*Artykuł powstał w ramach projektu DEC-2013/11/B/HS 5 /03856 Narodowego Centrum Nauki.

1. Kodeks postępowania karnego po nowelizacji w roku 2003Ustawa z dnia 10 stycznia 2003 r. (Dz.U. nr 17, poz. 155). dopuszcza expressis verbis wykorzystanie badania poligraficznego w procesie karnym, tak w celach eliminacyjnych (art. 192a § 2 k.p.k.), jak i w celach dowodowych (art. 199a k.p.k.)Kodeks nie używa nazwy „badanie poligraficzne”, ale badania takie nazywa opisowo: „stosowaniem środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu osoby badanej” (por. art. 171 § 5 pkt 2, art. 192a § 2 k.p.k., art. 199a k.p.k.).. Z przepisu art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k., a także art. 199a k.p.k. wynika jednoznacznie, że badanie takie musi być wykonywane przez biegłego w ramach ekspertyzy, nie może natomiast być traktowane jako część przesłuchania lub jego forma ani prowadzone równolegle z przesłuchaniem. Co w art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. znaczy zwrot „w związku z przesłuchaniem”, wyjaśnił niedawno Sąd Najwyższy w postanowieniu z 29 stycznia 2015 r. (sygn. I KZP 25/14).OSNKW 2015, nr 5, poz. 38. Sąd Najwyższy stwierdził mianowicie, że „użyte przez ustawodawcę w art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. wyrażenie «w związku z przesłuchaniem» rozumieć należy w ten sposób, że omawiany zakaz dotyczy nie tylko samej czynności procesowej przesłuchania, ale również czynności pozostających w bezpośredniej relacji z przesłuchaniem”.Ibidem. Sąd Najwyższy wyjaśnia to następująco: „omawiany zakaz obejmuje zatem przesłuchanie z udziałem eksperta bądź samodzielne wykorzystanie wariografu przez organ przesłuchujący. Zakaz ten dotyczy także badania przeprowadzonego przez biegłego, które to badanie nie może być substytutem przesłuchania. Za niedopuszczalne uznać trzeba przeprowadzenie badania bezpośrednio przed lub bezpośrednio po przesłuchaniu, kiedy mogłoby ono wpływać na swobodę wypowiedzi osoby przesłuchiwanej, stanowić rodzaj nacisku lub zagrożenia z jej punktu widzenia (…) Znaczenie wyrażenia «związek z przesłuchaniem» użytego w art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. nie powinno być przy tym wykładane rozszerzająco”Ibidem.. Uwzględniając samą istotę badania poligraficznego, którego częścią składową jest wywiad przedtestowy, czynność z natury rzeczy podobna do przesłuchania, można powiedzieć, że badanie poligraficzne wykonywane przez biegłego w ramach ekspertyzy nie może być bardziej „substytucyjne” wobec czynności procesowej przesłuchania, niż wynika to z samej istoty tego badania, w tym także wywiadu przedtestowego. W szczególności więc biegłemu nie wolno namawiać badanego do przyznania się, wypytywać o szczegóły niemające znaczenia dla badania, ale mogące mieć znaczenie dla śledztwa itp.Por. J. Widacki, A. Szuba-Boroń, Badania poligraficzne w procesie karnym w świetle postanowienia SN z dnia 29 stycznia 2015 r. (sygn. I KZP 25/14), „Prokuratura i Prawo” 2016, z. 2, s. 11. Z kolei to nie przesłuchujący powinien, jak to ma czasem miejsce w praktyce, pytać przesłuchiwanego, czy wyrazi zgodę na badanie poligraficzne, pobierać od niego taką zgodę na piśmie. Te czynności powinny być zarezerwowane dla biegłegoIbidem..

2. We wspomnianym postanowieniu Sąd Najwyższy słusznie uznał, że dowód z badań poligraficznych dostarcza „dowodu pomocniczego”. Podobnie dowód ten określał wyrok Sądu Najwyższego z 25 września 1976 r. (sygn. II KR 171/76, niepublikowany, wielokrotnie omawiany w literaturze). Jednak tym razem Sąd Najwyższy wyjaśnił, że nieznany kodeksowi ani doktrynie „dowód pomocniczy” jest synonimem „dowodu pośredniego”. Ten ostatni wprawdzie nie jest też znany kodeksowi, ale jest od dawna znany doktrynie procesu karnegoPor. np. M. Cieślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, t. I, Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1955, s. 82; A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Kraków 2007, s. 44; S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, wyd. 8, LexisNexis, Warszawa 2005, s. 345; T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Wydawnictwa Prawnicze PWN, Warszawa 1998, s. 417.. Jest to podział niezwykle użyteczny, znany także literaturze zagranicznejPor. np. J. L. Ingram, Criminal evidence, Elsevier–Amsterdam–Heidelberg–New York–Oxford–Paris–San Diego– San Francisco–Singapore–Sydney–Tokyo 2001, s. 98–104.. Przypomnijmy: dowody bezpośrednie to dowody dotyczące wprost faktu głównego. Dowody pośrednie to takie, których związek z faktem głównym wymaga przeprowadzenia wnioskowań. Jeśli na przykład oskarżony przyzna się do zabójstwa – to jego wyjaśnienia stanowią dowód bezpośredni (prawdziwy lub fałszywy). Jeśli świadek zezna, że widział, jak podejrzany zabijał, to jego zeznanie (prawdziwe lub fałszywe) stanowi dowód bezpośredni. Jeśli natomiast na odzieży podejrzanego stwierdzono DNA ofiary, to uzyskujemy dowód pośredni. Trzeba dopiero wykazać, że jest mało prawdopodobne, aby ślad ten powstał w sytuacji innej niż zabójstwo. W literaturzeJ. Widacki, Results of polygraph examination: direct or circumstantial evidence, „European Polygraph” 2014, 8, 2 (28), s. 61–67. podkreślano już, że wynik badania poligraficznego dostarcza dowodu pośredniego (będzie jeszcze o tym mowa niżej).

3. Skoro badanie poligraficzne może być wykonywane wyłącznie w ramach ekspertyzy przez biegłego, co uznajemy za pewnik, to wynika z tego kilka dalszych kwestii. Kwestia pierwsza to – kogo można powołać jako biegłego, uznając, że ma on wiadomości specjalne z zakresu badań poligraficznych. Sprawa bynajmniej nie jest prosta, w Polsce istnieje wiele firm oferujących badania poligraficzne. Na listach biegłych sądowych widnieją także biegli z tej dyscypliny. Nie wdając się w tym miejscu w rozważania, na jakiej podstawie prezesi poszczególnych sądów okręgowych dokonywali wpisu na listę biegłych z tej specjalności, wystarczy może odnotować, że większość tych wpisanych na listy biegłych nie odbyła żadnego profesjonalnego przeszkolenia, nie składała żadnego egzaminu, nie legitymuje się żadnym certyfikatem. Wobec braku w Polsce procedur certyfikujących biegłych z tej dziedziny jedynymi biegłymi z certyfikatem, czyli sprawdzonymi kwalifikacjami, są biegli legitymujący się certyfikatem American Polygraph Association. Jest ich w Polsce kilkunastu, w większości zatrudnieni są w organach bezpieczeństwa państwa. Dwa istniejące w Polsce stowarzyszenia, a mianowicie Polskie Towarzystwo Badań Poligraficznych i Stowarzyszenie Polskich Poligraferów, udzielają rekomendacji osobom, które w ich przekonaniu dysponują wiadomościami specjalnymi z zakresu badań poligraficznych, umieszczając listy tych osób na swoich stronach internetowych. Większość działających w Polsce poligraferów, reklamujących swe usługi w Internecie, niestety także figurujących czasem na listach biegłych różnych sądów okręgowych, nie posiada ani certyfikatu American Polygraph Association, ani rekomendacji polskich stowarzyszeń zajmujących się badaniami poligraficznymi. Są to zatem osoby o niepotwierdzonych wiadomościach specjalnych w rozumieniu art. 193 k.p.k., czego powołujące ich w charakterze biegłych organy procesowe powinny być świadome, podobnie jak sądy, oceniające wartość dowodową przedkładanych im wyników badań. Z faktu, że badanie poligraficzne wykonywane może być w procesie karnym tylko w formie ekspertyzy, wynikają nadto następujące kwestie: o dopuszczeniu takiego dowodu (z opinii biegłego) należy wydać postanowienie o treści określonej w art. 194 k.p.k. W miarę potrzeby można biegłemu udostępnić akta (w zakresie niezbędnym do wydania opinii) – art. 198 k.p.k. Przed wykonaniem badania należy osobę badaną zapytać o zgodę na udział w badaniu (art. 192a § 2 k.p.k., art. 199a k.p.k.). Po badaniu biegły zobowiązany jest złożyć opinię o określonej treści i formie (art. 200 k.p.k.). Postanowienie o powołaniu biegłego, zgodnie z art. 194 pkt 2 k.p.k., powinno określać „przedmiot i zakres ekspertyzy, ze sformułowaniem, w miarę potrzeby, pytań szczegółowych”. Realizacja tego punktu art. 194 k.p.k. w dużej mierze przesądza o formie i treści opinii biegłego. Analiza praktyki pokazuje, że organy procesowe nie bardzo potrafią poprawnie określić przedmiot i zakres opinii z badań poligraficznych. Zdarzają się więc w postanowieniach zadania dla biegłych sformułowane dziwacznie, często w sposób pozbawiony wszelkiego sensu. Za takie, jak ostatnio wymienione, uznać można niewątpliwie na przykład „zbadanie związku emocjonalnego podejrzanego z zabójstwem” albo „stwierdzenie, czy w systemie nerwowym badanego są ślady pamięciowe zdarzenia”. Nie wdając się w szczegółowe rozważania, dość zwrócić uwagę, że każdy, komu postawiono zarzut popełnienia jakiegoś przestępstwa, bez względu na to, czy jest sprawcą, czy nie, ma emocjonalny stosunek do zarzucanego mu czynu i powołującemu biegłego chyba nie o takie potwierdzenie związku chodzi. Drugi przykład zadania dla biegłego jest po prostu śmieszny. System nerwowy człowieka obejmuje cały organizm i poszukiwanie w całym organizmie śladów pamięciowych jest chyba przesadą. Równie dobrze można by zapytać, czy „w organizmie badanego znajdują się ślady pamięciowe”. Jak już pytać o ślady pamięciowe, wystarczyłoby ograniczyć się do samej pamięci badanego. Aby określić, jak powinno się prawidłowo wyznaczyć przedmiot i zakres ekspertyzy w obrębie badań poligraficznych, wcześniej trzeba przypomnieć, co naprawdę wykazuje badanie poligraficzne.

4. Badanie poligraficzne jest najbardziej popularną instrumentalną metodą detekcji nieszczerości (kłamstwa). W kryminalistyce i psychologii sądowej za kłamstwo uważa się przekazanie fałszywego komunikatu, którego celem jest wytworzenie u odbiorcy komunikatu przekonania, co do którego wysyłający komunikat jest przekonany, że jest fałszywePor. np. A. Vrij, Detecting Lies and Deceit. The Psychology of Lying and Implications for Professional Parcice, John Wiley & Sons, Chiester 2000; por. także: J. Widacki, K. Dukała, Detekcja kłamstwa czyli czego?, „Problemy Kryminalistyki” 2015, nr 287, s. 6.. Krótko mówiąc – dla kryminalistyki, a tym samym procesu karnego, interesujące jest kłamstwo polegające na tym, że ktoś (osoba podejrzewana, podejrzany, oskarżony, świadek) wypowiada świadomie zdanie fałszywe, w intencji, by ktoś (z reguły organ procesowy) uznał je za prawdziwePor. J. Widacki, K. Dukała, Detekcja, s. 6.. Kryminalistyka ani żadna inna dyscyplina naukowa, z psychologią włącznie, nie dysponuje metodami pozwalającymi na bezpośrednie wykrycie kłamstwa jako takiego. Instrumentalne metody detekcji kłamstwa, w tym badanie poligraficzne, pozwalają na wykrycie zjawisk towarzyszących kłamstwu, w dodatku takiemu, z którego wykryciem łączą się dla kłamiącego jakieś istotne dla niego konsekwencje. Takimi zjawiskami towarzyszącymi są zmiany emocjonalne, obserwowane za pośrednictwem towarzyszących im zmian fizjologicznych, a także pewien wysiłek intelektualny, który towarzyszy kontrolowaniu się osoby kłamiącej. I to jest wykrywane w badaniu poligraficznym. Wydaje się więc logiczne, że organ procesowy w postanowieniu o powołaniu biegłego, określając zakres ekspertyzy, może pytać o to, co biegły danej specjalności może ustalić. Zatem skoro w wyniku badań poligraficznych może ustalić, w oparciu o stwierdzone zmiany emocjonalne, towarzyszące odpowiedziom na pytania krytyczne testu, czy badany należy do grupy DI (reagujących tak, jak zwykle reagują osoby odpowiadające na te pytania nieszczerze), czy do grupy NDI (reagujących tak, jak zwykle reagują osoby odpowiadające na te pytania szczerze), czy do grupy INC (reagujący w sposób niepozwalający przypisać jednoznacznie do grupy DI lub NDI), to biegły może być pytany w postanowieniu tylko o to, do której grupy zaliczył badanego. Pytanie o „związki emocjonalne”, „obecność w organizmie śladów pamięciowych” pozbawione jest sensu, bowiem biegły z zakresu badań poligraficznych nie to wykrywa czy ustala. Dodać należy, że we współczesnych technikach badań poligraficznych ta wykryta „nieszczerość” dotyczy nie odpowiedzi na pojedyncze pytanie testu, ale całego obszaru wyznaczonego treścią pytań krytycznych. Nie ustala się zatem, czy na pytanie np. 3 badany odpowiadał szczerze, a na 5 nieszczerze. Takie ustalenia są uprawnione jedynie przy technice klasycznej, dziś już zdecydowanie przestarzałej, niestosowanej przy badaniach w sprawach karnych, a dopuszczalnej jedynie wyjątkowo w badaniach przedzatrudnieniowych (pre-employment) lub kontrolnych (screening).

5. Z nieco inną sytuacją mamy do czynienia, jeśli badanie byłoby wykonane nie techniką pytań kontrolnychTechniki pytań kontrolnych to np. technika Reida, technika Backstera, Federal Zone Comparison Technique, Utah Zone Comparison Technique. Istotą tych technik jest stosowanie testów, w których obok pytań krytycznych i obojętnych stosuje się pytania kontrolne. Ocena reakcji polega na porównywaniu reakcji na pytania krytyczne z reakcjami na pytania kontrolne. Współcześnie w świecie, także w Polsce, stosuje się przede wszystkim techniki pytań kontrolnych. Najbardziej popularną techniką badania jest technika Utah ZCT. , ale techniką Lykkena (w Polsce czasem zwaną „techniką Kulickiego”Rzecz była w Polsce wielokrotnie wyjaśniana i opisywana, ostatnio: J. Widacki, Spór o technikę badań poligraficznych, „Studia Prawnicze” 2016, nr 2(19), s. 9–24. ), taką jak Guilty Knowledge Technique (GKT) lub Concealed Information Technique (CIT), które to techniki, nawiasem mówiąc, są nader niepraktyczne, a nadto nie mają wcale wyższej wartości diagnostycznej niż techniki pytań kontrolnychPor. Meta-analytic Survey of Criterion Accuracy of Validated Techniques, „Polygraph” 2011, nr 20, s. 1.. Te techniki badań z założenia nie mają wykrywać nieszczerości (deception), ale „świadomość winnego” (guilty knowledge) lub „ukrywaną informację” (concealed information). Jeśli więc badanie miałoby być wykonane jedną z tych technik (GKT lub CIT), to biegłemu można zlecić sprawdzenie, czy u badanego taką „świadomość winnego” lub „fakt ukrywania informacji” wykrył. Przy dużej dozie tolerancji można by uznać, że ów „związek emocjonalny” jest w jakimś sensie odpowiednikiem „świadomości winnego” lub „ukrywania posiadanych informacji”, choć byłoby to wysoce nieprecyzyjne. Ale jeśli badanie wykonane było jedną z technik pytań kontrolnych, to nie ustalano w nim „świadomości winnego” ani „ukrywania informacji”! – tylko szczerość lub nieszczerość badanego w obszarze wyznaczonym pytaniami krytycznymi.

Zatem organ procesowy, powołując biegłego z zakresu badań poligraficznych, może mu w postanowieniu zlecić ustalenie symptomów szczerości bądź nieszczerości w zakresie objętym pytaniami krytycznymi.

6. Jeśli zatem organ procesowy wydaje postanowienie o powołaniu biegłego w zakresie badań poligraficznych, to upewniwszy się, czy biegły rzeczywiście ma wiadomości specjalne (w pierwszej kolejności, czy dysponuje certyfikatem American Polygraph Association lub rekomendacją Polskiego Towarzystwa Badań Poligraficznych albo rekomendacją Stowarzyszenia Polskich Poligraferów), powinien – jak tego wymaga art. 194 pkt 2 k.p.k. – poprawnie określić zakres i przedmiot ekspertyzy. Jeśli badanie ma być wykonane techniką pytań kontrolnych (np. najpopularniejszą dziś techniką Utah Zone Comparison Technique), postanowienie powinno w następujący sposób zakreślać przedmiot i zakres ekspertyzy: „Czy na pytania krytyczne dotyczące (np.) zabójstwa Kowalskiego badany reaguje tak, jak zwykle reagują osoby, które na pytania takie odpowiadają nieszczerze, tj. kłamią lub zatajają fakt posiadania informacji związanych z tym zabójstwem?”. Jeśli organ procesowy zakłada, że istnieje możliwość wykonania badania techniką GKT lub CIT, to znaczy badany został zatrzymany bezpośrednio przed badaniem, a szczegóły przestępstwa nie były ujawnione w mediach, w związku z czym można zasadnie zakładać, że znajomość szczegółów przestępstwa różnicuje sprawców i świadków od tych, którzy nie mają żadnych wiadomości o przestępstwie, można tak sformułować przedmiot ekspertyzy: „Czy badany reaguje tak, jak osoba, która zna szczegóły zdarzenia, ale temu przeczy?”. Ponieważ decyzja o tym, którą technikę badania zastosować w konkretnym przypadku, powinna należeć do biegłego, najlepiej gdy zadanie ekspertyzy (tu: badania poligraficznego) sformułowane jest w sposób wyżej opisany, w wariancie pierwszym: „Czy badany na pytania krytyczne testów dotyczących zabójstwa Kowalskiego reaguje tak, jak osoby, które na pytania krytyczne testów odpowiadają nieszczerze, tj. kłamią lub zatajają fakt posiadanych informacji związanych z tym zabójstwem?”. Tak sformułowane zadania biegłego nie przesądzają, jaką techniką (CQT czy GKT lub CIT) badanie ma być przeprowadzone.

Po przeprowadzeniu badania i po analizie stwierdzonych reakcji biegły w opinii powinien napisać odpowiedź na tak postawione pytanie. To znaczy powinien napisać, czy badany reaguje tak, jak zwykle reagują osobnicy, którzy na pytania krytyczne testów odpowiadają nieszczerze, tj kłamią lub zatajają fakt posiadania istotnych informacji w tej sprawie.

Biegły powinien też podać podstawy swej konkluzji. Powinien podać, jaką technikę badania zastosował, podać liczbową wartość ocenianych reakcji oraz jaką metodę numerycznej oceny zapisów zastosował. Współczesny standard badań poligraficznych wymaga zastosowania numerycznej oceny zapisów. Oceny jakościowe (zwane często eufemistycznie „holistycznymi”) są współcześnie, jako zbyt przestarzałe, a w szczególności zbyt subiektywne, niedopuszczalne. Do opinii powinny być dołączone kopie zapisów poligraficznych, tak by ewentualnie powołani w trybie art. 201 k.p.k. inni biegli mogli ocenić prawidłowość wykonanego badania i prawidłowość ocen reakcji.

7. Wyjaśnienia wymaga, co znaczy użyte w opinii określenie „reaguje tak, jak zwykle reagują osoby, które na pytania krytyczne odpowiadają nieszczerze, to jest kłamią lub zatajają fakt posiadania informacji związanych z przestępstwem, którego dotyczy badanie”. Odnieść się tu trzeba do wartości diagnostycznej badania poligraficznego. Na marginesie warto odnotować, że wartość diagnostyczna badania poligraficznego należy do najlepiej zbadanych w naukach sądowychPor. J. Widacki, Wartość diagnostyczna badania poligraficznego i jej znaczenie kryminalistyczne, Wydawnictwo UJ, Kraków 1977; por. także: J. Widacki, F. Horvath, An experimental investigation of the relative validity and utility of the polygraph technique and three others common methods of criminal identification, „Journal of Forensic Sciences” 1978, 23, nr 3, s. 596–601; a ostatnio: American Polygraph Association Raport, Polygraph 2011 (special issue).. Wartość ta określana jest jakościowo („jest nie mniejsza niż innych rutynowo stosowanych metod nauk sądowych”Por. np. J. Widacki, Wartość diagnostyczna; J. Widacki, F. Horvath, An experimental investigation.) lub ilościowo, przez podanie procentów wskazań (diagnoz) trafnych, błędnych i nierozstrzygającychTak na przykład uczyniono we wspomnianym wyżej Raporcie APA. . Przyjmuje się, że wartość diagnostyczna prawidłowo wykonanych badań poligraficznych, po odrzuceniu wyników nierozstrzygających, wynosi 85–95% trafnych wskazań (diagnoz). Inaczej mówiąc – szansa błędnego wskazania (diagnozy) wynosi od 5 do 15%. Jest to porównywalne z wartością diagnostyczną innych rutynowo stosowanych w kryminalistyce i akceptowanych w procesie karnym metod identyfikacjiPor. J. Widacki, F. Horvath, An experimental investigation.. Co więcej, wartość diagnostyczna badania poligraficznego jest wyższa od wartości diagnostycznej ekspertyzy pismoznawczej czy rozpoznania przez świadka w ramach okazania. Trzeba pamiętać, że ta relatywnie wysoka wartość diagnostyczna jest wyliczona dla badań wykonanych którąś z wystandaryzowanych technik. Jeśli badanie wykonane było techniką niestandardową, to jego wartość diagnostyczna jest nieznana. Jeśli więc po poprawnie wykonanym badaniu poligraficznym biegły stwierdzi, że osoba badana reagowała na pytania krytyczne tak, jak zwykle reagują osoby, które na te pytania odpowiadają nieszczerze (kłamią, zatajają coś), to znaczy, że na 100 badanych tak zareagowałoby 85–95 kłamiących, a tylko 5–15 szczerych, prawdomównych. I tylko (aż?) tyle może ustalić biegły w badaniu poligraficznym.

8. Dowód z badań poligraficznych podlega zatem, jak każdy dowód, ocenie w kontekście innych dowodów, według reguł ustalonych w art. 7 k.p.k. Jest to dowód pośredni (co przyznał m.in. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 29 stycznia 2015 r. – por. wyżej), a zatem taki, który nie dotyczy bezpośrednio faktu głównego. Ustalenie dokonane w badaniu poligraficznym wymaga dopiero logicznego powiązania z faktem głównym, w szczególności wykazania poprzez inne dowody, że bardziej prawdopodobne jest, iż odnotowane reakcje badanego na pytania krytyczne są wynikiem tego, że na pytania krytyczne odpowiadał on nieszczerze, niż że są jakimś artefaktem o nieznanej przyczynie. Może to wbrew pozorom, ale identycznie postępujemy z dowodem z badań DNA. Ujawnienie śladu DNA na odzieży podejrzanego wymaga stwierdzenia, że bardziej prawdopodobne jest, iż znalazł się on tam w związku z zabójstwem niż w innych okolicznościach.