1. Przestępstwo z art. 202 k.k. a ,,pornograficzność” dzieł sztuki

Treść obecnie obowiązującego art. 202 Kodeksu karnego (dalej: k.k.)Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, Dz.U. z 2016 r. poz. 1137.jest wynikiem wielokrotnych nowelizacji. Dlatego na wstępie warto przybliżyć, jaka jest istota tej regulacji.

Przestępstwo określone w art. 202 § 1 k.k. jest występkiem o charakterze powszechnym. Kryminalizacji podlega publiczne prezentowanie treści pornograficznych w ten sposób, że może spowodować ich niechciany odbiór przez inną osobę. Dodatkowo wymagane jest wypełnienie znamienia publicznego charakteru takiej prezentacji. Dobrem chronionym jest prawo do życia nieobciążonego poczuciem wstydu seksualnego. Po stronie podmiotowej wymagana jest umyślność w postaci zamiaru bezpośredniego albo ewentualnego. Przewidzianą sankcją za popełnienie tego przestępstwa jest kara grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

W niniejszym artykule zostanie podjęta próba odpowiedzi na pytanie, czy artysta może stanąć przed sądem, będąc oskarżonym o dopuszczenie się przestępstwa z art. 202 § 1 k.k. Łatwo wyobrazić sobie sytuację, gdy organizuje on wystawę swoich obrazów np. w muzeum czy galerii sztuki. W takim przypadku należy jednak uznać, że nie dochodzi do narzuconego odbioru, gdyż wstęp do takich miejsc jest zazwyczaj limitowany koniecznością uprzedniego zakupu biletu. Zatem wystawę ogląda ten tylko, kto godzi się na zapoznanie się z takimi dziełami. Jak sygnalizuje jednak Mateusz Bieczyński, sam fakt zakupienia biletu nie implikuje powstania domniemania pełnej świadomości zainteresowanego co do prezentowanych treściM. M. Bieczyński, Prawne granice wolności twórczości artystycznej w zakresie sztuk wizualnych, Warszawa 2011, s. 293.. Można by zaakceptować to twierdzenie, jednak należy wziąć pod uwagę także fakt, że od pewnego czasu panuje praktyka informowania odwiedzających przy kasie o tym, że wystawa może zawierać treści szokujące czy nawet o charakterze pornograficznym. Jest to działanie zasługujące na aprobatę, pozwala bowiem zainteresowanym na podjęcie decyzji, czy chcą zapoznawać się z takim rodzajem sztuki. Podobna sytuacja zachodzi, gdy wyrażamy chęć udziału w wydarzeniu organizowanym przez artystę, którego twórczość jest nam znana. Wydaje się zatem, że umieszczenie informacji stanowiącej w sposób wyraźny o charakterze wydarzenia artystycznego w takim miejscu, aby każdy zainteresowany mógł się z nią łatwo zapoznać, pozwala na uniknięcie odpowiedzialności karnej przez artystę. Gdyby natomiast zdecydowano się zaprezentować dzieła w przestrzeni internetowej, to aby uwolnić się od postawienia potencjalnie zarzutu wypełnienia znamion z art. 202 § 1 k.k., wskazane byłoby poprzedzenie wejścia na portal oświadczeniem informującym o zawartości strony.

Jak należy jednakże ocenić przypadek, w którym artysta nie prezentuje swoich dzieł w budynku, lecz w miejscu powszechnie dostępnym, jak np. na otwartym placu czy na ulicy? Czy w takiej sytuacji dochodzi do zrealizowania znamion przestępstwa określonego w art. 202 § 1 k.k.? Na takie pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Stwarza to bowiem dla nieograniczonej liczby osób potencjalną możliwość zapoznania się z takimi dziełami nawet w sytuacji, gdy te osoby sobie tego nie życzą. W celu uwolnienia artysty od odpowiedzialności karnej można byłoby zastanowić się nad odwołaniem do postulowanego w doktrynie kontratypu sztukiZob. np. J. J. Nalewajko, R. Kubiak, Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, „Palestra” 2000, nr 9–10, s. 31– 43; M. Budyn-Kulik, M. Kulik, Wolność działalności artystycznej jako okoliczność wyłączająca odpowiedzialność karną, (w:) Prawnokarne aspekty wolności, red. M. Mozgawa, Kraków 2006, s. 233–249., jednakże ze względu na fakt, że czyn miałby charakter publiczny, konieczne byłoby spełnienie dodatkowych warunków, np. dzieło byłoby nośnikiem istotnej wartości poznawczej.

Artykuł 202 § 2 k.k. został uchylony wskazaną już ustawą o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 kwietnia 2014 r., która weszła w życie 26 maja 2014 r., dlatego też przepis ten podczas dalszej analizy zostanie pominięty.

2. Małoletni, przemoc, zwierzęta w świetle art. 202 § 3–4b k.k. – ujęcie pornograficzne czy jeszcze artystyczne?

Według art. 202 § 3 k.k. za karalne uznaje się produkowanie, utrwalanie, sprowadzanie, przechowywanie lub posiadanie w celu rozpowszechniania albo rozpowszechnianie lub prezentowanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego albo treści pornograficznych związanych z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem. Przestępstwo może być popełnione wyłącznie z zamiarem bezpośrednim.

Pornografię zawierającą przedstawienie czynności seksualnych z małoletnimi, zwierzętami lub akty przemocy określa się mianem pornografii twardej. Poddajmy najpierw analizie przypadki, w których artysta mógłby w swoim dziele zaprezentować akt seksualny – jak określa ustawa – z ,,posługiwaniem się” zwierzęciem (zoofilia). P. Kozłowska i M. Kucharska twierdzą, że jeśli zwierzę jest tylko tłem dla ukazania czynności seksualnych, np. dwóch osób różnej płci, to przepis nie powinien znaleźć zastosowania. Zwierzę bowiem nie jest bezpośrednio obiektem, z którym odbywany jest stosunek. Taką formą artystycznego wyrazu może posłużyć się artysta, wykonując fotografieP. Kozłowska, M. Kucharska, Prawnokarne aspekty pornografii, Prok. i Pr. 1999, z. 4, s. 38–39.. Niezaprzeczalny jest oprócz tego fakt, że od wieków artyści interesowali się motywem zwierząt w połączeniu z seksualnością człowieka. Wymienić przykładowo można choćby słynny topos Ledy z łabędziem, który wykorzystywali np. Leonardo da Vinci czy Rubens. Prace tych artystów należą współcześnie do kanonu najwybitniejszych dzieł sztuki.

Ustawodawca, wprowadzając art. 202 § 3 do Kodeksu karnego, chciał zapewnić szeroko zakreśloną ochronę zwierzętom i zapobiec aspołecznym zachowaniom. Jednak J. Warylewski podziela pogląd, że treść przepisu traktująca o ochronie zwierząt przed wykorzystywaniem ich do czynności seksualnych powinna być skreślona i zachowana wyłącznie na gruncie ustawy o ochronie zwierzątUstawa z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz.U. z 1997 r. nr 111, poz. 724 ze zm.) – art. 6 ust. 2 pkt 16 tej ustawy za karalne uznaje znęcanie się nad zwierzętami, poprzez które należy rozumieć obcowanie płciowe z nimi. Na podstawie art. 35 ust. 1a ustawy sankcją przewidzianą za ten czyn jest kara grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2. Według art. 202 § 3 k.k. sankcja przewidziana za to przestępstwo wynosi od 2 do 12 lat pozbawienia wolności.. Twierdzi także, że dotychczasowa regulacja na gruncie prawa karnego chroni faktycznie wyłącznie poczucie estetyki, w którą państwo nie powinno ingerowaćJ. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności. Rozdział XXV kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 200..

Kolejnym znamieniem czasownikowym określonym w art. 202 § 3 k.k. jest prezentowanie treści pornograficznych z użyciem przemocy. W wyroku z 23 listopada 2010 r. Sąd Najwyższy wyjaśniał, że pod tym pojęciem należy rozumieć prezentowanie aktów przemocy. Bez znaczenia jest, czy mają one wymiar autentyczny, czy stanowią tylko pozorację. Z perspektywy odbiorcy ten fakt nie ma znaczenia. Celem regulacji prawnokarnej jest kształtowanie pożądanych, właściwych postaw ludzkich, a zatem karalne powinno być każde, nawet udawane, ukazywanie aktów przemocy o charakterze seksualnym,,Należy zauważyć przy tym, że z punktu widzenia odbiorcy nie jest przecież ważne, czy przemoc była rzeczywista, czy też pozorowana, ważne jest tylko to, aby na rzeczywistą wyglądała. Jak podkreśla profesor Marian Filar dla uznania danej pornografii za «twardą», w rozumieniu art. 202 § 3 KK, nie ma znaczenia, czy zawiera ona odzwierciedlenie wydarzeń autentycznych, czy wydarzenia te są inscenizowane (np. scena zgwałcenia odegrana przed kamerą), także za pomocą innych technik wizualizacji (np. rysunkowej, wirtualnej). Istotą pornografii jest bowiem przekaz określonej idei (treści), a nie jedynie udokumentowanej rejestracji określonego wydarzenia faktycznego. Podzielając to dominujące w doktrynie stanowisko Sąd Najwyższy wyraża pogląd, że sformułowanie «treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy» użyte w art. 202 § 3 KK, obejmuje swoim zakresem także przedstawianie odegranych przez aktorów scen przemocy powiązanych z treściami o jakich mowa w powołanym wyżej przepisie, jak też tego rodzaju sceny wytworzone za pomocą różnych innych technik wizualizacji”, wyrok SN z 23 listopada 2010 r., IV KK 173/10, Legalis nr 412578..

Problematyka wykorzystywania treści pornograficznych z udziałem małoletniego ujmowana jest przez ustawodawcę w art. 202 § 3 oraz § 4–4c. W § 4 kryminalizowane jest utrwalanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego (w § 3 wymaga się dodatkowo, aby owo utrwalanie było motywowane chęcią rozpowszechniania). Na podstawie § 4a zakazane jest przechowywanie, posiadanie lub uzyskiwanie dostępu do takich treści. § 4b stanowi, że karze podlega ten, kto produkuje, rozpowszechnia, prezentuje, przechowuje lub posiada treści pornograficzne przedstawiające wytworzony albo przetworzony wizerunekNa marginesie warto podnieść, że użycie w treści przepisu słowa ,,wizerunek” jest nieodpowiednie. Określenie to odnosi się bowiem wyłącznie do osoby realnie istniejącej. Natomiast w art. 202 § 4b k.k. ustawodawca obejmuje zakresem penalizacji wytworzony lub przetworzony ,,wizerunek”, a zatem taki, który nie dotyczy wyłącznie osoby faktycznie żyjącej. Trafniejszym określeniem byłoby użycie słowa ,,obraz” osoby małoletniej. małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnejPrzepis został dodany przez ustawę z 24 października 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 214, poz. 1344) i jest efektem transpozycji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zwalczania niegodziwego traktowania w celach seksualnych i wykorzystywania seksualnego dzieci oraz pornografii dziecięcej z 29 marca 2010 r., w której ,,pornografię dziecięcą” charakteryzuje się w następujący sposób: „art. 2 b. «pornografia dziecięca» oznacza: (i) wszelkie materiały ukazujące dziecko uczestniczące w rzeczywistych lub symulowanych zachowaniach o wyraźnie seksualnym charakterze; lub (ii) wszelkie przedstawienia organów płciowych dziecka w celach głównie seksualnych; lub (iii) wszelkie materiały ukazujące osobę wyglądającą na dziecko uczestniczącą w rzeczywistych lub symulowanych zachowaniach o wyraźnie seksualnym charakterze oraz przedstawienia organów płciowych osób wyglądających jak dziecko, w celach głównie seksualnych; lub (iv) realistyczne obrazy dziecka uczestniczącego w zachowaniach o wyraźnie seksualnym charakterze lub rzeczywiste obrazy organów płciowych dziecka, niezależnie od tego, czy takie dziecko istnieje, w celach głównie seksualnych”; http://eur-lex. europa.eu [dostęp: 15.02.2017 r.].. Czynność sprawcza może mieć charakter publiczny lub niepubliczny. Natomiast § 4c kryminalizuje uczestnictwo w prezentacji ww. treści, podejmowane w celu zaspokojenia seksualnego.

Uznaje się, że celem zespołu obowiązujących obecnie przepisów jest ochrona małoletnich przed wykorzystaniem na tle seksualnym. Wydaje się, że szczególne zagrożenie dla realizacji wolności sztuki może stwarzać kształt aktualnego § 4b, w sposób istotny zmienił bowiem dotychczasowy zakres kryminalizacji. Wcześniej karalne były te czyny, które polegały na uwiecznianiu wizerunku osoby małoletniego (istniejącej), natomiast po 2008 r. ustawodawca określił, że zakres czynności wykonawczych powinien odnosić się także do obrazu odrealnionego (np. fantomy w grafice komputerowej). Co więcej, zgoda małoletniego na utrwalenie jego wizerunku w trakcie czynności seksualnej nie uchyla karalności czynu.

2.1. Casus Krzysztofa Kuszeja

Krzysztof Kuszej, przedstawiciel łódzkiej szkoły sztuki krytycznej, w swojej twórczości porusza problemy związane ze zjawiskiem pedofilii wśród księży w Kościele katolickim. Stworzył cykl obrazów, które ukazywały dzieci, księży, symbole religijne oraz narządy płciowe męskie. Prace zawierały także imię dziecka i jego wiek.

W 2010 r. Krzysztof Kuszej został oskarżony o popełnienie przestępstwa określonego w art. 200b k.k. (propagowanie lub pochwalanie zachowań o charakterze pedofilskim) i w art. 202 § 4b k.k. (prezentowanie treści pornograficznych przedstawiających wytworzone albo przetworzone wizerunki małoletnich uczestniczących w czynnościach seksualnych). Wcześniej umieścił na portalu aukcyjnym allegro.pl swoje obrazy w celu ich sprzedaży. W wyniku przeprowadzonego postępowania sąd z pomocą biegłych odtworzył, jaki zamiar towarzyszył artyście przy tworzeniu cyklu kontrowersyjnych obrazów. Naczelnym celem, jak ustalono, było wyrażenie protestu przeciwko zjawiskom patologicznym, jakie mają miejsce w Kościele katolickim. Sąd rozpoznający sprawę zakwalifikował także twórczość artysty do tzw. sztuki krytycznej. Pomimo że jego zdaniem obrazy zawierały treści pornograficzne, za kluczowe uznano jednak uwzględnienie stosunku twórcy do jego dzieł. Tym samym Sąd Rejonowy dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi w wyroku z 25 lipca 2012 r.Wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z 25 lipca 2012 r., IV K 620/11, cyt. za: A. Grochowska, Problem wszczynania postępowań karnych przeciwko artystom na podstawie sprawy Krzysztofa Kuszeja, (w:) D. Bychawska-Siniarska, D. Głowacka (red.), Swoboda wypowiedzi w działalności artystycznej, Obserwatorium wolności mediów w Polsce Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, http://www.obserwatorium.org, s. 107 [dostęp: 15.02.2017 r.]. uniewinnił artystę, uzasadniając swoją decyzję stwierdzeniem braku umyślności. Wyrok sądu pierwszej instancji został zaskarżony przez prokuraturę, sąd okręgowy rozpoznający sprawę w wyroku z 6 lutego 2013 r.V Ka 1385/12, cyt. za: A. Grochowska, Problem wszczynania postępowań, s. 107. utrzymał jednak wyrok sądu rejonowego w mocy.

Komentując sprawę, A. Grochowska zauważyła, że sam fakt groźby przeprowadzenia postępowania przeciwko artystom, których twórczość ma charakter kontrowersyjny, wywierać może tzw. mrożący skutek (chilling effect). Tym samym uzasadnione będą obawy podejmowania jakichkolwiek działań i prezentowania swoich prac, nawet jeśli groźba ukarania będzie tylko hipotetycznaA. Grochowska, Problem wszczynania postępowań, s. 110..

3. ,,Treści pornograficzne” w sztuce – analiza wzajemnej relacji

Istotny problem, jaki należy rozważyć, gdyż uwydatnia się on szczególnie w przypadku próby rozgraniczenia sztuki i pornografii, zasadza się na określeniu, czym są ,,treści pornograficzne” i na czym polega ich istota. W przytaczanym wcześniej wyroku Sądu Najwyższego z 23 listopada 2010 r. została podjęta próba odpowiedzi na to zagadnienie. Według Sądu Najwyższego są to: ,,zawarte w utrwalonej formie (np. zdjęcia, czasopisma, obrazy, książki) lub nie (pokazy na żywo) prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych człowieka w ich funkcjach seksualnych) i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicznym ukierunkowaniem, jak i czynności seksualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksualnych”. Przy tym, według Sądu Najwyższego, istotę pornografii określa się jedynie w chęci udokumentowania pewnego stanu faktycznego, a nie przekazania określonej idei. Ponadto zaznacza się, że termin ,,treści pornograficzne” jest terminem prawnym, dlatego też przy ocenie konkretnej sytuacji o charakterze materiału dowodowego powinien rozstrzygać wyłącznie sąd powszechny, nie sugerując się w przeważającym stopniu opinią wydaną przez biegłego seksuologa.

Ustawodawca polski nie zdecydował się określić w Kodeksie karnym definicji legalnej ,,treści pornograficznych”. Natomiast określone teorie wysuwane są przez przedstawicieli doktryny. Mają one być pomocne przy ocenie ,,stopnia dopuszczalnej pornografii w dziele sztuki”M. M. Bieczyński, Prawne granice, s. 284..

Pierwsza z nich, subiektywno-moralistyczna, kładzie nacisk na zamiar, jaki towarzyszył sprawcy – czy dzieło ma spełniać cel artystyczny, czy też ma na celu wywołanie podniecenia seksualnego u odbiorcy. Ów zamiar można próbować zrekonstruować na podstawie strony podmiotowej, jak i przedmiotowej. Co do pierwszej propozycji zarzuca się jednak, że mogłoby to naruszać art. 2 § 2 Kodeksu postępowania karnego, który wyraża prymarną zasadę procesu karnego – dążenia do rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o prawdziwe ustalenia faktyczne. Co do strony przedmiotowej, zwrócić należy uwagę na ,,intencję artystyczną, sposób odbioru czy kontekst społeczno-historyczny”. Uwzględnić należy również ,,walor intelektualny”, którego w wizerunku o charakterze pornograficznym brakujeM. Filar, (w:) I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński (red.), System Prawa Karnego, t. IV, cz. II, O przestępstwach w szczególności, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1989, s. 215..

Druga teoria – obiektywno-pragmatyczna – skupia się na analizie charakteru prezentowanych dzieł oraz skutkach, jakie osiągnął swoim działaniem sprawca, w oderwaniu od jego rzeczywistego zamiaruM. Filar, (w:) I. Andrejew, L. Kubicki, J. Waszczyński (red.), System Prawa Karnego, t. IV, cz. II, O przestępstwach w szczególności, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1989, s. 215.. Jeśli dzieło będzie przedstawione w sposób prymitywny, wulgarny czy mało estetyczny, to będzie można przyjąć, że jest ono pornograficzneM. Filar, (w:) System, s. 215–216; M. Rodzynkiewicz także uważa, że kryterium estetyczne jest przydatne przy rozstrzyganiu, czy dane dzieło ma charakter artystyczny, czy pornograficzny, M. Rodzynkiewicz, Komentarz do art. 202 k.k., (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. 2, Kraków 2006, s. 670.. Oczywiście tak uproszczony sposób oceny dzieła nie jest pozbawiony wad, gdyż – jak już było to wcześniej zaznaczone – nie można w takim przypadku brać pod uwagę wyłącznie kryterium estetycznego.

W czasie obowiązywania Kodeksów karnych z 1932 r. i 1969 r. teorią dominującą była teoria subiektywno-moralistyczna, zgodnie z którą o pornograficznym charakterze dzieła decydować miał wyłącznie zamiar twórcyA. Marek, Kodeks karny. Komentarz (komentarz do art. 202 k.k.), LEX 2010. Z prac komisji kodyfikacyjnej nad Kodeksem karnym z 1932 r. wynikało, co następuje: ,,Rozstrzygnięcie kwestii, czy dana rycina, rzeźba itp. wywołuje lub wywoływać może podniecenie czy też jest to przede wszystkim dzieło sztuki (przyroda widziana przez oczy talentu), jest to sprawa często trudna do rozstrzygnięcia, dlatego dyrektywą dla sędziego musi być subiektywny nastrój woli sprawcy (malarza, rzeźbiarza, fotografa itp.), który aż nadto odbija się w samym dziele”, cyt za: W. Kozielewicz, Przestępstwo produkowania i rozpowszechniania pornografii – kwestie sporne w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, (w:) M. Mozgawa (red.), Pornografia, Warszawa 2011, s. 130.. Zdaniem J. Warylewskiego to kryterium oceny jest najmniej przydatne. Wychodzi on bowiem z założenia, że ,,dzieło sztuki, które nie podnieca, jest niewiele warte”J. Warylewski, Przestępstwa seksualne, Gdańsk 2001, s. 265–266. Jak podaje Autor, sam Boticelli stwierdził publicznie, że jego obrazy są bezwstydne, lubieżne i niemoralne, choć zdaniem J. Warylewskiego do kategorii pornografii nie można ich zaliczyć.. S. Śliwiński twierdził odmiennie. Jego zdaniem kryterium kluczowym przy ocenie, czy dzieło artystyczne nosi w sobie treści pornograficzne, jest właśnie zamiar artysty. Nieistotne jest natomiast to, jak zostanie ono w rzeczywistości odebrane przez innychCyt. za: J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, s. 204.. M. Rodzynkiewicz sądzi natomiast, że o tym, czy w dziele przeważają treści pornograficzne, czy artystyczne, decydować powinien biegły w procesie sądowym. Natomiast dostrzeżenie przez niego artystycznego charakteru dzieła wyklucza dalszą prawnokarną ocenę zachowania artysty. Z tą opinią częściowo nie zgadza się J. Warylewski, który zauważa podniesioną też przez SN kwestię, że termin ,,treści pornograficzne” jest pojęciem prawnym i tylko sąd jest kompetentny rozstrzygać, co wchodzi w jego zakresJ. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, s. 205–206.. Twierdzi ponadto, że dzieło artystyczne może zawierać w sobie treści pornograficzne, będąc, z jednej strony, zaliczane do sztuki, a z drugiej do pornografii, lecz efekt twórczego zachowania artysty nie powinien być karalny ze względu na obowiązujący zdaniem autora pozaustawowy kontratyp sztuki. Zaznacza jednakże, że w odniesieniu do małoletnich lub w przypadku możliwości narzucenia niechcianego odbioru treści pornograficznych osobom dorosłym – ich prawnokarna ochrona powinna mieć pierwszeństwo przed wolnością sztuki. W pozostałych przypadkach, a w szczególności jeśli chodzi o udostępnianie grafik w Internecie, wystawianie prac w galeriach czy prezentowanie albumów z reprodukcjami dzieł, sztuka nie powinna doznawać innych ograniczeń niż te wyżej wymienioneIbidem, s. 205..

W przypadku dzieł sztuki oprócz ukazania samego aktu seksualnego twórca dąży bowiem także do ukazania piękna cielesności człowieka. Dzieło ma wywierać efekt nie pornograficzny, lecz erotyczny, wywołanie zaś podniecenia seksualnego u odbiorcy musi być postrzegane w kategoriach skutku ubocznego.

M. Filar wskazywał, że stworzenie powszechnie akceptowanej definicji pornografii nie jest zadaniem wykonalnym. Dlatego też autor ten ograniczył się do podania dwóch cech, jakie jego zdaniem powinno posiadać dzieło artystyczne, ażeby mogło zostać uznane za niosące w sobie treść pornograficzną. Są one następujące:

• a) ukazanie czynności seksualnej z naciskiem wyłącznie na jej aspekt techniczny, nie zaś uczuciowy czy intelektualny;
• b) ukazywanie organów płciowych w ten sposób, aby pokazać ,,odhumanizowaną technologię seksu”M. Filar, Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym, (w:) Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, Warszawa 1997, s. 39–40..

Zarówno termin ,,treści pornograficzne”, jak i ,,dzieło sztuki” są terminami nieostrymi, zatem trudnym zadaniem jest określenie ich wzajemnego stosunku i wiążącej się z tym zagadnieniem odpowiedzialności karnej. Trzeba przy tym podkreślić, że nie każdy rodzaj pornografii jest karalny (tak jest w przypadku omawianej już pornografii twardej, natomiast co do pornografii tzw. miękkiej, ukazującej nagość w znaczeniu erotycznym czy stosunki ,,tradycyjne”, ustawodawca jest bardziej liberalny). Zdaniem L. Nijakowskiego o pornograficznym charakterze dzieła decyduje szereg czynników, m.in.: kontekst społeczny, polityczny, kulturowy czy ocena w debacie publicznej. Pojęcie ,,treści pornograficzne” jest bowiem zmienne w zależności od czasu oraz przestrzeniL. Nijakowski, Pornografia. Historia, znaczenie, gatunki, Warszawa 2010, s. 50..

M. Filar dokonuje analizy relacji sztuka– pornografia na poziomie filozoficznym, gdyż twierdzi, że takie badanie powinno poprzedzać rozważania ściśle prawnicze. Odwołuje się do następujących koncepcji:

• a) teorii ontologicznego wyłączenia sztuki i sprośności;
• b) teorii koegzystencji sztuki i sprośnościJ. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej, s. 205..

Wedle pierwszej teorii nigdy nie będzie można stwierdzić, czy sztuka zawiera elementy sprośności, uznane za nieobyczajne, ta bowiem w założeniu takich cech posiadać nie może. Zgodnie z drugą teorią możliwa jest sytuacja, gdy sztuka będzie zawierać elementy godzące w moralność społeczną. W związku z tym konieczne jest wyznaczenie ram prawnych, które będą określać nieprzekraczalną granicę oraz warunki poniesienia odpowiedzialności karnej. Obserwując dzieła, które powstawały na przełomie wieków, przyznać należy słuszność drugiej koncepcji. Zdobyła ona uznanie także J. Warylewskiego.

Dzieło artystyczne jest wielowymiarowe, zawiera w sobie niejednoznaczną, podatną na mnogość interpretacji treść oraz różnorodność kontekstów. Pracę przedstawiającą nagość człowieka lub jego sferę seksualną nie zawsze będzie można bez wątpliwości zakwalifikować jako zawierającą treści pornograficzne. W sztuce starożytnej czy dalszych epokach, takich jak renesans czy barok, wielcy mistrzowie pędzla przedstawiali nieokryte ciała ludzkie. Ukazanie nagości nie było czynnikiem determinującym powstanie obrazu, lecz celem była chęć przekazania określonych uczuć czy przeżyć artysty. Obecnie uznaje się, że aby można było uznać, iż mamy do czynienia z treściami pornograficznymi, wymaga się przedstawienia genitaliów podczas stosunku płciowego w określonym kontekście (akt seksualny jako czynność o charakterze wyłącznie fizycznym) lub bez kontekstu, lecz z nakierowaniem jedynie na wywołanie u odbiorcy podniecenia seksualnego.

Kolejną teorią, która może być przydatna do odróżnienia dzieła artystycznego od pornograficznego, jest zaproponowana przez M. Filara teoria przewagi interesów, wywodząca się z teorii koegzystencji sztuki i sprośności. Teoria ta opiera się na stwierdzeniu, że przy ocenie, czy dzieło zawiera elementy sprośności (co pociąga za sobą konieczność poniesienia odpowiedzialności karnej), należy umiejętnie wyważyć interes społeczny polegający na zakazie upubliczniania takich treści oraz ujawniający się w wyrażaniu swoich idei i myśli za pomocą wyrazu artystycznego. Jak owego wyważenia dokonać? Autor wskazuje, że należy rozważyć, jakie elementy – sprośne czy artystyczne – przeważają w danym dzieleM. Filar, Sztuka a zagadnienie pornografii, „Nowe Prawo” 1978, nr 10, s. 1438..

A. Forel był zdania, że: ,,Jeśli pornografia pojawia się w artystycznej szacie, należy w każdym szczególnym przypadku rozważyć stosunek artystycznej wartości dzieła do ukrytych w nim nieczystych intencji: rozstrzygnąć tu powinna względna miara obu czynników w połączeniu ze wszystkimi innymi warunkami”A. Forel, Zagadnienia seksualizmu, Warszawa 1926, s. 1444..

M. Filar twierdzi, że koegzystencja sztuki i pornografii jest możliwa, a wręcz niezbędna. Ponadto autor przedstawia ciekawą koncepcję terminu ,,pornografia”, rozumianego jako pojęcie neutralne, wskazujące na jedynie graficzne przedstawianie sfery seksualnej człowieka. Tym samym M. Filar postuluje oderwanie się od dotychczas związanych z nim negatywnych konotacjiM. Filar, Sztuka a zagadnienie, s. 1445.. O ile jest to pogląd interesujący, o tyle pozostaje jednak odosobniony w nauce prawa karnego. Wydaje się przy tym, że w świadomości społeczeństwa zakorzenione jest tak silne pejoratywne postrzeganie tego terminu, że koncepcja ta nie zyskałaby szerszego uznania.

P. Kozłowska i M. Kucharska podnoszą, że seksualizm jest jednym z tematów, które sztuka podejmuje najczęściej. Z jednej strony dotyka on istotnego elementu ludzkiej natury, a z drugiej pozwala na poruszenie opinii publicznej, wywołanie skandalu czy prowokacjiP. Kozłowska, M. Kucharska, Prawnokarne aspekty pornografii, Prok. i Pr. 1999, z. 4, s. 25.. Autorki dokonują podziału na sztukę erotyczną i pornograficzną. Granicę pomiędzy nimi ich zdaniem trudno jest wyznaczyć, ponieważ skomplikowanym zadaniem jest także obiektywne zdefiniowanie pornografii, co zostało już wyżej zaprezentowane. Czym ona jest, zależy w istocie od zawartej w sposób dorozumiany ,,umowy społecznej”Ibidem, s. 41.. Zakres tolerancji kształtuje się niejednolicie w społeczeństwach, w zależności od przyjętej w nich obyczajowości i innych czynników kulturowychWarto na marginesie przykładowo wymienić, że w indyjskim kodeksie karnym (art. 292) wyłączono pornograficzność rzeźb, płaskorzeźb i obrazów umieszczonych w historycznych zabytkach wg ustawy o zabytkach i wykopaliskach archeologicznych, a także w świątyniach i pojazdach służących do celów religijnych. Identyczna regulacja obowiązuje w przypadku przedmiotów kultu religijnego lub służących literaturze, edukacji czy nauce (ustawa wymienia np. książki, utwory literackie, teksty, obrazy, rysunki, figury).. Dobrym przykładem ilustrującym to twierdzenie jest praca Katarzyny Kozyry pt. Łaźnia męska. Artystka, przebrana za mężczyznę, udała się do łaźni w Budapeszcie, gdzie nakręciła wideoinstalację ukazującą od strony psychologicznej zachowania mężczyzn względem siebie w obliczu swojej nagości. Zaprezentowane w Polsce dzieło wywołało wiele kontrowersji, podczas gdy za granicą w trakcie 48. Międzynarodowego Biennale Sztuki w Wenecji w 1999 r. zdobyło uznanie, a sama artystka wyróżnienie honorowe.

4. Podsumowanie

Systematyczne rozszerzanie treści art. 202 k.k. należy postrzegać jako zagrożenie dla wolności twórczości artystycznej. Motyw nagości człowieka, jego życia seksualnego i związanych z nim uczuć jest obecny w sztuce od wieków. Z wyjątkiem racjonalnie zakreślonej ochrony małoletnich przed prezentacją treści pornograficznych powinno się przyznać szeroką swobodę twórczej kreacji. Argumentem przemawiającym za takim twierdzeniem jest brak przestępnego celu po stronie artysty. Oczywiście każdą sprawę powinno się oceniać ad casum, biorąc pod uwagę także inne czynniki, istotne w danym stanie faktycznym.