T yp czynu zabronionego brania udziału w bójce lub pobiciu charakteryzuje się – co zdaje się nie budzić większych wątpliwości – dość daleko idącą specyfiką. Z pewnych względów – prawdopodobnie podyktowanych trudnościami w ustaleniu konkretnego zachowania poszczególnych uczestników – umożliwia on pociągnięcie do odpowiedzialności nader szerokiego kręgu potencjalnych sprawców. Do ustalenia pozostaje jednak, z czego owa specyfika wynika oraz jakie zachowania realizować będą znamiona rozważanego typu czynu zabronionego, w szczególności znamię czynnościowe. Zastanowić należałoby się również nad tym, czy specyficzne ukształtowanie art. 158 § 1 k.k. wprowadza modyfikacje w zakresie przesłanek przypisania skutku, czy szerzej – przypisania odpowiedzialności karnej.

W orzecznictwie w odniesieniu do przestępstwa udziału w bójce lub pobiciu eksponuje się niekiedy odstępstwo od zasady indywidualizacji odpowiedzialności karnejPostanowienie Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2009 r., IV KK 14/09, OSNKW 2009, nr 7, poz. 54; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12 lipca 2012 r., II Aka 108/12, KZS 2012, z. 9, poz. 38.. Już w tym miejscu zaznaczyć jednak należy, że spostrzeżenie takie nie wydaje się trafne. Sprawca popełnia wszak własny czyn polegający na „wzięciu udziału” w bójce lub pobiciuM. Budyn-Kulik, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015, s. 432. i w odniesieniu do tak określonej czynności wykonawczej czynione muszą być – według zasad ustanawianych przez prawo karne materialne i procesowe – wszelkie ustalenia faktyczne. Problem polega również na tym, że „odstępstwo” to – tracąc na moment z pola widzenia niedoskonałość terminologiczną – bywa zdecydowanie zbyt szeroko interpretowane w orzecznictwie. Rzekome odejście od zasady indywidualizmu nie oznacza bowiem odstąpienia od wyrażonych w części ogólnej Kodeksu karnego, ale i aktach prawnych o charakterze ponadustawowym, zasad odpowiedzialności karnej.

Wyjątkowość omawianego typu czynu zabronionego wynika, jak się zdaje, ze sposobu językowego ujęcia znamienia czynnościowego, a zatem „brania udziału” w zdarzeniu będącym bójką lub pobiciem (oraz dalej występującego wyrażenia „naraża się”). Znamię to obejmuje nadzwyczaj szeroki katalog okoliczności faktycznych w stosunku do innych typów czynów zabronionych znajdujących się w rozdziale XIX Kodeksu karnego, „pochłaniając” tym samym takie zachowania, które wobec odmiennego opisu czynności wykonawczej zakwalifikowane mogłyby być jako niesprawcze formy popełnienia czynu zabronionego. Pojęcie „brania udziału” może być zresztą postrzegane nawet jako pojemniejsze od granic wyznaczanych przez przewidziane w Kodeksie karnym formy współdziałania przestępnego. Wydaje się bowiem, że możliwy do obrony byłby pogląd, zgodnie z którym znamieniem tym objęte są również zachowania niemieszczące się w granicach podżegania. Tytułem przykładu, o ile zachowanie polegające na nakłanianiu innej osoby do zadania uderzenia pokrzywdzonemu mogłoby być uznane za podżeganie dopiero wówczas, gdy wywoła zamiar takiego zachowania u sprawcyPrzy założeniu skutkowego charakteru podżegania, wyrażającego się właśnie w wywołaniu zamiaru popełnienia czynu zabronionego (czy podjęcia nieostrożnego zachowania) u nakłanianej osoby. Zob. P. Kardas, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz, t. I, Warszawa 2012, s. 351., o tyle w okolicznościach zdarzenia zbiorowego określonego w art. 158 k.k. wydaje się, że mogłoby ono zrealizować znamiona „brania udziału” w bójce lub pobiciu niezależnie od tego, czy zamiar po stronie osoby zadającej uderzenia istniał wcześniej, czy też nie. Byłoby to wówczas – przywoływane wielokrotnie w literaturze – branie udziału w bójce poprzez „zagrzewanie do boju” jej uczestnikówZob. A. Zoll, (w:) A. Zoll (red.), Kodeks karny. Komentarz, t. II, Warszawa 2013, s. 394–395; M. Szwarczyk, (w:) T. Bojarski (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, s. 428. Nie jest to jednak pogląd jednolity. L. Tyszkiewicz przyjmuje, że w tego rodzaju sytuacjach właściwe jest zastosowanie przepisów o podżeganiu lub pomocnictwie [L. Tyszkiewicz, (w:) M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, s. 955]. Podobnie A. Marek twierdzi, że wykładnia taka jest zbyt daleko idąca (A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 391). Co ciekawe – w opozycji do przytaczanych poglądów orzecznictwa – stanowisko, zgodnie z którym „zbyt daleko idące jest uznawanie za «udział» w bójce lub pobiciu słownego zachęcania uczestników do agresywnych działań”, wyraził Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w wyroku z 13 grudnia 2012 r., II AKa 359/12, LEX nr 1246967..

Osobnego komentarza wymaga treść wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 15 lutego 2007 r.II AKa 451/06, KZS 2007, z. 7–8, poz. 94., zgodnie z którym: „jeśli przyjąć, że oskarżony miał świadomość, w jakim celu udaje się na miejsce zdarzenia, zaakceptował fakt udziału w grupie napastniczej mającej pobić pokrzywdzonego, zwiększając jej liczebność, a tym samym zagrożenie dla ofiary, a następnie, mimo że sam fizycznie jej nie bił, a obserwował jedynie z bliska zajście, mając w każdej chwili w razie potrzeby możliwość aktywnego włączenia się do niego oraz akceptował bestialskie, mnogie i zadawane z dużą siłą przez pozostałych oskarżonych uderzenia pokrzywdzonemu, w tym wielokrotne kopnięcia obutymi stopami w głowę, nie przeciwstawiając się temu i nie reagując na wzywanie przez niego pomocy, to niewątpliwie w sytuacji, gdy jest on osobą dorosłą oraz w pełni poczytalną, istnieją podstawy do przypisania mu (…) udziału w pobiciu, w tym i związanym z następstwem w postaci śmierci pokrzywdzonego”. Jakkolwiek większość rozważań Sądu Apelacyjnego dotyczyła przestępstwa rozboju, wyrażony został w nich również pogląd dotyczący wykładni znamienia „brania udziału” w bójce lub pobiciu, sprowadzający się do przyjęcia, że możliwe jest przypisanie odpowiedzialności karnej osobie, której zachowanie w trakcie zdarzenia zakwalifikowanego jako bójka lub pobicie ogranicza się do biernej jego obserwacji, o ile obserwacja taka połączona jest ze świadomością celu, w jakim potencjalny sprawca udał się na miejsce zdarzenia oraz akceptacją działań pozostałych jego uczestników.

Analogiczne stanowisko – sprowadzające się do uzależnienia stwierdzenia realizacji znamion strony przedmiotowej czynu określonego w art. 158 § 1 k.k. od samej obecności w miejscu zdarzenia – powtarza się również z niepokojącą częstotliwością w nowszych wypowiedziach judykatury. W ostatnim czasie w orzecznictwie sądów apelacyjnych pojawia się bowiem teza, zgodnie z którą „do przyjęcia udziału w (…) bójce lub pobiciu wystarczy świadome połączenie działania jednego ze sprawców z działaniem drugiego człowieka lub grupy osób przeciwko innemu człowiekowi lub grupie ludzi. Nie jest przy tym konieczne zadanie innej osobie uderzenia czy kopnięcie jej ani spowodowanie obrażenia ciała innej osoby, czy niebezpieczeństwa dla jej życia lub zdrowia. Wystarczy, by sprawca swoim zachowaniem przyczyniał się do wzrostu sił po jednej ze stron zdarzenia stworzeniem warunków ułatwiających działania bezpośrednich sprawców, postawą, a nawet samą obecnością wśród osób występujących przeciwko pokrzywdzonym i przez to stwarzał zagrożenie ofiary”Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12 lipca 2012 r., II AKa 108/12, KZS 2012, z. 9, poz. 38; por. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 26 czerwca 2015 r., II AKa 112/15, LEX nr 1789989; wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 23 stycznia 2014 r., II AKa 209/13, LEX nr 1430791; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24 września 2014 r., II AKa 95/14, LEX nr 1540967; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 8 lipca 2014 r., II AKa 126/14, KZS 2014, z. 12, poz. 69; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 grudnia 2012 r., II AKa 372/12, LEX nr 1314910. Zob. też szeroki przegląd dawniejszego orzecznictwa co do strony przedmiotowej brania udziału w bójce lub pobiciu w pracy A. Nowosad, Bójka i pobicie, Warszawa 2014 , s. 54 i n..

Prima facie teza taka większego sprzeciwu nie budzi. W istocie bowiem znamię czynnościowe – o czym pokrótce już wspomniano – jawi się jako na tyle pojemne, że może obejmować zachowania, które wykraczałyby nawet poza granice niesprawczych form przestępnego współdziałania. Nie ma zatem przeszkód, aby pośród objętych znamieniem czynnościowym zachowań znalazło się charakterystyczne dla pomocnictwa stworzenie warunków ułatwiających popełnienie czynu zabronionego, takich jak choćby – również wskazywane w orzecznictwie – przytrzymywanie pokrzywdzonego. Teza w tym orzeczeniu zawarta zdaje się jednak przekraczać dalszą jeszcze granicę w postaci objęcia znamieniem czynnościowym zaniechania. Trudno bowiem inaczej rozumieć przyjęcie możliwości realizacji znamion brania udziału w bójce lub pobiciu przez „samą obecność”. Granica ta zdaje się jednak być nieprzekraczalna z trzech względów:

• ze względu na normę wynikającą z art. 2 k.k., a zatem konieczność ustalenia szczególnego prawnego obowiązku zapobiegnięcia skutkowiNie ulega wszak wątpliwości, że przestępstwo brania udziału w bójce lub pobiciu ma charakter skutkowy.,
• ze względu na – jakkolwiek sporą, to jednak nie nieograniczoną – językową „pojemność” znamienia czynnościowego – „brania udziału” w bójce lub pobiciu, która zdaje się obejmować wyłącznie zachowania będące działaniami,
• ze względu na konieczne dla przypisania skutku naruszenie reguły postępowania z dobrem prawnym czy też – z innej nieco perspektywy – stworzenie nieakceptowalnego niebezpieczeństwa nastąpienia negatywnego skutkuZob. J. Giezek, Naruszenie obowiązku ostrożności jako przesłanka urzeczywistnienia znamion przestępstwa nieumyślnego, PiP 1992, z. 1, s. 65 i n..

Założenie zawarte w cytowanych judykatach zdaje się być przy tym nietrafne również z tego względu, że pojęcia „wzrost sił” i „wzrost niebezpieczeństwa” nie są w rozważanym kontekście tożsame. Natomiast podstawą przypisania może być wyłącznie doprowadzenie do obiektywnego wzrostu drugiego z tych elementów. Nawet jednak gdybyśmy pojęcia te potraktowali jako synonimy, trudno przyjąć, aby zachowanie bierne mogło być – posługując się pewnym uproszczeniem – niebezpieczne. Obecność tego rodzaju nie wywołuje bowiem tak rozumianego wzrostu sił – o ile pod pojęciem tym nie rozumielibyśmy wyłącznie oddziaływania o charakterze psychologicznym na pozostałych uczestników zdarzenia – a dopiero określona „zewnętrzna” aktywność przyczynić może się do niebezpieczeństwa. To jedynie druga z tych wartości jawi się jako istotna z perspektywy możliwości przypisania odpowiedzialności sprawcy czynu określonego w art. 158 k.k.

Przypisanie skutku w postaci narażenia człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku określonego w art. 156 § 1 lub w art. 157 § 1 k.k. (będące znamieniem czynu zabronionego z art. 158 k.k.) odbywa się niejako dwuetapowo. Na pierwszym etapie ustalić należy, że samo zdarzenie, rozumiane jako skumulowane zachowanie (działanie) jego uczestników, wywołuje tego rodzaju niebezpieczeństwo – niezależnie jeszcze od określenia, kto konkretnie brał w nim udział oraz jak duży był „wkład” poszczególnych osób. Dopiero na etapie drugim niezbędne dla przypisania odpowiedzialności karnej jest stwierdzenie, że konkretna osoba brała udział w bójce lub pobiciu. Jakkolwiek znamię „brania udziału” określone jest w sposób nadzwyczaj szeroki, z jego realizacją będziemy mieli do czynienia jedynie w przypadku stwierdzenia, że zachowanie sprawcy – choćby samo w sobie nie stwarzało jeszcze niebezpieczeństwa, o którym mowa w końcowej części przepisu art. 158 § 1 k.k. – z zachowaniem pozostałych uczestników zdarzenia do skutku takiego prowadzi. Z założenia takiego zdają się wynikać przynajmniej trzy wnioski:

• po pierwsze – zachowanie polegające na „braniu udziału” w zdarzeniu, w którym naraża się człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo nastąpienie skutku określonego w art. 156 § 1 lub w art. 157 § 1 k.k., obejmuje o wiele szerszy katalog zachowań niż samo narażenie człowieka na ten skutek w wyniku działania – posługując się pewnym uproszczeniem – indywidualnego, a zatem bez „pośrednictwa” zdarzenia w postaci bójki lub pobicia, obejmującego zachowania wielu uczestników,
• po drugie – owo „branie udziału” musi przyczyniać się do powstania lub zwiększenia niebezpieczeństwa rozumianego jako cecha zdarzenia w postaci bójki lub pobicia
• po trzecie – w związku z wnioskiem drugim – nie jest możliwe zrealizowanie znamienia czynnościowego czynu zabronionego określonego w art. 158 k.k. poprzez bierne uczestnictwo w bójce lub pobiciu, a zatem – być może przerysowując nieco problem – przez zaniechanie.

Odmienna, przyjęta w przywoływanych judykatach wykładnia prowadzić musiałaby natomiast do wniosku, że zrealizowanie znamienia „brania udziału” w bójce lub pobiciu możliwe jest również przez samą obecność w miejscu zdarzenia, niepołączone z jakąkolwiek aktywnością zewnętrzną, a zatem – poniekąd – przez zaniechanie. W wielu przypadkach musielibyśmy dojść do trudnego do zaakceptowania wniosku, że czynnikiem determinującym sprawstwo czynu zabronionego określonego w art. 158 k.k. jest sama obecność w określonym miejscu zdarzenia, szczególnie zapewne wówczas, gdyby była ona powiązana ze znajomością czynnych uczestników bójki. Z przywołanych orzeczeń wynika, że dla realizacji znamienia czynnościowego wystarczające jest wsparcie moralne i potencjalne fizyczne zabezpieczenie, przyjmujące postać sui generis „przyjaznej obecności” w miejscu zdarzenia. Pogląd taki nie jest jednak możliwy do pogodzenia z obecnym językowym kształtem art. 158 § 1 i 2 k.k. Prowadziłby bowiem do konieczności stwierdzenia, że znamiona strony przedmiotowej omawianego czynu zabronionego realizuje każda osoba, która w bezpośredniej bliskości bójki się znajduje, choćby nawet przypadkowo. Biorąc zatem pod uwagę, że znamiona udziału w bójce lub pobiciu realizuje tylko takie zachowanie, które – choćby dopiero w połączeniu z zachowaniami innych osób – prowadzi do wywołania lub dostatecznego zwiększenia niebezpieczeństwa bójki rozumianej jako całość, nie sposób uznać, że zachowaniem takim może być bezczynność w miejscu zdarzenia, choćby była ona nawet – przenosząc się na moment na płaszczyznę subiektywną – przychylna dla jednej ze stron.

Rację mają przy tym niewątpliwie ci autorzy, którzy podkreślają, że sama bierna obecność większej liczby osób może powodować konsekwencje w sferze psychicznej napastników z tego choćby względu, że stają się oni bardziej agresywniA. Nowosad, Związek przyczynowy w kwalifikowanej bójce lub pobiciu, Prok. i Pr. 2011, z. 11, s. 78.. Podobnie rzecz przedstawia się w przypadku takich zachowań, jak utrwalanie bójki przy użyciu kameryB. Michalski, (w:) A. Wąsek, R. Zawłocki (red.), Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, Warszawa 2010, s. 406–407.. Gdybyśmy jednak nawet uznali, że zachowania tego rodzaju zwiększają niebezpieczeństwo zdarzenia – choć można by mieć co do tego daleko idące wątpliwości – nie mieszczą się one w językowym zakresie pojęcia „branie udziału” w bójce lub pobiciuPodobny pogląd wyraża V. Konarska-Wrzosek, która przyjmuje, że nie będzie braniem udziału w bójce lub pobiciu sama fizyczna obecność na miejscu zajścia w gronie napastników, która nie przybiera jakiejś formy aktywności wskazującej na zamiar sprawczej partycypacji w stworzeniu realnego zagrożenia utraty życia lub doznania ciężkiego lub średniego uszczerbku na zdrowiu przez inną osobę lub osoby. V. Konarska-Wrzosek, (w:) V. Konarska-Wrzosek (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2016, s. 769.. Trudno bowiem przyjąć, że obserwacja zdarzenia czy nawet jego utrwalenie wiąże się z udziałem w nim. Trywializując nieco problem – trudno byłoby uznać, że obserwator, przyglądający się – choćby przyjaźnie i z bliskiej odległości – konsumpcji obiadu przez inne osoby, brał udział w spożywaniu posiłku (a z pewnością obserwacja taka nie spowoduje zaspokojenia u niego poczucia głodu). Będąc natomiast nieco bardziej konkretnym – obserwacja taka nie spowoduje przecież zwiększenia „ niebezpieczeństwa” (prawdopodobieństwa) zjedzenia obiadu przez osoby aktywnie w nim uczestniczące.

Na marginesie należałoby również stwierdzić, że nie wydaje się, aby sama obecność w miejscu bójki lub pobicia stanowiła naruszenie reguły postępowania z dobrem prawnym w postaci zdrowia ludzkiego. Naruszenie takiej reguły stanowi wszak immanentny element nie tylko nieumyślnego, ale i umyślnego czynu zabronionegoZob. A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, s. 99; M. Bielski, Naruszenie reguł ostrożności czy nadmierna ryzykowność zachowania jako właściwe kryterium prawnokarnego przypisania skutku, CzPKiNP 2004, nr 4, s. 31.. O ile zatem obecność oskarżonego nie jest przejawem żadnej, choćby werbalnej, aktywności wspierającej pozostałych uczestników zdarzenia, o tyle nie sposób uznać, że zachowanie tego rodzaju realizuje znamiona czynu określonego w art. 158 k.k. Odsuwając natomiast na moment na plan dalszy językowe brzmienie znamienia czynnościowego, nie można stracić z pola widzenia, że chcąc przypisać odpowiedzialność karną za przestępstwo skutkowe popełnione przez zaniechanie, musielibyśmy ustalić, że potencjalny sprawca jest gwarantem nienastąpienia skutku w postaci narażenia człowieka na uszczerbek na zdrowiu.

Odstępstwo od indywidualizacji czy „zbiorowa odpowiedzialność za następstwa” oznacza zatem jedynie tyle, że – wyłącznie ze względu na językowe ukształtowanie znamienia czynnościowego – przypisanie odpowiedzialności karnej za udział w bójce lub pobiciu występuje również wówczas, gdy nie ma możliwości ustalenia, że zachowanie konkretnej osoby, uwzględniane indywidualnie, sprowadzało konkretne narażenie na niebezpieczeństwo, charakterystyczne dla całego zdarzenia. Wprowadza się zatem w ten sposób element pośredni między zachowaniem pojedynczej osoby a skutkiem, co pozwala na przypisanie odpowiedzialności uczestnikowi bójki lub pobicia nawet wówczas, gdy nie byłoby takiej możliwości w wymiarze czysto indywidualnym. Innymi słowy – poprzez użycie nader „pojemnego” znamienia czynnościowego oraz dalej występujących słów „naraża się” modyfikacji ulega konieczny do ustalenia stopień niebezpieczeństwa potrzebny dla przypisania potencjalnemu sprawcy odpowiedzialności karnej.

Przypisanie odpowiedzialności mogłoby mieć miejsce wobec wywołania wcześniej nieistniejącego stanu niebezpieczeństwa lub zwiększenia ryzyka już zaistniałego. Nie ma natomiast możliwości przypisania w sytuacji braku przeciwdziałania zachowaniu pozostałych osób, ze względu na to, że bierny uczestnik zdarzenia przez sam fakt przebywania w określonym miejscu nie zyskuje statusu gwaranta. O ile co do zasady warunkiem pociągnięcia do odpowiedzialności jest wywołanie niebezpieczeństwa lub jego wzrost, który można by scharakteryzować jako – co dobrze widać na przykładzie przestępstwa określonego w art. 160 k.k. – realny i znaczącyZob. przede wszystkim J. Giezek, D. Gruszecka, Prawnokarne (obiektywne) przypisanie narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo, (w:) J. Majewski (red.), Kryminalizacja narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo, Warszawa 2015, s. 47 i n., w stosunku zaś do przestępstwa z art. 160 k.k. – postanowienie Sądu Najwyższego z 3 czerwca 2004 r., V KK 37/04, OSNKW 2004, nr 7–8, poz. 73 wraz z glosą J. Giezka („Palestra” 2005, nr 1–2, s. 261 i n.); zob. też M. Bielski, Prawnokarne przypisanie skutku w postaci konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo – uwagi na marginesie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2004 r., V KK 37/04, PS 2005, nr 4, s. 119 i n., w przypadku bójki lub pobicia realny i znaczący musi być wzrost wywołany przez zbiorowość. Dla przypisania odpowiedzialności uczestnikowi wystarczająca będzie zmiana choćby nawet minimalna, o ile daje się ona zsumować do odpowiedniego (tj. charakteryzowanego skutkiem przestępstwa z art. 158 § 1 k.k.) poziomu z zachowaniami pozostałych osób biorących udział w zdarzeniu. Mówiąc inaczej – zmiana poziomu niebezpieczeństwa dla dobra prawnego, wymagana dla przypisania odpowiedzialności za wszelkie przestępstwa skutkowe, pozostaje w przypadku przestępstwa określonego w art. 158 k.k. zrelatywizowana do samej bójki lub pobicia, natomiast zachowanie się poszczególnych uczestników, aby przyjąć ich odpowiedzialność za „branie udziału” w bójce lub pobiciu, zwiększać to ryzyko musi w jakimkolwiek – choćby minimalnym – stopniu. Nie chodzi jednak o to, żeby badać stopień niebezpieczeństwa wywoływany przez każdego uczestnika zajścia – stałoby to wszak w sprzeczności z celowo użytymi przez ustawodawcę określeniami pozwalającymi na przypisanie odpowiedzialności uczestnikom zajścia nawet wobec niemożności ustalenia, który z nich zadał określone uderzenia. Konieczne wydaje się jednak ustalenie, że zachowanie konkretnego oskarżonego charakteryzowało się niebezpieczeństwem z perspektywy dobra prawnego w postaci zdrowia ludzkiego. Dzięki zatem wprowadzeniu do ustawy znamion „bierze udział” oraz „naraża się” w wymiarze indywidualnym dla przypisania realizacji znamion strony przedmiotowej omawianego typu czynu zabronionego wystarczające jest stwierdzenie – w aspekcie wyłącznie jakościowym, abstrahując od aspektu ilościowego (natężenia) – że zachowanie potencjalnego sprawcy charakteryzowało się (jakimkolwiek) niebezpieczeństwem dla dobra prawnego.

Innymi słowy, nawet jeśliby przyjąć – co zdaje się nie budzić wątpliwości – że niebezpieczeństwo zdarzenia w postaci bójki lub pobicia stanowi pewien „agregat niebezpieczeństwa” wywoływanego przez zachowanie poszczególnych osób, dla przypisania poszczególnemu uczestnikowi udziału nie jest konieczne dokładne ustalenie nie tylko, jakie konkretnie czynności były przezeń podejmowane (np. kopnięcia czy uderzenia pięścią), ale również to, jak bardzo zachowanie takie skutek w postaci odpowiedniego kwantum ryzyka zwiększało. Wystarczające będzie stwierdzenie, że rozważana aktywność wywoływała jakiekolwiek niebezpieczeństwo, które powinno być w tym kontekście rozważane jedynie z perspektywy jakościowej – a zatem wyłącznie na potrzeby stwierdzenia, że konkretne zachowanie – alternatywnie – charakteryzowało się niebezpieczeństwem dla zdrowia ludzkiego lub też nie. Z tej perspektywy za zbyt daleko idące uznać należy również stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 22 lutego 2007 r.II AKa 3/07, Prok. i Pr. – wkł. 2008, z. 5, poz. 31., zgodnie z którym sprawcą przestępstwa określonego w art. 158 k.k. jest każdy, kto w jakikolwiek sposób bierze udział w bójce lub pobiciu, niezależnie od tego, czy jego osobisty udział wykazuje cechy działania niebezpiecznego dla życia człowieka lub jego zdrowia. Wydaje się bowiem, że rzecz przedstawia się dokładnie odwrotnie: prawnokarnie relewantnym udziałem w bójce lub pobiciu jest jedynie takie zachowanie, które w minimalnym choćby stopniu jest dla zdrowia ludzkiego niebezpieczne. Zachowaniem takim nie jest natomiast bierna obecność w miejscu zdarzenia, choćby nawet przychylna uczestnikom bójki czy pobicia.

Sensowne wydaje się sformułowanie swoistego testu, który pozwoliłby na rozgraniczenie prawnokarnie irrelewantnego od istotnego – tj. zwiększającego niebezpieczeństwo – udziału w bójce lub pobiciu przez zaniechanie (jeśliby jednak uznać, że takowe w ogóle byłoby możliwe). Można by zastanowić się nad tym, czy nie jest możliwe, aby w niektórych sytuacjach obecność niektórych biernych uczestników miała odbicie w rzeczywistym, zewnętrznym zachowaniu napastników. Aby jednak do takiej konstatacji w konkretnym układzie okoliczności faktycznych dojść, należałoby przeprowadzić postępowanie dowodowe w kierunku wykazania, że to właśnie obecność poszczególnych uczestników wpłynęła na odmienny sposób zachowania atakujących. Hipotetycznie możliwe byłoby to choćby w sytuacji obecności w miejscu zdarzenia osoby znajdującej się relatywnie wysoko w hierarchii grupy napastniczej. Jeśli zatem zgromadzony materiał dowodowy daje podstawy do przyjęcia, że w miejscu bójki lub pobicia obecni byli zarówno uczestnicy czynni, jak i bierni, przypisanie odpowiedzialności karnej uczestnikom biernym możliwe byłoby tylko wtedy, gdy porównanie stopnia niebezpieczeństwa wywołanego bójką wobec – z jednej strony – obecności takich osób oraz – ze strony drugiej – ich nieobecności daje podstawy do przyjęcia, że w pierwszym z tych przypadków dobro prawne zagrożone jest w większym stopniu, w wyniku odmienności w zewnętrznym zachowaniu uczestników bójki. Raz jeszcze podkreślić należałoby, że porównania takiego można by dokonać jedynie na podstawie odpowiednio przeprowadzonego w tym kierunku postępowania dowodowego.

Należałoby zatem przyjąć, że znamię „brania udziału” w bójce lub pobiciu obejmuje wyłącznie takie zachowania, które choćby w minimalny sposób zwiększają stopień niebezpieczeństwa – cechy bójki lub pobicia rozumiane jako zdarzenia charakteryzujące się zagregowanym ryzykiem wywołanym przez działanie wielu osób. Jakkolwiek można w pewnym zakresie mówić tu o „wspólnej odpowiedzialności za następstwa” w tym znaczeniu, że przypisanie konkretnemu sprawcy odpowiedzialności zależne jest od – objętego jednak przewidywalnością – potencjału ryzyka wywołanego zachowaniem również pozostałych uczestników bójki lub pobicia, nie jest możliwe pociągnięcie do odpowiedzialności karnej osoby, która w trakcie zdarzenia zachowywała się biernie, stanowiąc jedynie potencjalne wsparcie dla osób aktywnie biorących udział w bójce lub pobiciu. Odpowiedzialność karna limitowana jest bowiem w tym przypadku przez językową wykładnię znamienia czynnościowego „brania udziału” w bójce lub pobiciu, naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym w postaci zdrowia ludzkiego oraz wywołanie lub zwiększenie stopnia narażenia tego dobra na niebezpieczeństwo, przy czym odmiennie niż przy większości pozostałych przestępstw z narażenia, w tej sytuacji wystarczający będzie jakikolwiek – choćby minimalny – wzrost ryzyka wywołany przez zachowanie pojedynczego sprawcy. Modyfikacja taka nie oznacza jednak, że mamy do czynienia z wyjątkiem od zasady indywidualizacji odpowiedzialności karnej. Ustalenia faktyczne czynione w procesie nie mogą być bowiem czynione jedynie w odniesieniu do zdarzenia w postaci bójki lub pobicia, a konieczne jest przyjęcie, że w wymiarze indywidualnym konkretny oskarżony dopuścił się takiego zachowania, które – będąc choćby minimalnie niebezpiecznym dla zdrowia ludzkiego – realizuje znamiona „brania udziału” w bójce lub pobiciu.