Z asada prawa do obrony, uznawana za jedną z naczelnych zasad postępowania karnego, wynika bezpośrednio z przepisów Konstytucji RP, ratyfikowanych przez Polskę aktów prawa międzynarodowego, tj. Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, a także z regulacji ustawowych zawartych w Kodeksie postępowania karnego.

Zasada ta nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie dopuszcza bowiem możliwość ustawowych ograniczeń prawa do obrony, oceniając ich zasadność poprzez pryzmat zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W artykule przedstawiono zakres obowiązywania zasady prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym z uwzględnieniem ograniczeń zarówno natury prawnej, jak i faktycznej, a także podjęto próbę oceny zasadności ograniczeń w aspekcie rozwiązań normatywnych oraz praktyki stosowania prawa.

Opracowanie uwzględnia orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego oraz uprawnionych organów międzynarodowych, tj. Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Komitetu Praw Człowieka ONZ, dotyczące problematyki prawa do obrony.

Zasada prawa do obrony, uznawana powszechnie za jedną z naczelnych zasad postępowania karnego o charakterze gwarancyjnym, ma bardzo silne umocowanie normatywne. Wynika ona w sposób bezpośredni z przepisów Konstytucji RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.). , ratyfikowanych przez Polskę aktów prawa międzynarodowego, tj. Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284), dalej EKPC. oraz Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 19.12.1966 r. (Dz.U. z 1977 r. nr 38 poz. 167), dalej MPPOiP. , które na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP obok Konstytucji, ustaw oraz rozporządzeń stanowią źródło powszechnie obowiązującego prawa, mając pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z treścią umowy międzynarodowej, a także z regulacji zawartych w Kodeksie postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 30), dalej k.p.k.. .

Do podjęcia analizy zakresu obowiązywania zasady prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym skłania, dokonana ustawami z 27.09.2013 r. Ustawa z 27.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247). oraz z 11.03.2016 r. Ustawa z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437). o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, istotna zmiana modelu postępowania odwoławczego w sprawach karnych w kierunku znacznie zbliżającym go do apelacyjnego.

W obecnie obowiązującym modelu postępowania odwoławczego sąd drugiej instancji stał się sądem merytorycznym. W związku z tym jest on uprawniony w granicach apelacji do przeprowadzenia postępowania dowodowego także co do istoty sprawy i dokonania oceny prawidłowości ustaleń sądu pierwszej instancji oraz odmiennego rozstrzygnięcia.

Wyrazem wprowadzonych zmian jest:

1. ograniczenie możliwości uchylenia wyroku i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania tylko do sytuacji wskazanych w art. 439 § 1, art. 454 lub jeżeli jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości;
2. dopuszczenie w bardzo szerokim zakresie postępowania dowodowego przed sądem drugiej instancji, chyba że przeprowadzenie dowodu przez ten sąd byłoby niecelowe z przyczyn określonych w art. 437 § 2 zd. 2 (art. 452 § 2 k.p.k.).

Merytoryczny charakter postępowania odwoławczego powoduje konieczność zapewnienia oskarżonemu, w szerszym niż w poprzednio obowiązującym rewizyjnym modelu postępowania odwoławczego zakresie, realizacji prawa do obrony.

Mimo że prawo do obrony nie ma charakteru bezwzględnego, to jego ograniczenia nie mogą naruszać wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasady proporcjonalności Wyrok TK z 17.02.2004 r. (SK 39/02), OTK-A 2004/2, poz. 7; wyrok TK z 6.12.2004 r. (SK 29/04), OTK-A 2004/11, poz. 114; wyrok TK z 3.06.2008 r. (K 42/07), OTK-A 2008/5, poz. 77; zob. także M. Fingas, Orzekanie reformatoryjne w instancji odwoławczej w polskim procesie karnym, Warszawa 2016, s. 115. .

Pojęcie i umocowanie normatywne zasady prawa do obrony

Konstytucja RP w art. 42 ust. 2 oraz Kodeks postępowania karnego w art. 6 formułują w sposób ogólny przysługujące oskarżonemu prawo do obrony, w tym prawo do korzystania z pomocy obrońcy, we wszystkich stadiach postępowania.

Europejska Konwencja Praw Człowieka w art. 6 ust. 3 oraz MPPOiP w art. 14 ust. 3, określając minimalne gwarancje składające się na prawo do obrony, zaliczają do niego: prawo do niezwłocznego otrzymania szczegółowej informacji w zrozumiałym dla oskarżonego języku o istocie i przyczynie skierowanego przeciwko niemu oskarżenia; prawo do posiadania odpowiedniego czasu i możliwości do przygotowania obrony; prawo do bronienia się osobiście lub przez ustanowionego przez siebie obrońcę, a jeśli oskarżony nie ma wystarczających środków na pokrycie kosztów obrony – do bezpłatnego korzystania z pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu, gdy wymaga tego dobro wymiaru sprawiedliwości; prawo do przesłuchania lub spowodowania przesłuchania świadków oskarżenia oraz żądania obecności i przesłuchania świadków obrony na takich samych warunkach jak świadków oskarżenia; prawo do korzystania z bezpłatnej pomocy tłumacza, jeżeli oskarżony nie rozumie języka używanego w sądzie lub nie mówi tym językiem, a także prawo do odmowy składania wyjaśnień przeciwko sobie lub do odmowy przyznania się do winy.

Analizując gwarancje składające się na prawo do obrony zawarte w aktach prawa międzynarodowego, należy uwzględnić nie tylko ich treść normatywną, ale także interpretację wynikającą z orzecznictwa uprawnionych organów, tj. Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) oraz Komitetu Praw Człowieka ONZ, które zgodnie z orzecznictwem polskiego Trybunału Konstytucyjnego powinno oddziaływać na wykładnię dokonywaną przez polskie sądy i trybunały. Trybunał Konstytucyjny zwracał wielokrotnie uwagę, że przy interpretacji przepisów Konstytucji i ustaw konieczne jest uwzględnienie orzecznictwa organów powołanych do kontroli przestrzegania umów międzynarodowych. Mimo że nie wywiera ono bezpośrednich skutków w porządkach prawnych państw członkowskich, to stanowi cenną wskazówkę interpretacyjną, która powinna być uwzględniana przez krajowe organy władzy publicznej Wyrok TK z 1.04.2008 r. (SK 77/06), OTK-A 2008/3, poz. 39; zob. także wyrok TK z 21.04.2004 r. (K 33/03), OTK-A 2004/4, poz. 31; wyrok TK z 13.09.2005 r. (K 38/04), OTK-A 2005/8, poz. 92; wyrok TK z 20.07.2004 r. (SK 19/02), OTK-A 2004/7, poz. 67; wyrok TK z 20.11.2007 r. (SK 57/05), OTK-A 2007/10, poz. 125. . Do wykładni wynikającej z orzecznictwa ETPCz przy interpretacji zasady rzetelnego procesu z art. 45 ust. 1 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny odwołał się m.in. w wyroku z 2.07.2007 r. (K 41/05), stwierdzając, że prawo do korzystania z pomocy profesjonalnego pełnomocnika w postępowaniu sądowym można wywieść, „śladem ETPCz” Trybunał odwołał się do orzeczeń ETPCz z: 21.02.1975 r., Golder p. Wielkiej Brytanii, 4451/70, § 26–40; 28.06.1984 r., Campbell i Fell p. Wielkiej Brytanii, 7819/77, § 97–99, 105–107, 111–113, HUDOC, a także 30.10.1991 r., Borgers p. Belgii, 12005/86, § 24, HUDOC. , z prawa do rzetelnego procesu sądowego Wyrok TK z 2.07.2007 r. (K 41/05), OTK-A 2007/7, poz. 72. . Wykładnia zakresu gwarancji konwencyjnych dokonana przez ETPCz stała się zatem jedną z podstaw argumentacyjnych rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego w ustaleniu treści i zakresu zasady prawa zawartej w polskiej Konstytucji.

W doktrynie przyjmuje się powszechnie, że prawo do obrony ma zarówno wymiar materialny, jak i formalny.

Przez obronę materialną rozumie się możliwość bronienia przez oskarżonego jego interesów osobiście. Obejmuje ona prawo do kształtowania i wpływania na prowadzone postępowanie dowodowe i dokonywane podczas tego postępowania czynności procesowe, m.in. poprzez składanie wyjaśnień lub odmowę ich złożenia, wgląd w akta, składanie wniosków dowodowych. W wyroku z 6.12.2004 (SK 29/04) Wyrok TK z 6.12.2004 r. (SK 29/04), OTK-A 2004/11, poz. 114. Trybunał Konstytucyjny uznał także, że warunkiem realizacji prawa do obrony w znaczeniu materialnym jest prawo do udziału w posiedzeniach sądu, przy czym nie dotyczy ono jedynie postępowania głównego, ale także postępowań incydentalnych, w tym postępowania zainicjowanego wniesieniem zażalenia na zatrzymanie. Tak rozumiane prawo do obrony nakłada na organy procesowe obowiązek stworzenia warunków pozwalających na jego realizację.

Obrona formalna oznacza natomiast prawo do korzystania z pomocy obrońcy ustanowionego z wyboru lub wyznaczonego z urzędu Wyrok TK z 17.02.2004 r. (SK 39/02), OTK-A 2004/2, poz. 7; wyrok TK z 7.10.2008 r. (P 30/07), OTK-A 2008/8, poz. 135; wyrok TK z 19.02.2008 r. (P 48/06), OTK-A 2008/1, poz. 4; wyrok TK z 3.06.2014 r. (K 19/11), OTK-A 2014/6, poz. 60; wyrok TK z 8.10.2013 r. (K 30/11), OTK-A 2013/7, poz. 98, wyrok TK z 31.10.2015 r. (K 5/14), OTK-A 2015/7, poz. 150; także m.in. A. Murzynowski, Istota i zasady procesu karnego, Warszawa 1994, s. 272; P. Wiliński, Zasada prawa do obrony w polskim procesie karnym, Kraków 2006, s. 39–42; K. Marszał, Proces karny. Zagadnienia ogólne, Katowice 2008, s. 118–119; M. Safjan, L. Bosek, Konstytucja RP. Komentarz, Warszawa 2016, t. 1, s. 1050; B. Banaszak, Konstytucja RP. Komentarz, Warszawa 2009, s. 231–232. .

Zasada prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym

Treść przepisu art. 42 ust. 2 Konstytucji, zgodnie z którym prawo do obrony przysługuje we wszystkich stadiach postępowania, nie pozostawia wątpliwości co do jego związku z postępowaniem odwoławczym.

Podkreślając ten związek, przyjmuje się, że prawo do zainicjowania kontroli odwoławczej orzeczenia wydanego przez sąd pierwszej instancji wzmacnia realizację uprawnień procesowych wynikających z prawa do obrony P. Wiliński, Zasada…, s. 410. . Jednakże z treści art. 42 ust. 2 Konstytucji, że obejmuje ono wszystkie stadia postępowania, nie można wywodzić wniosku o ciążącym na ustawodawcy obowiązku ustanowienia określonych procedur kontrolnych Wyrok TK z 17.05.2004 r. (SK 32/03), OTK-A 2004/5, poz. 44. .

Gwarancje wynikające z zasady prawa do obrony w postępowaniu przed sądem drugiej instancji zawarte są w:

• art. 425 oraz art. 444 k.p.k. (prawo do zaskarżenia orzeczenia wydanego w pierwszej instancji, w tym prawo do wniesienia apelacji);
• art. 426 § 2 k.p.k. (prawo do zaskarżenia postanowień wydanych przez sąd odwoławczy dotyczących postanowienia o zastosowaniu tymczasowego aresztowania wydanego na skutek rozpoznania zażalenia, postanowienia o przeprowadzeniu obserwacji, zastosowaniu środka zapobiegawczego, nałożeniu kary porządkowej, zawieszeniu postępowania oraz w przedmiocie kosztów procesu, o których po raz pierwszy orzekał sąd odwoławczy);
• art. 428 § 2 k.p.k. (prawo do złożenia pisemnej odpowiedzi na środek odwoławczy oskarżyciela);
• art. 429 § 2 i art. 430 § 2 k.p.k. (prawo do zaskarżenia zarządzenia o odmowie przyjęcia środka zaskarżenia oraz postanowienia o pozostawieniu go bez rozpoznania);
• art. 431 k.p.k. (prawo do cofnięcia środka odwoławczego oraz uzależniające cofnięcie środka odwoławczego wniesionego na korzyść oskarżonego od jego zgody);
• art. 435 k.p.k. (prawo oskarżonych, którzy nie odwoływali się od wyroku sądu pierwszej instancji, do skorzystania z dobrodziejstwa cudzego środka odwoławczego);
• art. 438 pkt 2 oraz art. 439 § 1 pkt 10 i 11 k.p.k. uznających naruszenie prawa do obrony, które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, za względną, w sytuacji zaś, gdy oskarżony w postępowaniu sądowym nie miał obrońcy w wypadkach określonych w art. 79 § 1 i 2 oraz art. 80 k.p.k. lub obrońca nie brał udziału w czynnościach, w których jego udział był obowiązkowy, a także jeśli rozpoznano sprawę podczas nieobecności oskarżonego, którego obecność była obowiązkowa, za bezwzględną przyczynę odwoławczą.

Prymat prawa do obrony we wskazanych wypadkach bezwzględnych przyczyn odwoławczych przejawia się w możliwości uchylenia orzeczenia jedynie na korzyść oskarżonego (art. 439 § 2 k.p.k.), przy czym w sytuacji, gdyby do uchylenia orzeczenia miało dojść na posiedzeniu, ustawa przyznaje oskarżonemu oraz obrońcy prawo do wzięcia w nim udziału w celu wyrażenia stanowiska, czy ewentualne uchylenie orzeczenia z powodów wskazanych w art. 439 § 1 pkt 10 i 11 k.p.k. rzeczywiście stanowić będzie rozstrzygnięcie na korzyść oskarżonego (art. 439 § 3 k.p.k.).

Kolejnymi regulacjami wzmacniającymi prawo do obrony w postępowaniu odwoławczym są: wymóg sporządzenia i podpisania apelacji od wyroku sądu okręgowego przez obrońcę będącego adwokatem bądź radcą prawnym (art. 446 § 1 k.p.k.); obowiązek zawiadomienia o przyjęciu apelacji oraz przesłania odpisu apelacji (art. 448 § 1 i 2 k.p.k.); prawo do udziału w rozprawie apelacyjnej (art. 450 § 1 i art. 451 k.p.k.); prawo do składania na rozprawie odwoławczej wyjaśnień, oświadczeń i wniosków zarówno ustnie, jak i na piśmie (art. 453 § 2 k.p.k.); prawo do uzyskania uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego (art. 457 § 1 i 2 k.p.k.); prawo do wniesienia zażalenia na postanowienia sądu zamykające drogę do wydania wyroku, co do środka zabezpieczającego oraz w innych wypadkach przewidzianych w ustawie (art. 459 § 1 i 2 k.p.k.), a także prawo do zaskarżenia zarządzenia prezesa sądu pierwszej instancji oraz określonych czynności lub ich zaniechania (art. 466 § 1 oraz art. 467 § 1 k.p.k.) Por. J. Izydorczyk, Prawo do obrony w postępowaniu odwoławczym (w:) Węzłowe problemy procesu karnego, red. P. Hofmański, Warszawa 2010, s. 963–971. .

Ograniczenia prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym

Jak wskazano we wstępie artykułu, prawo do obrony nie ma charakteru bezwzględnego i doznaje ograniczeń także na etapie postępowania odwoławczego.

Jednym z nich jest, wynikająca z art. 451 k.p.k., możliwość zaniechania doprowadzenia oskarżonego pozbawionego wolności na rozprawę przed sądem drugiej instancji mimo złożenia przez oskarżonego takiego wniosku, przy uznaniu za wystarczającą obecności obrońcy. Niedoprowadzenie oskarżonego na rozprawę odwoławczą wbrew wyrażonej przez niego woli uczestniczenia w rozprawie może stanowić naruszenie prawa do obrony w ujęciu materialnym. Naruszenie to będzie szczególnie jaskrawe, gdyby pod nieobecność oskarżonego miało dojść do przeprowadzenia istotnych dowodów i zaostrzenia wyroku wydanego w pierwszej instancji.

Oceniając możliwość zaniechania doprowadzenia oskarżonego na rozprawę odwoławczą jako naruszającą prawo do obrony z art. 6 ust. 3 lit c EKPC, Europejski Trybunał Praw Człowieka w wyroku z 9.06.2009 r. Wyrok ETPCz Sobolewski p. Polsce, 19847/07, HUDOC. uznał, że „osobiste stawiennictwo oskarżonego nie ma równie zasadniczego znaczenia na rozprawie odwoławczej, jak to ma miejsce na rozprawie w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Sposób, w jaki art. 6 jest stosowany w postępowaniach przed sądami odwoławczymi, zależy od szczególnych cech danego postępowania, przy czym należy uwzględnić całość postępowania w krajowym porządku prawnym oraz rolę sądów odwoławczych w takim postępowaniu. Postępowanie związane jedynie z kwestiami prawnymi, w przeciwieństwie do kwestii dotyczących okoliczności faktycznych, może być zgodne z wymogami art. 6, pomimo iż odwołujący nie miał danej możliwości bycia wysłuchanym osobiście przez sąd odwoławczy lub kasacyjny, pod warunkiem zapewnienia mu jawnej rozprawy w pierwszej instancji. Jednakże nawet wówczas, gdy sąd apelacyjny ma jurysdykcję do zbadania sprawy zarówno co do okoliczności faktycznych, jak i prawnych, art. 6 nie zawsze wymaga zapewnienia prawa do przeprowadzenia jawnej rozprawy, a tym bardziej nie wymaga osobistego stawiennictwa. W celu rozstrzygnięcia tej kwestii należy mieć na względzie, między innymi, szczególne cechy przedmiotowego postępowania oraz sposób, w jaki interesy skarżącego zostały w rzeczywistości przedstawione oraz chronione przed sądem odwoławczym, w szczególności w świetle charakteru kwestii rozstrzyganych przez ten sąd. Gdy sąd odwoławczy musi zbadać sprawę w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych oraz dokonać pełnej oceny kwestii winy lub niewinności, nie może on rozstrzygnąć takiej kwestii bez dokonania bezpośredniej oceny dowodów przedstawionych osobiście przez oskarżonego w celu wykazania, iż nie dopuścił się on popełnienia zarzucanego mu czynu stanowiącego czyn zagrożony karą”.

Analogiczne stanowisko w tej kwestii zostało wyrażone w orzecznictwie polskiego Sądu Najwyższego Por. m.in. wyrok SN z 13.10.2016 r. (IV KK 175/16), LEX nr 2151439; wyrok SN z 21.08.2007 r. (II KK 81/07), OSNKW 2008/1, poz. 5; wyrok SN z 5.03.2008 r. (V KK 356/07), LEX nr 359269; wyrok SN z 8.05.2008 r. (III KK 520/07), LEX nr 435387; wyrok SN z 13.05.2008 r. (IV KK 3/08), LEX nr 393941. . Nieuwzględnienie wniosku oskarżonego o doprowadzenie na rozprawę odwoławczą może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy w apelacji podnoszone są wyłącznie zarzuty natury ściśle prawnej. Natomiast jeżeli przedmiotem apelacji są zarzuty natury faktycznej, związane z oceną dowodów i ustaleniem sprawstwa, sprowadzenie oskarżonego na rozprawę apelacyjną jest niezbędne. Jako naruszające prawo do obrony materialnej Sąd Najwyższy traktuje także uzależnienie doprowadzenia oskarżonego na rozprawę odwoławczą od możliwości technicznych związanych z organizacją służb konwojowych. Przeprowadzenie rozprawy odwoławczej pod nieobecność oskarżonego, którego wniosek o doprowadzenie na rozprawę został wcześniej uwzględniony, zostało uznane za naruszające w sposób rażący prawo do obrony oskarżonego z art. 6 k.p.k. i art. 42 ust. 2 Konstytucji RP, gwarantujących oskarżonemu prawo do obrony we wszystkich stadiach postępowania karnego Wyrok SN z 1.10.2017 r. (V KK 199/17), Legalis nr 1692551. .

Obowiązek uwzględnienia wniosku oskarżonego o doprowadzenie na rozprawę odwoławczą, jeżeli przedmiotem apelacji są zarzuty natury faktycznej, związane z oceną dowodów i ustaleniem sprawstwa, nabiera szczególnego znaczenia wobec znacznego poszerzenia od 1.07.2015 r. możliwości przeprowadzenia dowodów i merytorycznego orzekania w postępowaniu odwoławczym.

Stosowanie art. 451 k.p.k. w sposób nienaruszający prawa do obrony wynika jedynie z zalecanej przez ETPCz oraz Sąd Najwyższy i przyjętej w orzecznictwie sądów powszechnych praktyki, natomiast jego treść normatywna może budzić uzasadnione wątpliwości konstytucyjne Por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. 2, Warszawa 2007, s. 761–762; J. Izydorczyk, Prawo do obrony…, s. 968. . Należałoby zatem rozważyć potrzebę zmiany legislacyjnej poprzez przyjęcie w art. 451 k.p.k. obowiązku doprowadzenia oskarżonego na rozprawę odwoławczą w razie złożenia takiego wniosku Postulat zmiany art. 451 k.p.k. wyrażony został także przez A. Wąska, który zaproponował dodanie zdania o następującej treści: „Jeżeli oskarżony pozbawiony wolności domaga się w apelacji udziału w rozprawie odwoławczej lub występuje o to w apelacji jego obrońca, odmowa tego dopuszczenia może nastąpić tylko w wyjątkowych wypadkach” – por. A. Wąsek, Prawo oskarżonego pozbawionego wolności do udziału w rozprawie odwoławczej (w:) Środki zaskarżenia w procesie karnym. Księga pamiątkowa ku czci profesora Zbigniewa Dody, red. A. Gaberle, S. Waltoś, Kraków 2000, s. 145. .

Kolejną płaszczyzną, na której może dojść do ograniczenia prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym, jest możliwość wydania przez sąd drugiej instancji rozstrzygnięcia reformatoryjnego na niekorzyść oskarżonego po przeprowadzeniu dodatkowych dowodów oraz po dokonaniu nowych ustaleń faktycznych.

Możliwość taką ograniczały częściowo szeroko zakreślone reguły ne peius, łączone właśnie z prawem do obrony, postrzegane jako wyraz szczególnego uprzywilejowania oskarżonego (favor defensionis), gwarantujące mu prawo do dwukrotnego skazania J. Izydorczyk, Analiza rozwiązań dotyczących postępowania odwoławczego oraz postępowania w trybie nadzwyczajnych środków zaskarżenia, „Biuletyn Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego” 2010/2, s. 230; A. Lach, Ocena projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, Kodeks karny i niektórych innych ustaw. Przed pierwszym czytaniem, Biuro Analiz Sejmowych 2013/1, s. 69; P. Hofmański, S. Zabłocki, Reguły ne peius a niektóre zasady procesu karnego (w:) Iudicium et scientia. Księga Jubileuszowa Profesora Romualda Kmiecika, red. A. Przyborowska-Klimczak, A. Taracha, Warszawa 2011, s. 384. . Wskazywano m.in., że przyjęcie w instancji odwoławczej dopuszczalności skazania oskarżonego, który został uniewinniony przez sąd pierwszej instancji, pozbawiałoby go forum, na którym mógłby procesowo odnieść się do takiego rozstrzygnięcia A. Murzynowski, Prace nad reformą polskiej procedury karnej, „Państwo i Prawo” 1989/7, s. 35; P. Pojnar, Prawo sądu odwoławczego do własnych ustaleń faktycznych, a zasada kontroli procesu – rozważania de lege lata i de lege ferenda (w:) Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga ku czci Prof. S. Waltosia, red. J. Czapska, A. Gaberle, A. Światłowski, A. Zoll, Warszawa 2000, s. 710; także w uzasadnieniu do Kodeksu postępowania karnego z 1997 r. wskazano, że reguły ne peius służą „właściwemu zabezpieczeniu prawa do obrony oraz konsekwentnemu przeprowadzeniu idei dwuinstancyjności” – Uzasadnienie do ustawy – Kodeks postępowania karnego (w:) Nowe kodeksy karne – z 1997 r. z uzasadnieniami, red. I. Fredrich-Michalska, B. Stachurska-Marcińczak, Warszawa 1997, s. 435; M. Jeż-Ludwichowska, M. Klubińska (w:) Zasada bezpośredniości w postępowaniu odwoławczym w świetle nowelizacji k.p.k., red. A. Lach, Toruń 2015, s. 30–32, 35–36; Ł. Jagiełłowicz, Ł. Wiśniowski, Reformatoryjne orzekanie przez sąd odwoławczy w nowym modelu procesu karnego w świetle genezy reguł ne peius (w:) Wokół gwarancji współczesnego procesu karnego. Księga jubileuszowa Profesora Piotra Kruszyńskiego, red. M. Rogalska--Rzewnicka, H. Gajewska-Kaczorowska, B. Bieńkowska, Warszawa 2015, s. 173–174. . Podobne zastrzeżenia można byłoby wszakże odnieść do wszelkich sytuacji, w których w wyniku zmiany ustaleń faktycznych bądź odmiennej oceny dowodów przez sąd odwoławczy dochodzi do pogorszenia sytuacji oskarżonego.

W doktrynie wyrażano np. wątpliwość, czy możliwość orzeczenia wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności dopiero w instancji odwoławczej nie narusza gwarancji wynikających z Konstytucji RP w aspekcie prawa do poddania takiego rozstrzygnięcia kontroli instancyjnej. Pojawiła się ona w związku z postanowieniem sygnalizacyjnym Trybunału Konstytucyjnego z 9.11.2009 r. w sprawie S 7/09 Postanowienie TK z 9.11.2009 r. ( S 7/09), OTK-A 2009/10, poz. 154. . W postanowieniu tym Trybunał zakomunikował potrzebę wprowadzenia zaskarżenia poziomego od postanowienia sądu odwoławczego o zastosowaniu tymczasowego aresztowania w następstwie zażalenia prokuratora wniesionego na odmawiające jego zastosowania postanowienie sądu pierwszej instancji. Wskazywano, że wspomniane postanowienie sygnalizacyjne należy odnieść nie tylko do tymczasowego aresztowania, ale szerzej – do pozbawienia wolności i wzorca gwarancji proceduralnej kontroli takiej decyzji, w związku z czym wątpliwości co do zgodności z Konstytucją RP budzić może także orzeczenie w postępowaniu odwoławczym po raz pierwszy kary bezwzględnego pozbawienia wolności, w sytuacji gdy w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji orzeczono karę nieizolacyjną D. Świecki (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. D. Świecki, LEX/el. 2018, komentarz do art. 454 k.p.k., teza 4. .

Na podstawie analizy uzasadnienia wskazanego postanowienia sygnalizacyjnego wydaje się jednak, że stanowisko Trybunału nie było tak zasadnicze. Trybunał Konstytucyjny odnosił się bowiem do kwestii dotyczącej pozbawienia wolności na skutek tymczasowego aresztowania w postępowaniu przygotowawczym, które różni się od pozbawienia wolności na podstawie prawomocnego wyroku skazującego. Podejrzanemu tymczasowo aresztowanemu przysługuje domniemanie niewinności, a ponadto w stosunku do osoby podejrzanej nie przeprowadza się rozprawy ani nie orzeka się o jej winie. Z tych właśnie powodów przysługujące jej gwarancje powinny być znacznie dalej idące niż gwarancje przysługujące osobie, wobec której orzeczono bezwzględną karę pozbawienia wolności po przeprowadzeniu postępowania sądowego z zachowaniem obowiązujących gwarancji prawa do obrony Zob. Z. Mierzejewski, Reguły ne peius z art. 454 k.p.k. po zmianie modelu postępowania odwoławczego w sprawach karnych – uwagi de lege lata oraz de lege ferenda, „Przegląd Sądowy” 2019/9, s. 56. .

Tendencja do zawężania możliwości reformatoryjnego orzekania w postępowaniu odwoławczym ponad ograniczenia wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy występowała także w orzecznictwie Sądu Najwyższego.

Sąd Najwyższy zalecał na przykład aby dopuszczalna formalnie zmiana wyroku uniewinniającego bądź umarzającego postępowanie na warunkowo umarzający postępowanie miała charakter wyjątkowy, ograniczony do sytuacji, kiedy sąd odwoławczy nie dokonuje własnych ustaleń faktycznych i gdy popełnienie przez oskarżonego przestępstwa jest oczywiście niewątpliwe Wyrok SN z 7.12.1994 r. (II KRN 234/94), „Wokanda” 1995/5, s. 13; wyrok SN z 5.04.2013 r. (IV KK 405/12), LEX nr 1300035. . Negował także możliwość warunkowego umorzenia postępowania w wyniku rozpoznania apelacji od wyroku uniewinniającego lub umarzającego postępowanie w razie stwierdzenia potrzeby nałożenia na oskarżonego obowiązków probacyjnych Uchwała SN z 22.12.1993 r. (I KZP 34/93), OSNKW 1994/1–2, poz. 9. .

Postulaty ograniczenia możliwości reformatoryjnego orzekania na niekorzyść oskarżonego w postępowaniu odwoławczym sięgają swoimi korzeniami lat 60. ubiegłego wieku. Dopuszczalna na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego z 1928 r. Rozporządzenie Prezydenta RP z 19.03.1928 r. (Dz.U. nr 33 poz. 313). po zmianach wprowadzonych ustawą z 27.04.1949 r. o zmianie przepisów postępowania karnego Ustawa z 27.04.1949 r. o zmianie przepisów postępowania karnego (Dz.U. nr 32 poz. 238). możliwość skazania oskarżonego dopiero w instancji odwoławczej, bez zapewnienia mu prawa do wzięcia w niej udziału, z oparciem się tylko na dowodach zawartych w aktach sprawy, stała się przedmiotem krytyki ze strony doktryny, wyrażanej najmocniej przez M. Cieślaka M. Cieślak, Merytoryczne pogorszenie sytuacji oskarżonego w sądzie odwoławczym na skutek założonej na jego niekorzyść rewizji lub rewizji nadzwyczajnej, „Państwo i Prawo” 1964/8–9, s. 287: „jest nie do pogodzenia z prawem do obrony sytuacja, kiedy sąd skazuje oskarżonego lub podwyższa mu karę bez przesłuchania go i bez dania mu możliwości złożenia przed tym sądem jakiegokolwiek oświadczenia, a więc przepisy art. 388 i 380 § 3 k.p.k. z 1928 r. przynajmniej wzięte dosłownie popadają w kolizję z Konstytucją”. , który dostrzegał jej sprzeczność z zagwarantowanym w art. 53 ust. 2 Konstytucji PRL Konstytucja Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej z 22.07.1952 r. (Dz.U. nr 33 poz. 232). prawem oskarżonego do obrony.

Między innymi pod wpływem tej krytyki doszło do wprowadzenia w Kodeksie postępowania karnego z 1969 r. Ustawa z 19.04.1969 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. nr 13 poz. 96 ze zm.). nowej instytucji karnoprocesowej nazwanej regułami ne peius i połączenia jej w przepisie art. 383 k.p.k. z 1969 r. z zakazem reformationis in peius. Zakaz skazania oskarżonego, który został uniewinniony w pierwszej instancji lub co którego w pierwszej instancji umorzono postępowanie, odnosił się początkowo tylko do postępowania przed Sądem Najwyższym Zgodnie z pierwotnym brzmieniem art. 383 k.p.k. z 1969 r. sąd odwoławczy mógł orzec na niekorzyść oskarżonego tylko wtedy, gdy wniesiono na jego niekorzyść środek odwoławczy, i tylko w granicach środka odwoławczego; Sąd Najwyższy jednak nie mógł skazać oskarżonego, który został uniewinniony w pierwszej instancji lub co do którego w pierwszej instancji umorzono postępowanie (§ 1); środek odwoławczy wniesiony na niekorzyść oskarżonego mógł spowodować orzeczenie także na korzyść oskarżonego. . Ustawą z 29.05.1989 r. o zmianie przepisów prawa karnego, prawa o wykroczeniach oraz innych ustaw Ustawa z 29.05.1989 r. o zmianie przepisów prawa karnego, prawa o wykroczeniach oraz innych ustaw (Dz.U. nr 34 poz. 180). rozszerzono ten zakaz na postępowanie odwoławcze przed sądem wojewódzkim. Tą samą ustawą wprowadzono także zakaz orzekania przez Sąd Najwyższy, a następnie sąd apelacyjny, kary śmierci, jeżeli kara ta nie została orzeczona przez sąd pierwszej instancji. Ustawą z 29.06.1995 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy o ustroju sądów wojskowych, ustawy o opłatach w sprawach karnych i ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich Ustawa z 29.06.1995 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy o ustroju sądów wojskowych, ustawy o opłatach w sprawach karnych i ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich (Dz.U. nr 89 poz. 443). wprowadzono nową regułę ne peius o charakterze względnym, zakazującą wymierzania przez sąd odwoławczy surowszej kary pozbawienia wolności w razie zmiany ustaleń faktycznych będących podstawą zaskarżonego wyroku oraz wyłączono możliwość zaostrzenia kary przez sąd apelacyjny poprzez wymierzenie kary surowszej niż 15 lat pozbawienia wolności.

Ustawą z 27.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw Ustawa z 27.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247). zniesiono regułę zawartą w art. 454 § 2 k.p.k., zakazującą orzeczenia surowszej kary pozbawienia wolności w razie zmiany ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku.

Ustawą z 19.07.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw Ustawa z 19.07.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1694). zniesiono zakaz zaostrzenia przez sąd odwoławczy kary przez wymierzenie kary dożywotniego pozbawienia wolności oraz ograniczono zakaz skazania oskarżonego w instancji odwoławczej do sytuacji, gdy w pierwszej instancji oskarżony został uniewinniony lub umorzono wobec niego postępowanie.

Ten krótki przegląd kształtu reguł ne peius pokazuje, że po ich wprowadzeniu do polskiej procedury karnej ulegały one sukcesywnemu rozszerzaniu, a następnie – wskutek oceny ich funkcjonowania w praktyce, przekładającego się na dużą liczbę rozstrzygnięć kasatoryjnych i wpływającego na przedłużenie postępowania – zawężeniu.

Postulowane przez M. Cieślaka ograniczenie możliwości reformatoryjnego orzekania na niekorzyść oskarżonego w postępowaniu odwoławczym odnosiło się do określonych rozwiązań procesowych postępowania rewizyjnego, dających możliwość skazania oskarżonego dopiero w postępowaniu odwoławczym bez doprowadzenia go na rozprawę i bez zapewnienia mu możliwości bycia wysłuchanym. Pozbawienie oskarżonego w takiej sytuacji prawa do obrony materialnej było zatem ewidentne.

Zmiana modelu postępowania odwoławczego z rewizyjnego na zbliżony do apelacyjnego, wyposażenie sądu odwoławczego w szerokie kompetencje do merytorycznego orzekania oraz prowadzenia postępowania dowodowego co do istoty sprawy, przy jednoczesnym zapewnieniu oskarżonemu prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym, w wyniku którego może dojść do zmiany orzeczenia na jego niekorzyść, a także formalne rozumienie zasady instancyjności postępowania sądowego, pozwalają na przyjęcie wniosku, że co do zasady możliwość reformatoryjnego orzekania na niekorzyść oskarżonego w postępowaniu odwoławczym nie narusza prawa oskarżonego do obrony w ujęciu materialnym.

Dalsze obowiązywanie reguły ne peius z art. 454 § 1 k.p.k. w obecnej postaci, przy pozostawieniu dwuinstancyjnego modelu postępowania sądowego, petryfikowane jest poprzez gwarancję prawa do odwołania się do sądu wyższej instancji zawartą w art. 14 ust. 5 MPPOiP. W przeciwieństwie do art. 2 ust. 2 Protokołu nr 7 do EKPC do naruszenia prawa do odwołania się do sądu wyższej instancji na gruncie MPPOiP dojdzie bowiem nie tylko wówczas, gdy przepisy krajowe nie zapewniają możliwości odwołania się od wyroku skazującego wydanego w pierwszej instancji, ale także wtedy, gdy brak jest możliwości odwołania się od wyroku skazującego wydanego przez sąd wyższej instancji na skutek rozpoznania odwołania od uniewinniającego orzeczenia wydanego przez sąd pierwszej instancji Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych, Komentarz Ogólny Nr 32, przyjęty na 19. sesji ogólnej Komitetu Praw Człowieka ONZ w Genewie w dniach od 9 do 27.07.2007 r. (International covenant on civil and political rights, General Comment No. 32), Genewa 2007, t. 47 komentarz do art. 14, s. 14; decyzja Komitetu Praw Człowieka ONZ nr 1095/2002, Gomariz Valera p. Hiszpanii, § 7.1, Jurisprudence OHCHR.org. . Wykładnia zakresu prawa do odwołania się do sądu wyższej instancji, wyłączająca możliwość skazania po raz pierwszy w instancji odwoławczej, dokonana decyzją Komitetu Praw Człowieka ONZ z 22.07.2005 r. w sprawie Gomariz Valera p. Hiszpanii, powoduje ograniczenie możliwości reformatoryjnego orzekania przez sąd drugiej instancji w razie rozpoznawania apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego od wyroku uniewinniającego lub umarzającego postępowanie oraz wzmacnia prawo oskarżonego do obrony, gwarantując mu dwuinstancyjność skazania.

Uprzywilejowania tego nie zniosłoby nawet wprowadzenie trójinstancyjnego postępowania sądowego, z kasacją ograniczoną do naruszeń prawa jako zwyczajnym środkiem odwoławczym, bowiem na gruncie art. 14 ust. 5 MPPOiP prawo do odwołania się do sądu wyższej instancji nie może być zawężone jedynie do zarzutów naruszenia prawa z wyłączeniem z kontroli odwoławczej kwestii związanych z ustaleniami faktycznymi Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych, Komentarz Ogólny Nr 32, przyjęty na 19. sesji ogólnej Komitetu Praw Człowieka ONZ w Genewie w dniach od 9 do 27.07.2007 r. (International covenant on civil and political rights, General Comment No. 32), Genewa 2007, t. 48 komentarz do art. 14, s. 14; decyzje Komitetu Praw Człowieka ONZ nr 1100/2002, Bandajevsky p. Białorusi, § 10.13; nr 985/2001, Aliboeva p. Tadżykistanowi, § 6.5; nr 973/2001, Khalilova p. Tadżykistanowi, § 7.5; nr 623-627/1995, Domukovsky i inni p. Gruzji, §18.11; nr 964/2001, Saidova p. Tadżykistanowi, § 6.5; nr 802/1998, Rogerson p. Australii, § 7.5; nr 662/1995, Lumley p. Jamajce, § 7.3, Jurisprudence OHCHR.org. .

Kolejnym zagadnieniem związanym z prawem do obrony w postępowaniu odwoławczym jest ograniczenie możliwości merytorycznego orzekania w instancji odwoławczej w sytuacji rozpoznawania środka odwoławczego wniesionego wyłącznie na korzyść oskarżonego wynikające z zakazu reformationis in peius.

W uzasadnieniu wyroku z 28.04.2009 r., w sprawie P 22/07 Wyrok TK z 28.04.2009 r. (P 22/07), OTK-A 2009/4, poz. 55. , badając zgodność regulacji zawartych w art. 434 § 3 i art. 443 k.p.k. w zakresie, w jakim dopuszczały one możliwość orzeczenia na niekorzyść oskarżonego w sytuacji zaskarżenia wyłącznie na jego korzyść wyroku wydanego w trybie art. 387 k.p.k. z zasadą prawa do obrony z art. 42 ust. 2 Konstytucji, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że zakorzeniony w prawie do obrony zakaz reformationis in peius nie należy jednak do jego istoty. Ma on postać tzw. elementu dodatkowego, pełniąc funkcje ochronne i pomocnicze w stosunku do zasadniczej treści prawa do obrony. Przy zastosowaniu kryteriów proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji możliwe jest więc jego ograniczenie.

Zakaz reformationis in peius nie wynika także z EKPC ani z MPPOiP Zob. jednak odmienne stanowisko co do umocowania zakazu reformationis in peius w EKPC M.J. Szewczyk, Zakaz reformationis in peius w polskim procesie karnym, Warszawa 2015, s. 61–62. Powołany przez autora na potwierdzenie wyrażonego poglądu wyrok ETPCz z 26.05.1988 r., Ekbatani p. Szwecji, 10563/83, dotyczy stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 EKPC w związku z niewysłuchaniem oskarżonego na rozprawie odwoławczej. Sam Trybunał w swoim postępowaniu nie stosuje gwarancji wynikających z zakazu reformationis in peius – por. S. Sanz-Caballero, How could it go so wrong? Reformatio in Peius before the Great Chamber of the ECThR in the case Janowiec and Others v. Russia (or Polish Collective Memory Deceived in Strasbourg) (w:) XXIII Polish yearbook of international law, Warszawa 2014, s. 265. . Zalecenie wprowadzenia zakazu reformationis in peius we wszystkich procedurach karnych państw członkowskich zostało natomiast zawarte w Rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy nr R (92)/17 z 19.10.1992 r. Zob. https://rm.coe.int/16804d6ac8 (dostęp: 22.03.2020 r.) – punkt F: „Prohibition of reformatio in peius: 1. The principle of the prohibition of reformatio in peius should be taken into account where only the defendant appeals. 2. In states where such a remedy exists, the powers of prosecutors to use their right to accessory appeal should not be used with a view to undermining the principle of the prohibition of reformatio in peius, thereby deterring offenders from appealing”.

Należy zwrócić jednak uwagę na fakt, że zgodnie z orzecznictwem ETPCz do pogorszenia sytuacji oskarżonego w instancji odwoławczej może dojść jedynie z zachowaniem gwarancji rzetelnego procesu z art. 6 ust. 1–3 EKPC, tj. z zapewnieniem oskarżonemu prawa do realnego i skutecznego skorzystania z prawa do obrony poprzez odpowiednio wczesne poinformowanie go nie tylko o podstawie oskarżenia w zakresie istotnych ustaleń faktycznych, ale także o szczegółowej kwalifikacji prawnej zarzucanych mu czynów Por. wyrok ETPCz z 11.12.2007 r., Drassich p. Włochom, 25575/04, § 34; wyrok ETPCz z 11.06.2010 r., Alkes p. Turcji (2), 16047/04, § 21; wyrok ETPCz z 2.06.2015 r., Kuokkanen i Johannesdahl p. Finlandii, 38147/12, § 27, HUDOC. . Uwaga ta odnosi się nie tylko do zakazu reformationis in peius, ale także do każdej możliwości pogorszenia sytuacji oskarżonego w wyniku rozpoznawania apelacji wniesionej na jego niekorzyść.

Przytoczone stanowisko ETPCz pozwala przejść do kolejnego zagadnienia dotyczącego prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym, odnoszącego się do zakresu rozpoznania sprawy przez sąd drugiej instancji, związanego z granicami zaskarżenia. Nie podejmując z uwagi na ramy i zakres niniejszego opracowania szczegółowego omówienia tego zagadnienia, budzącego w przeszłości spory w doktrynie procesu karnego Spory te odnosiły się do zagadnienia granic środka odwoławczego; zob. szerzej m.in. D. Świecki, Granice kontroli odwoławczej, „Białostockie Studia Prawnicze” 2018/1, s. 175–178; także A. Bojańczyk, A. Górski, M. Klonowski, Orzekanie w granicach środka odwoławczego – w kwestii prawidłowej wykładni przepisu art. 433 § 1 k.p.k., „Białostockie Studia Prawnicze” 2018/1, s. 16–21. , należy zwrócić uwagę na wynikającą z przepisów ustawy możliwość dokonania pełnej kontroli odwoławczej rozstrzygnięcia sądu pierwszej instancji na skutek rozpoznania apelacji na niekorzyść oskarżonego wniesionej osobiście przez oskarżyciela prywatnego oraz oskarżyciela posiłkowego niezawierającej zarzutów.

Dopuszczalna, zgodnie z art. 427 § 2 k.p.k., możliwość braku sformułowania zarzutów w apelacji na niekorzyść oskarżonego wnoszonej osobiście przez podmioty nieprofesjonalne, prawniczo otwierając szeroko pole kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia, utrudnia oskarżonemu realizację prawa do obrony.

Zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym do 1.07.2015 r. oskarżyciel posiłkowy i oskarżyciel prywatny działający bez pełnomocnika, wnosząc apelację na niekorzyść oskarżonego, nie byli zobowiązani do sformułowania w niej zarzutów. Ustawą z 27.09.2013 r. Ustawa z 27.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247). obowiązek zawarcia w środku odwoławczym zarzutów nałożono na wszystkie strony postępowania, a następnie ustawą z 11.03.2016 r. Ustawa z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437). ponownie zwolniono z tego obowiązku podmioty nieprofesjonalne prawniczo.

Powiązanie art. 427 § 2 k.p.k. określającego wymogi środka odwoławczego z art. 434 § 1 pkt 3 k.p.k. dopuszczającym orzeczenie na niekorzyść oskarżonego limitowane jedynie granicami zaskarżenia, w sytuacji gdy środek odwoławczy nie pochodzi od oskarżyciela publicznego lub pełnomocnika i nie podniesiono w nim zarzutów, daje szeroką możliwość orzekania reformatoryjnego w instancji odwoławczej.

Skuteczna realizacja przez oskarżonego prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym, koncentrująca się w przypadku wniesienia środka odwoławczego na jego niekorzyść na odpieraniu zawartych w nim zarzutów, wymaga, po pierwsze, aby oskarżony miał świadomość, w jakim zakresie przeciwnik procesowy kwestionuje zaskarżone rozstrzygnięcie, a po drugie, w jakim zakresie może ono zostać poddane modyfikacji w ramach postępowania odwoławczego.

Trafnie podnosi się w literaturze, że z perspektywy możliwości realizacji prawa do obrony przez oskarżonego jest to sytuacja wysoce niekomfortowa, gdyż sąd odwoławczy musi w takim wypadku przeprowadzić tzw. totalną kontrolę zaskarżonej części orzeczenia, oskarżony zaś nie ma pewności, jakie uchybienia zostaną w wyniku tej kontroli dostrzeżone. Należałoby zatem postulować powrót do rozwiązania przewidującego obowiązek formułowania zarzutów odwoławczych przez wszystkie strony postępowania, bez rozróżniania na profesjonalne i nieprofesjonalne prawniczo Por. m.in. A. Bojańczyk, O inkwizycyjności w postępowaniu odwoławczym czyli głos w sprawie protekcjonalizmu polskiego procesu karnego, „Biuletyn Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego” 2010/2, s. 259; M. Fingas, Orzekanie reformatoryjne w instancji odwoławczej w polskim procesie karnym, Warszawa 2016, s. 124. .

Stosując się do wytycznych wynikających z orzecznictwa ETPCz, rozpoznając apelację wniesioną na niekorzyść oskarżonego przez podmiot nieprofesjonalny prawniczo niezawierającą zarzutów, sąd odwoławczy powinien zatem z odpowiednim wyprzedzeniem poinformować oskarżonego o zakresie kontroli odwoławczej oraz możliwej modyfikacji zaskarżonego wyroku, zapewniając oskarżonemu w ten sposób prawo do skutecznej realizacji prawa do obrony.

Dopuszczalne uprzywilejowanie oskarżonego, który zawsze jest słabszą stroną postępowania w porównaniu z dysponującym aparatem państwa oskarżycielem publicznym, uzasadniałoby natomiast, jako jeden z elementów favor defensionis, pozostawienie zwolnienia oskarżonego z obowiązku formułowania w środku odwoławczym zarzutów.

Podsumowanie

Wskazane w artykule ograniczenia prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym, dotyczące obecności na rozprawie odwoławczej oraz prawa do informacji o ewentualnych uchybieniach, które mogą stać się podstawą kontroli odwoławczej, a następnie podstawą reformatoryjnego rozstrzygnięcia sądu drugiej instancji podczas rozpoznawania apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego przez podmiot nieprofesjonalny prawniczo niezawierającej zarzutów, wymagają rozważenia potrzeby interwencji legislacyjnej.

Wykładnia tych regulacji przez sąd odwoławczy w sposób nienaruszający prawa do obrony wymaga nie tylko uwzględnienia zaleceń wynikających z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz Sądu Najwyższego, ale także uwzględnienia interpretacji treści zasady prawa do obrony w postępowaniu odwoławczym dokonywanej przez uprawnione organy międzynarodowe, która zgodnie z orzecznictwem polskiego Trybunału Konstytucyjnego powinna stanowić istotny punkt odniesienia przy wykładni dokonywanej przez sądy krajowe.

Zmiana modelu postępowania odwoławczego na znacznie zbliżony do apelacyjnego powinna skutkować także szerszą realizacją prawa do obrony oskarżonego w tym stadium procesu karnego.