy organów władzy publicznej, a samą dopuszczalność legitymowania w tych sytuacjach można uznać za wątpliwą Por. również § 6 cytowanego już rozporządzenia Rady Ministrów z 4.02.2020 r. w sprawie postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjantów (Dz.U. z 2020 r. poz. 192), zgodnie z którym w przypadku, gdy osoba legitymowana jest znana osobiście policjantowi, ustalenie jej tożsamości nie wymaga legitymowania. . Oczywiście zdawać sobie należy sprawę, że takie sytuacje będą wyjątkiem, a kwestia ta ze względu na formalny charakter czynu zabronionego może wydawać się dyskusyjna. Stanowisko to w mojej ocenie bardziej oddaje charakter instytucji legitymowania, która jest swoistą bazą dla typizacji czynu wykroczeniowego i która zgodnie z wcześniejszymi uwagami musi być podejmowania tylko w razie rzeczywistej potrzeby organów państwowych. Jeszcze raz należy przypomnieć, że zgodnie z art. 51 ust. 2 Konstytucji pozyskiwanie danych od obywateli może następować tylko, gdy jest to niezbędne w demokratycznym państwie prawnym, a nie wtedy, gdy jest to wygodne lub przydatne. Drugim zagadnieniem, które niejako zostało wywołane omówieniem orzeczenia Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych w sprawie Hiibel, jest kwestia przysługiwania obywatelowi prawa do obrony rozumianego jako prawo do odmowy legitymowania łączonego z prawem do milczenia i wolności od samooskarżania. Kwestia ta będzie przedmiotem dalszych rozważań.

Prawo do obrony

Prawo do obrony zarówno w sensie materialnym, jak i formalnym jest podstawową konstytucyjną gwarancją prawa karnego wskazaną w art. 42 ust. 2 ustawy zasadniczej. Obejmuje ono z pewnością wolność osoby podejrzanej, podejrzanego lub oskarżonego od samooskarżania, w tym prawo do odmowy składania wyjaśnień Co do ratio legis regulacji zob. m.in. P. Hofmański (w:) Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, t. 1, Komentarz do art. 1–18, red. L. Garlicki, Warszawa 2010, Legalis/el., komentarz do art. 6, teza 293. . Zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego Tak również ETPCz m.in. w wyroku z 21.03.2001 r. Heaney and McGuinness v. Ireland, nr 34720/97, § 47. , i to zarówno w sensie przedmiotowym i podmiotowym, jak i temporalnym.

Po pierwsze, są sytuacje, gdy osoba podejrzana, podejrzany lub oskarżony ma obowiązek „udostępnienia” dowodów w sprawie, w tym dowodów na jego niekorzyść. Precyzyjniej, podejrzany ma prawo do biernego zachowania, a w szczególnych sytuacjach można zmusić podejrzanego za pomocą środków przymusu bezpośredniego do biernego zachowania się, umożliwiającego ujawnienie cech jego ciała. Taką możliwość przewiduje m.in. wprost art. 74 § 2–4 k.p.k. Zauważyć należy jednak, że dowody wskazane w powołanym przepisie to dowody istniejące niezależnie od woli oskarżonego i zawsze dostępne dla organów procesowych. Oskarżony zatem, poddając się obowiązkom wskazanym w art. 74 § 2–4 k.p.k., nie ujawnia przed organem procesowym nowych, nieznanych dowodów, lecz niejako udostępnia dowody, których żąda uprawniony organ. Dowody te nawet bez współpracy oskarżonego mogą być przymusowo od niego odebrane.

Po drugie, należy zauważyć, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 42 ust. 2 Konstytucji omawiane prawo do obrony jest ograniczane temporalnie do czasu trwania postępowania karnego. Wspomniany przepis statuuje bowiem prawo obrony dla każdego, przeciw komu prowadzone jest postępowanie karne, i to niezależnie od jego stadium. Można wnioskować zatem, że warunkiem aktualizacji prawa do obrony jest, po pierwsze, zainicjowanie postępowania karnego, choćby w formie postępowania przygotowawczego, a po drugie, aby to postępowanie skierowane było przeciwko konkretnej osobie. Typowo zatem momentem inicjującym prawo do obrony będzie ogłoszenie postanowienia o przedstawieniu zarzutów (art. 313 § 1 k.p.k.) Por. szerzej A. Bojańczyk, Prawo od obrony i jego zakres przedmiotowy. Prawo do obrony a prawo do gromadzenia dowodów. Zakres czasowy prawa do obrony. Prawo do obrony jako punkt odniesienia dla regulacji zagadnienia gromadzenia dowodów przez osoby prywatne (w:) A. Bojańczyk, Dowód prywatny w postępowaniu karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Warszawa 2011, LEX/el., rozdział 5.4.4.3.4.2.2. Zob. również propozycje zmiany praktyki zgodnie z koncepcją „faktycznie podejrzanego” – D. Zając, Ujęcie na gorącym uczynku oraz przyznanie się do winy a doktrynalna koncepcja „faktycznie podejrzanego”, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2013/3, s. 83–92; J. Skorupka, Granice ingerencji w wolność osobistą jednostki i prawo do nieobciążania się w postępowaniu karnym (w:) Model dopuszczalnej ingerencji w prawa wolności jednostki w procesie karnym. The Model of Acceptable Interference with the Rights and Freedoms of an Individual in the Criminal Process, red. J. Skorupka, Warszawa 2019, Legalis/el., pkt 2.5. . Podobnie prawo do obrony formułuje w art. 6 EKPC Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284 ze zm.) – dalej EKPC. .

Po trzecie, wątpliwości budzi zakres przedmiotowy tego prawa, tj. czy obejmuje ono tylko prawo do milczenia, czy również prawo do kłamstwa J. Czabański, M. Warchoł, Prawo do milczenia czy prawo do kłamstwa, „Prokuratura i Prawo” 2007/12, s. 37–43. . Wreszcie sygnalizuje się, że prawo do obrony może być ograniczane również choćby ze względu na jego nadużycie, dla celów przyspieszenia postępowania, jak i w pewnych sytuacjach powinno być podporządkowane realizacji innych celów postępowania J. Czabański, M. Warchoł, Prawo do milczenia…, s. 35. .

Zasada nemo se ipsum accusare tenetur nie zawsze wysłowiona jest wprost w regulacjach prawnych, jak np. w art. 14 ust. 3 lit. g Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku 19.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. nr 38 poz. 167). czy art. 7 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2016/342 z 9.03.2016 r. w sprawie wzmocnienia niektórych aspektów domniemania niewinności i prawa do obecności na rozprawie w postępowaniu karnym Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2016/342 z 9.03.2016 r. w sprawie wzmocnienia niektórych aspektów domniemania niewinności i prawa do obecności na rozprawie w postępowaniu karnym (Dz.Urz. UE L 65/1). , ale może być i często jest wyinterpretowywana (tzw. implied right) z zasady rzetelnego procesu (fair trial) Zob. przede wszystkim art. 6 EKPC oraz m.in. Guide on article 6 of the European Convention on Human Right, Right to a fair trial (criminal limb), teza 184, https://www.echr.coe.int/ (dostęp: 7.05.2021 r.) oraz np. uzasadnienie wyroku TK z 5.03.2003 r. (K 7/01), gdzie zwrócono uwagę na źródło tej zasady w art. 2 Konstytucji. , due process lub prawa do obrony Zob. K. Kowalik-Bańczyk, M. Szwarc (w:) Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, red. A. Wróbel, Warszawa 2020, komentarz do art. 48, Legalis/el., teza 30 i podane tam orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. .

Zasadnie wskazuje się jednak, że zarówno przepisy konstytucyjne, jak i konwencyjne muszą być rozumiane w sposób autonomiczny Zob. m.in. wyrok TK z 8.07.2003 r. (P 10/02), OTK-A 2003/6, poz. 62; wyrok TK z 12.04.2011 r. (P 90/08), OTK-A 2011/3, poz. 21; wyrok ETPCz z 26.03.1982 r. Adolf v. Austria, nr skargi 8269/78, § 30; L. Garlicki, P. Hofmański, A. Wróbel (w:) Konwencja o ochronie…, red. L. Garlicki komentarz do art. 6, teza 69. . W celu zrekonstruowania znaczenia i zakresu pojęć nie można zatem bezrefleksyjnie sięgać do aktów ustawowych, tj. aktów niższego rzędu. Uznając taki sposób wykładni za prawidłowy, należy przyjąć, że w rozumieniu konstytucyjnym i konwencyjnym prawo do obrony przysługuje nie tylko osobie formalnie podejrzanej w rozumieniu Kodeksu postępowania karnego, ale również osobie, wobec której podejmowane są czynności wskazujące jednoznacznie na zainteresowanie organów ścigania jej udziałem w konkretnym zdarzeniu stanowiącym przedmiot postępowania karnego I to choćby czynności wstępnych, w tym czynności podejmowanych w niezbędnym zakresie w rozumieniu art. 308 k.p.k. Por. również m.in. wyrok ETPCz w sprawie Ibrahim i inni v. Wielka Brytania, 50541/08, 50571/08, 50573/08 i 40351/09, teza 249. . Potwierdzeniem tej tezy są również regulacje ustawowe, np. brzmienie art. 183 § 1 k.p.k. stanowiące emanację prawa do obrony osoby nieposiadającej statusu podejrzanego ani oskarżonego, czy regulacje wskazane w rozdziale 27 k.p.k., jak i orzecznictwo SN dotyczące tzw. faktycznie podejrzanego Por. m.in. wyrok SN z 9.02.2004 r. (V KK 194/03), LEX nr 102907; postanowienie SN z 8.01.2008 r. (V KK 416/07), LEX nr 346725. Należy jednak zauważyć, że w związku ze zmianami legislacyjnymi i wprowadzeniem art. 233 § 1a k.k. prawo do obrony osoby podejrzewanej zostało ograniczone – por. postanowienie SN z 15.01.2020 r. (I KZP 10/19), LEX nr 2766081, w którym odniesiono się m.in. do uchwały SN z 26.04.2007 r. (I KZP 4/07), LEX nr 244459. Warte odnotowania jest jednak zdanie odrębne sędziego Michała Laskowskiego do tego postanowienia oraz wątpliwości co do konstytucyjności tego rozwiązania sygnalizowane, J. Skorupka, Granice ingerencji…, pkt 3.5. . Prawo do obrony w tym kontekście przysługuje lub co najmniej może przysługiwać zatem również m.in. świadkowi, zatrzymanemu, osobie podejrzewanej, osobie, od której zażądano wydania konkretnych dowodów lub dokumentów. Dla aktualizacji prawa do obrony w ujęciu konstytucyjnym momentem istotnym temporalnie nie jest zatem formalne wydanie jakiejkolwiek decyzji procesowej, lecz podjęcie konkretnych czynności prawnych i faktycznych przeciwko konkretnej osobie J. Skorupka, Granice ingerencji…, pkt 3.1.2. . Obowiązuje zatem również na tzw. przedpolu postępowania karnego W. Jasiński, Granice ingerencji…, pkt 5.2. .Właśnie ze względu na tak szeroko rozumiane prawo do obrony zawarte w piątej poprawce do Konstytucji Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej No person (…) shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself – Nikt nie może być zmuszony do zeznawania w sprawie karnej na swoją niekorzyść. w orzeczeniu Hiibel pojawiły się wątpliwości, czy osoba, wobec której podejmowana jest czynność legitymowania, ma obowiązek wykonania tego obowiązku i czy odmowa jego wykonania może być sankcjonowana środkiem przymusu.

Prawo do obrony w przypadku legitymowania

W kontekście powyższych uwag należy rozważyć, czy osoba legitymowana ma prawo powołać się na prawo do obrony i odmówić podania danych osobowych oraz po drugie, czy wprowadzenie odpowiedzialności wykroczeniowej za każdą sytuację odmowy wylegitymowania jest zasadne. Co do pierwszego z zagadnień, opierając się częściowo na argumentach sądu zaprezentowanych w orzeczeniu Hiibel, należy uznać, że prawo do obrony nie może sięgać tak daleko, aby usprawiedliwić odmowę legitymowania się danej osoby. Nie kwestionując oczywistej okoliczności, że wyniki czynności legitymowania w polskim procesie karnym mogą stanowić dowód w ewentualnym postępowaniu, i to niezależnie czy bezpośrednio w formie notatki urzędowej, czy na podstawie zeznań legitymujących uprawnionych funkcjonariuszy oraz że wyniki te mogą zawierać informacje wprost lub pośrednio obciążające tę osobę Są zatem testimonial w rozumieniu argumentów powoływanych w uzasadnieniu orzeczenia Hiibel. , należy uznać, że czynność legitymowania nigdy nie jest i nie powinna być traktowana jako czynność podejmowana przeciwko konkretnej osobie. Innymi słowy, nie jest to czynność, która w jakimkolwiek zakresie sama w sobie stanowi zainicjowanie postępowania karnego przeciwko danej osobie w rozumieniu konstytucyjnym lub konwencyjnym. Czynność ta często stanowi wyłącznie wstępny sposób gromadzenia, weryfikowania lub uzupełnienia informacji w celu przeprowadzenia konkretnych czynności dowodowych i w tym sensie jest neutralna procesowo dla legitymowanego. Czynność legitymowania nie jest podejmowana również w związku z konkretnym zarzutem czy postawieniem w stan oskarżenia, chyba że bezpośrednio towarzyszy zatrzymaniu, ale nawet wtedy uznaje się, że nikt nie posiada prawa do bycia anonimowym w toku postępowania karnego Tak również P. Hofmański (w:) Konwencja o ochronie…, red. L. Garlicki, teza 299. . Nie można również pominąć, że, jak już wspomniano, czynność legitymowania dotyczy danych obiektywnie dostępnych dla organów ścigania, i to niezależnie od woli samego legitymowanego. Wyniki czynności legitymowania, jeśli nadać im charakter dowodowy, są w tym zakresie podobne do wyników czynności wskazanych w art. 74 § 2–4 k.p.k., wobec których możliwość ich gromadzenia nawet pod rygorem stosowania środków przymusu nie budzi wątpliwości Zob. m.in. decyzję w sprawie Tirado Ortiz and Lozano Martin v. Spain, w której wskazano, że obowiązek poddania się badaniu alkomatem przez kierowcę nie jest sprzeczny z zasadą domniemania niewinności. Zob. także wyrok ETPCz z 17.12.1996 r. Saunders v. Wielka Brytania, nr 19187/91, § 69; wyrok ETPCz z 29.06.2007 O’Halloran and Francis v. Wielka Brytania, nr 15809/02 i 25624/02, § 47, ale zob. również wątpliwości i problemy sygnalizowane przez W. Jasińskiego, Granice ingerencji…, pkt 5.3. . Ponadto nawet jeśli uznać, w niektórych skrajnych sytuacjach, że legitymowanie może odnosić skutek obciążający, to i tak zawsze będzie stanowić uzasadniony wyjątek od przysługującego prawa do obrony. Jest to ingerencja w prawa obywatela uzasadniona realizacją celów postępowania, które w tym przypadku muszą mieć charakter nadrzędny. Wreszcie wprowadzenie obowiązku legitymowania jest zasadne z perspektywy konieczności zapewnienia porządku publicznego i minimalizacji stosowania środków przymusu. Dopuszczenie szerokiego prawa do odmowy legitymowania zdezorganizowałoby prace organów ścigania i przyczyniłoby się do częstej konieczności choćby zatrzymywania (czy innego tymczasowego ograniczenia wolności) obywateli w celu ustalenia ich tożsamości. Nawet przy uwzględnieniu różnic w poziomie dowodowym przesłanek legitymowania, przeszukania czy zatrzymania Wynikające z odpowiednich przepisów Kodeksu postępowania karnego oraz zasady proporcjonalności. W USA taka różnica jest wyraźnie zakreślana najczęściej poprzez wymóg wykazania odpowiednio reasonable suspicion lub probable cause. wydaje się zatem, że ustawodawca, wprowadzając obowiązek legitymowania, chciał m.in. uniknąć częstej konieczności stosowania bardziej dotkliwych środków przymusu. Jak trafnie wskazywano podczas wysłuchania przed Sądem Najwyższym w sprawie Hiibel, w praktyce odmowa legitymowania może prowadzić faktycznie do wzrostu podejrzeń kierowanych wobec danej osoby i tym samym może stanowić sama w sobie podstawę do dokonania przeszukania lub nawet zatrzymania Trafnie sędzia A.M. Kennedy wskazał, że jeśli legitymowany poda swoje dane osobowe, zostanie zatrzymany, jeśli on jest sprawcą lub podejrzewanym, a jeśli nie poda swoich danych i tak zostanie zatrzymany w związku z popełnieniem czynu zabronionego do ustalenia tożsamości. Por. nagranie ustnego wysłuchania, https://www.youtube.com/watch?v=_2FoGTiR5WQ (dostęp: 2.06.2021 r.). . Zwrócić należy uwagę, że dopuszczenie odmowy legitymowania z powołaniem na prawo do obrony skutkowałoby faktyczną możliwością odmowy legitymowania przez każdą osobę legitymowaną. Pojawiłby się dodatkowy problem możliwości weryfikacji prawa do obrony, tj. zapytanie o kwestię obiektywnego czy subiektywnego przekonania o przysługującym prawie. Jeśli traktować prawo do obrony obiektywnie, to istnienie tego prawa zależałoby od wykazania, że to konkretna osoba legitymowana okazała się sprawcą przestępstwa, w związku z którym dokonywano legitymowania. Od wykazania powyższego zależałaby również tym samym ewentualna odpowiedzialność wykroczeniowa. W postępowaniu wykroczeniowym obwiniony musiałby wykazywać faktycznie, że prawo do obrony mu przysługiwało, co stanowiłoby formę samooskarżenia w innej sprawie, a jego milczenie w tym zakresie stanowiłoby podstawę przypisania wykroczenia. Dodatkowo, jak już wspominano, czynność legitymowania może być zawsze podejmowana w innym niż wykrycie przestępstwa celu, tj. m.in. w celach administracyjno-porządkowych oraz w celach prewencyjnych, tj. w sytuacjach, gdy prawo do obrony nigdy nie przysługuje. Gdyby prawo do obrony rozumieć natomiast zupełnie subiektywnie, to jego zakres byłby wręcz nieograniczony i w przypadku legitymowania każdy i w każdych warunkach na takie prawo mógłby się powołać, odmawiając realizacji tego obowiązku. Nie musiałby zatem również wykazywać przyczyn odmowy ani podstaw wnioskowania o przysługującym prawie do obrony. Nie ulega zatem wątpliwości, że wprowadzenie obowiązku legitymowania jest dopuszczalne zarówno z perspektywy art. 51, art. 47, jak i art. 42 ust. 2 Konstytucji RP. Jeżeli taki obowiązek istnieje, nie ma również żadnych przeszkód, aby jego wykonanie sankcjonować odpowiedzialnością represyjną, w tym wykroczeniową. Pozostawienie obowiązku legitymowania bez sankcji jako lex imperfecta byłoby dysfunkcjonalne. Rygor reżimu wykroczeniowego jest środkiem proporcjonalnym i współmiernym gwarantującym skuteczność realizacji obowiązku przez obywateli.

Dyskusję na temat granic legitymowania należy przenieść zatem z poziomu dopuszczalności samej czynności, i to choćby z perspektywy prawa do obrony, na poziom regulacji prawnych. Mimo że poruszane w orzeczeniu Hiibel prawo od obrony było przyczynkiem do dyskusji o legitymowaniu, to po głębszej analizie na pierwszy plan zagrożeń związanych z legitymowaniem wysuwają się inne problemy istotne z perspektywy praw obywatelskich. W tym właśnie kontekście po zdiagnozowaniu ryzyka związanego z nadużywaniem tej instytucji kilka uwag poświęcić należy badaniu kompletności i prawidłowości odpowiednich przepisów prawa regulujących czynność legitymowania. W tym zakresie zasadne jest zwrócić uwagę na dwie kwestie. Pierwszą z nich jest sposób kontroli odwoławczej legitymowania, a drugą problem precyzyjności przesłanek legitymowania.

W zakresie pierwszego problemu podkreślić należy, że kontrola odwoławcza prawie we wszystkich ustawach przewidujących taką kontrolę ograniczona została do weryfikacji sposobu legitymowania Zob. m.in. art. 23a ust. 8 ustawy z 18.04.1985 r. o rybactwie śródlądowym (Dz.U. z 2019 r. poz. 2168); art. 39 ust. 10 ustawy z 13.10.1995 r. – Prawo łowieckie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1683); art. 60 ust. 6 ustawy z 28.03.2003 r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2020 r. poz. 1043); art. 47 ust. 7 ustawy z 28.09.1991 r. o lasach (Dz.U. z 2020 r. poz. 1463) – zawierający odesłanie do ustawy o Policji. . Prokurator, do którego przysługuje zażalenie, nie ma podstaw zatem do badania ani zasadności, ani legalności legitymowania, tak jak choćby w przypadku kontroli odwoławczej zatrzymania sprawowanej przez sąd w trybie art. 246 § 1 k.p.k. Literalne brzmienie odpowiednich przepisów pozwala jedynie na wąską kontrolę odwoławczą, pozostawiając poza jej zakresem najważniejsze i najbardziej wrażliwe na nadużycia kryteria legalności i zasadności. Trudno doszukać się jakichkolwiek racji przemawiających za takim ograniczeniem. Wręcz można wskazać, że kwestionowanie legitymowania przez obywatela następuje najczęściej na poziomie jego zasadności i legalności, a nie samego sposobu (prawidłowości), który zazwyczaj nie budzi większych wątpliwości i co gorsza stwarza pozory zgodności z prawem. Już z tej przyczyny granice kontroli odwoławczej powinny być poszerzone o omówione kryteria wzorem konstrukcji zażalenia przewidzianej np. w art. 246 § 1 k.p.k. Jeden z nielicznych wyjątków od tej reguły zawiera przepis art. 20 ustawy o strażach gminnych Ustawa z 29.08.1997 r. o strażach gminnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1795). , w którym wskazano, że zażalenie do prokuratora przysługuje na zastosowanie i sposób przeprowadzenia czynności m.in. legitymowania. Jest to zatem znacznie szersza niż w pozostałych ustawach kontrola odwoławcza i wydaje się, że jej zakres obejmuje zarówno legalność, jak i zasadność podjęcia czynności.

Można również rozważyć, czy to prokurator powinien być organem właściwym do rozpoznania takiego zażalenia. Nie kwestionując w żaden sposób kompetencji prokuratora, który najczęściej doskonale zna przepisy prawa, na bieżąco kontroluje działania Policji i stoi na straży praworządności, rozwiązanie to jest dyskusyjne ze względu na przysługujące jednostce prawo do sądu wskazane w art. 45 ust. 1, a także art. 77 ust. 2 Konstytucji. Jeśli dodać do tego, że jak wykazano, legitymowanie stanowi często głęboką ingerencję w prawa człowieka, możliwość uzyskania ochrony prawnej przez obywatela przed sądem wydaje się bardziej adekwatna. Nie wyklucza to oczywiście wprowadzenia obowiązku kierowania środka odwoławczego za pośrednictwem prokuratora, który dopiero w razie nieuwzględnienia zażalenia kierowałby sprawę do sądu. To pozwoliłoby również na jego udział w postępowaniu jako organu nadzorującego Policję w toku postępowania karnego. W tej kwestii z pewnością nieobojętna jest argumentacja wskazana w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14.12.2017 r. Wyrok TK z 14.12.2017 r. (K 17/14), Dz.U. z 2017 r. poz. 2405. , w którym stwierdzono niekonstytucyjność przepisów dotyczących m.in. kontroli osobistej ze względu na naruszenie prawa do sądu. Nie powielając argumentów powołanych przez TK i odsyłając do treści uzasadnienia wyroku, podkreślić należy, że nie ma istotnych i jednoznacznych argumentów pozwalających na odmienne traktowanie czynności legitymowania. Decydującym wspólnym elementem czynności legitymowania i kontroli osobistej jest bowiem możliwość naruszenia wolności i praw w rozumieniu m.in. art. 77 ust. 2 Konstytucji. Oczywiście zgodzić się należy, że legitymowanie co do zasady cechuje się typowo mniejszym stopniem dolegliwości dla obywatela niż choćby kontrola osobista – są to jednak czynności podobne w zakresie ingerencji w istotne prawa obywatelskie i jako takie powinny korzystać z tego samego poziomu ochrony prawnej. Zwrócić również należy uwagę, że niektóre ustawy szczegółowe przewidujące uprawnienia właściwych organów do legitymowania milczą na temat kontroli tej czynności. Przykładowo w art. 107 ust. 4 i art. 108 ust. 5 pkt 1 ustawy z 16.04.2004 r. o ochronie przyrody Ustawa z 16.04.2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2020 r. poz. 55). nadano uprawnienia do legitymowania odpowiednio pracownikowi Służby Parku Narodowego oraz Straży Parku bez mechanizmu kontroli odwoławczej tych czynności. Podobnie czyni to przepis art. 21 ust. 2 pkt 4 ustawy z 11.05.2001 r. – Prawo o miarach Ustawa z 11.05.2001 r. – Prawo o miarach (Dz.U. z 2020 r. poz. 140). , nadając uprawnienia do legitymowania organom administracji miar, czy art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy z 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia Ustawa z 22.08.1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 838). . Czynnikiem różnicującym i usprawiedliwiającym niejako decyzję ustawodawcy o odstąpieniu od kontroli odwoławczej jest zakres uprawnień przewidziany we wspomnianych ustawach ograniczony terytorialnie (np. teren chronionego obiektu lub teren parku krajobrazowego) lub przedmiotowo (w ramach kontroli przeprowadzanej przez organy administracji miar). Legitymowanie w tych przypadkach nie odbywa się zatem wobec osób przypadkowych w miejscu ogólnie dostępnym, lecz wobec osób, które poprzez wejście na konkretny teren lub prowadzenie konkretnej działalności dobrowolnie, konkludentnie wyrażają zgodę na odstąpienie od anonimowości. Podobnie dzieje się w przypadku czynności legitymowania wykonywanej przez funkcjonariuszy Służby Więziennej Zob. art. 18 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z 9.04.2010 r. o Służbie Więziennej (Dz.U. z 2020 r. poz. 848) – czynność legitymowania może być podejmowana jednak wyłącznie wobec funkcjonariuszy i pracowników wchodzących i wychodzących z jednostki organizacyjnej oraz osób ubiegających się o wstęp oraz opuszczających teren jednostek organizacyjnych oraz deponowania dokumentów tożsamości osób przebywających na terenie jednostki organizacyjnej. czy Żandarmerię Wojskową Zob. art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z 21.08.2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 431) – czynność legitymowania może być podejmowana jednak wyłącznie wobec enumeratywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 osób, tj. przede wszystkich żołnierzy i osób przebywających na terenach lub w obiektach jednostek wojskowych. , choć w tych przypadkach ustawodawca zdecydował się częściowo na kontrolę odwoławczą legitymowania Zgodnie z art. 18 ust. 5 ustawy z 9.04.2010 r. o Służbie Więziennej osobom niebędącym funkcjonariuszami i pracownikami na sposób prowadzenia czynności m.in. legitymowania przysługuje zażalenie do właściwego miejscowo sądu rejonowego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy z 21.08.2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych zażalenie na sposób przeprowadzenia czynności legitymowania przysługuje osobie, wobec której została wykonana taka czynność, do prokuratora do spraw wojskowych. . We wszystkich wspomnianych przypadkach ingerencja w prywatność danej osoby odbywa się na zasadzie dobrowolności, jest incydentalna, a jednostka sama decyduje, czy chce zrezygnować ze swoich praw, niejako wkraczając swoją osobą w reżim konkretnych regulacji prawnych. Z tej perspektywy omówione uprawnienia właściwych organów nie wymagają tak daleko idącej kontroli, choć nawet w omówionych przypadkach możliwe są nadużycia i tym samym istnieje konieczność zapewnienia ochrony sądowej obywatela. Podobnie należy traktować legitymowanie uczestników ruchu drogowego w trybie art. 129 ust. 2 pkt 1, art. 129 ust. 3 pkt 1 i art. 129c ust. 3 pkt 2 ustawy – Prawo o ruchu drogowym Ustawa z 20.06.1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020). .

Nie ograniczając analizy normatywnej wyłącznie do ustawy o Policji, należy zauważyć dodatkowo, że w perspektywie powołanego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego jako niezwykle wątpliwa jawi się jeszcze jedna kwestia wynikająca z ustaw szczegółowych regulujących kwestię legitymowania. Zauważyć bowiem należy, że niektóre z ustaw wskazują bardzo nieprecyzyjne, wręcz blankietowe przesłanki legitymowania. Przykładowo w cytowanej już ustawie o Strażach Gminnych jako przesłankę legitymowania wskazano „uzasadnione przypadki”. Takie zredagowanie warunków dopuszczalności istotnej dla obywatela czynności, w tym czynności, której odmowa wykonania sankcjonowana jest odpowiedzialnością wykroczeniową, jest niewystarczające. Treść normatywna przepisu stanowi w istocie pole do skrajnie odmiennych interpretacji i tym samym nadużyć. Nie określa precyzyjnie treści obowiązku obywatela i jako przepis współkreujący warunki odpowiedzialności represyjnej nie spełnia konstytucyjnych kryteriów nullum crimen sine lege certa. Z perspektywy znamion art. 65 § 1 k.w. odmowa wykonania obowiązku legitymowania wobec strażnika gminnego (miejskiego) może być podważana. Obywatel nigdy nie wie bowiem, kiedy jego obowiązek się aktualizuje, i nie ma żadnej kontroli nad wykonywaną czynnością.

Postulaty de lege ferenda

Na podstawie przeprowadzonej analizy oprócz oczywistych wniosków dotyczących obowiązku ostrożnego i prawidłowego stosowania już obowiązujących przepisów z uwzględnieniem ich kontekstu konwencyjnego i konstytucyjnego należy sformułować pewne postulaty zmian normatywnych zmierzających do zapewnienia spójności systemowej, a równocześnie poszerzających ochronę prawną obywateli. W tym zakresie jednoznacznie należy zaproponować inicjatywy legislacyjne zapewniające możliwie kompletną kontrolę odwoławczą czynności legitymowania poprzez wprowadzenie jednolitych kryteriów – legalności, zasadności i prawidłowości czynności. Kryteria te powinny być uniwersalne i znajdować zastosowanie do każdej formy legitymowania, bez względu na zakres przedmiotowy, podmiotowy, temporalny czy terytorialny przepisów kompetencyjnych. Zapewni to koherentność systemu ochrony. Równocześnie ze względu na omówione prawo do sądu należy zapewnić w każdym przypadku istnienie sądowej kontroli legitymowania oraz zredagować w sposób przejrzysty i możliwie szczegółowy przesłanki tej czynności. Realizacja tych postulatów może z powodzeniem nastąpić przy okazji i przy wykorzystaniu tych samych wzorów normatywnych stosowanych przez ustawodawcę w celu doprowadzenia do zgodności odpowiednich przepisów z Konstytucją zgodnie z treścią omówionego już wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14.12.2017 r. (K 17/14). Wreszcie należy wspierać i zachęcać obywateli do kontroli społecznej praktyki organów państwowych, tj. korzystania z ich uprawnień, i to nawet w tej niedoskonałej obowiązującej obecnie formie, sygnalizowania nieprawidłowości, piętnowania nadużyć oraz nieustannie pouczać o ich prawach i wolnościach. Uświadamiać i przypominać o zagrożeniach związanych z naruszaniem ich praw. Pozostając w konwencji nawiązującej do tradycji demokratycznej Stanów Zjednoczonych i cytując jednego z ojców założycieli Thomasa Jeffersona, można postulować: „Edukujcie i informujcie rzesze obywateli (…). Oni są jedynym gwarantem przetrwania naszej wolności” Cytat pochodzi z listu skierowanego przez Thomasa Jeffersona do Uriah Forrest z 31.12.1787 r., dostępny w oryginale m.in. na stronie www.founders.archives.gov (dostęp: 2.06.2021 r.). (tłum. własne).