U chwalona 27 września 2013 r. nowelizacja k.p.k. zakładała jako element wzmocnionej kontradyktoryjności procesu karnego także poszerzenie zakresu prywatnego poszukiwania dowodów. Bodaj najodważniejszym posunięciem ustawodawcy na tym polu jest uregulowanie art. 367a k.p.k. Przepis ten, dodany mocą ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustawDz.U. z 2015 r. poz. 396., wszedł w życie 1 lipca br.

Z materiałów procesu legislacyjnego Zob. druk sejmowy nr 2393; w pierwotnym brzmieniu projekt zakładał umieszczenie omawianej normy w art. 168a k.p.k. wynika, że intencją dodania do k.p.k. omawianej regulacji było zbalansowanie pozycji stron prywatnych, w tym oskarżonego i obrońcy, oraz oskarżyciela publicznego. Ten ostatni wszak, jako organ postępowania przygotowawczego, dysponuje licznymi mechanizmami poszukiwania dowodów (np. art. 217–219 k.p.k.), co na etapie sądowym będzie mu zapewniało przewagę nad innymi stronami, w szczególności obroną. Jednak nowy instrument procesowy rodzi wątpliwości, zarówno natury zasadniczej, jak i co do legislacyjnych szczegółów.

I. Zakres zastosowania

Umieszczenie nowego unormowania w rozdziale 43. Przepisy ogólne o rozprawie głównej nie pozostawia wątpliwości, że znajdzie ono zastosowanie w postępowaniu sądowym. Wniosek z art. 367a k.p.k. może więc być złożony najwcześniej po wniesieniu aktu oskarżenia; wobec niewskazania terminu końcowego należy przyjąć, że jest to możliwe do zamknięcia rozprawy, a także – za sprawą art. 458 k.p.k. – w postępowaniu apelacyjnym. Uprawnieni do skorzystania z art. 367a k.p.k. są: oskarżony, jego obrońca, oskarżyciel posiłkowy, oskarżyciel prywatny lub ich pełnomocnicy.

II. Przedmiot wniosku i skutki jego uwzględnienia

Zgodnie z literą art. 367a k.p.k. wniosek ma dotyczyć zarządzenia przez sąd dostarczenia przez odpowiedni organ dokumentów, których strona sama nie może uzyskać, albo zwolnienia lub wystąpienia o zwolnienie określonej osoby od zachowania tajemnicy. Zaznaczono też, że ma to służyć złożeniu wniosku dowodowego (mimo braku przecinka przed tą końcową częścią art. 367a § 1 k.p.k. należy ją odnosić nie tylko do zwolnienia z tajemnicy, ale i do dostarczenia dokumentów). Wniosek z art. 367a k.p.k. nie jest zatem wnioskiem dowodowym, tj. żądaniem przeprowadzenia dowodu, lecz czynnością zmierzającą do zapoznania się przez stronę ze źródłem dowodowym i możliwościami wykorzystania go w procesie. Przemawia za tym też końcowe zdanie art. 367a § 1 k.p.k., z którego wynika odpowiednie stosowanie art. 170 § 1 k.p.k. – gdyby wniosek z art. 367a k.p.k. miał charakter wniosku dowodowego, byłoby to zbędne.

Trzeba stwierdzić, że ten specyficzny cel omawianego wniosku nie przebija jasno z brzmienia art. 367a k.p.k., w szczególności brak tam wskazania, komu ma być dostarczany na zarządzenie sądu dokument objęty wnioskiem. Bliższy ogląd nie pozostawia wątpliwości, że intencją ustawodawcy było, aby organ, do którego skierowane jest zarządzenie sądu, dostarczał dokument wnioskującej stronie. Alternatywna wykładnia, zakładająca dostarczanie wnioskowanego dokumentu sądowi, pozbawiałaby art. 367a k.p.k. sensu (wszak tak rozumiana norma dublowałaby przepisy art. 217 k.p.k. czy ogólną normę art. 9 § 2 k.p.k.). Trafne jest zatem przyjęcie, że celem wniosku z art. 367a k.p.k. jest uzyskanie przez stronę (z pominięciem sądu) wiedzy o istniejącym środku dowodowym, w celu rozważenia i ewentualnego złożenia wniosku o jego przeprowadzenie w procesie. Przepis przewiduje dwa warianty tego mechanizmu. W pierwszym sąd zarządzi dostarczenie stronie dokumentu, którego sama nie może uzyskać; zapoznawszy się z nim, strona zawnioskuje, bądź nie, o jego ujawnienie w postępowaniu. W drugim wariancie sąd zwolni określoną osobę z tajemnicy bądź wystąpi do właściwego organu o jej zwolnienie. Uchylenie tajemnicy ma umożliwić zapoznanie się wnioskującej strony z informacjami, które posiada zwolniona osoba; poznawszy je, strona zawnioskuje, bądź nie, o przesłuchanie tej osoby jako świadka.

Tak zarysowany mechanizm wniosku z art. 367a k.p.k. rodzi dwojakiego rodzaju zastrzeżenia. Pierwsze są natury zasadniczej i dotyczą zasadności wprowadzania takiego instrumentu do procesu karnego; zostaną przedstawione w końcowej części opracowania. Druga grupa to zastrzeżenia dotyczące praktycznego funkcjonowania nowej regulacji i od nich należy zacząć.

A. Zarządzenie dostarczenia dokumentów

Decyzja sądu obligująca do dostarczenia dokumentów ma być adresowana do „odpowiedniego organu”; jak należy mniemać, chodzi o organ, który tym dokumentem dysponuje. Litera przepisu wskazuje, że adresatami zarządzenia mogą być organy władzy publicznej. Lege non distinguente chodzi o organy nieprowadzące procesu karnego, np. GUS, ZUS, organy skarbowe, jak i organy procesowe, np. Policja, prokurator. Warto zauważyć, że w przypadku tych ostatnich skutek zastosowania art. 367a k.p.k. różni się od skutku żądania, o którym mowa w art. 381 § 2 k.p.k.

Oznacza to, że nie jest możliwe zarządzenie dostarczenia dokumentu przez podmiot niebędący organem władzy publicznej, jak np. bank, operator telefoniczny czy zakład opieki zdrowotnej, a to istotnie ogranicza użyteczność nowego uregulowania. Trudno dopatrzeć się racji takiego ograniczenia – skoro ustawodawca zdecydował się na omawiane rozwiązanie, nie powinno ono zależeć od tego, jakiego rodzaju podmiot – publiczny czy prywatny – dysponuje dokumentem. Neguje to też główny cel regulacji, tj. wyrównanie pozycji stron prywatnych, szczególnie obrony, w stosunku do prokuratora; wszak ten ma możliwość wydobycia dokumentów zarówno od organów władzy, jak i podmiotów prywatnych.

Wniosek może dotyczyć dokumentów, „których strona sama nie może uzyskać”. W grę wchodzą zarówno przeszkody natury prawnej (np. prawnie chronione tajemnice, ochrona danych osobowych), jak i natury faktycznej. Pojawia się wątpliwość, czy warunkiem zastosowania przez sąd art. 367a k.p.k. są uprzednie bezskuteczne próby uzyskania dokumentów przez stronę. Taki warunek nie wydaje się być uzasadniony w przypadku istnienia prawnych przeszkód do wydania stronie określonych dokumentów (skoro prawo zabrania ich wydania, próby te są skazane na porażkę). Inaczej jeśli brak przeszkód prawnych, lecz pojawiają się przeszkody faktyczne – te przecież można stwierdzić dopiero po bezskutecznych próbach uzyskania dokumentów przez stronę.

Warto zatrzymać się przy dokumentach objętych prawnie chronionymi tajemnicami. Lege non distinguente należy przyjąć, że takie dokumenty mogą być przedmiotem wniosku z art. 367a k.p.k. Jednak zanim sąd zarządzi ich dostarczenie stronie, konieczne jest rozwiązanie problemu poufności tych dokumentów. Należy przyjąć, że wniosek strony o zarządzenie dostarczenia dokumentów objętych tajemnicą jest zarazem wnioskiem o uchylenie (lub wystąpienie o uchylenie) odnoszącej się do nich tajemnicy. Taki „mieszany” wariant wniosku nie został przewidziany przez ustawę wprost – możliwość uchylenia tajemnicy przepis odnosi expressis verbis jedynie do osoby, a nie dokumentu – ale należy go uznać za dopuszczalny, jako zgodny z ratio legis instytucji. Pogląd odmienny wydaje się trudny do przyjęcia. Założenie, że przepis umożliwia stronie dostęp do informacji objętych tajemnicą wyłącznie poprzez zwolnienie osoby, a nie poprzez uchylenie tajemnicy zawartej w dokumentach, nie jest uzasadnione ani brzmieniem, ani funkcją przepisu. Z kolei teza, że zarządzenie dostarczenia stronie dokumentów objętych tajemnicą może nastąpić bez jej uchylenia, jest nie do przyjęcia w świetle standardów dostępu do tajemnicy w procesie karnymWyrok TK z 2 lipca 2007 r., K 41/05; a także z 13 grudnia 2011 r., K 33/08..

Oczywiste wydaje się, że uwzględnienie wniosku o zarządzenie dostarczenia dokumentów objętych tajemnicą będzie możliwe tylko w razie pozytywnego rozstrzygnięcia co do jej uchylenia. Pewne wątpliwości rodzi wskazanie przepisów, według których następuje uchylenie tajemnicy. Naturalnym rozwiązaniem są normy art. 179–180 k.p.k., odpowiednio stosowane mocą art. 226 k.p.k. Trudności może rodzić brzmienie art. 226 k.p.k., zgodnie z którym przepis reguluje wykorzystanie dokumentów „jako dowodów w postępowaniu karnym”, a przecież celem uchylenia tajemnicy na gruncie art. 367a k.p.k. jest jedynie rozważenie złożenia wniosku dowodowego. Wydaje się jednak, że wykładnia funkcjonalna art. 226 k.p.k. pozwala objąć zakresem tego przepisu także uchylenie tajemnicy w celu, o którym mowa w art. 367a k.p.k. Ratio legis art. 226 k.p.k. jest wskazanie norm, według których ma następować uchylenie tajemnic obejmujących dokumenty dla celów dowodowych, i z tego punktu widzenia bez znaczenia jest, czy chodzi o kontekst ujawnienia dowodu, czy też zdobycia informacji o nim dla celów realizacji inicjatywy dowodowej. Co więcej, nawet w razie przyjęcia, że zakres art. 226 k.p.k. nie pozwala na jego stosowanie w kontekście art. 367a k.p.k., stwierdzić trzeba lukę prawną, którą i tak najtrafniej będzie wypełnić analogią do art. 226 k.p.k.

Przechodząc do rozważań na temat treści wniosku z art. 367a k.p.k., wydaje się, że winien wskazywać konkretny, zindywidualizowany dokument, którego dostarczenie ma zarządzić sąd. Można także zaakceptować wydanie zarządzenia obligującego organ do dostarczenia stronie dokumentów określonych co do rodzaju (np. odnoszących się do określonego adresata, wystawionych w określonym przedziale czasowym, dokumentów danego typu). Wnioskująca strona winna przynajmniej uprawdopodobnić, że konkretny dokument lub dokumenty danego rodzaju znajdują się w dyspozycji organu, do którego kierowane jest zarządzenie. Wniosek winien też określać okoliczności, które mają być wykazane dostarczonym dokumentem, przynajmniej na tyle precyzyjnie, aby dało się odpowiednio zastosować art. 170 § 1 k.p.k. Jeśli wniosek z art. 367a k.p.k. jest na tyle niedookreślony, że uniemożliwia ocenę pod kątem art. 170 § 1 k.p.k., zasadne jest wezwanie strony do jego sprecyzowania.

Wniosek z art. 367a k.p.k. oddala się, jeśli:

1. dowód z dokumentu, którego dotyczy, jest niedopuszczalny,
2. okoliczność, która ma być wykazana dokumentem, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia albo została udowodniona zgodnie z tezą wnioskodawcy,
3. dokument jest nieprzydatny do stwierdzenia tej okoliczności,
4. dowodu z dokumentu nie da się przeprowadzić,
5. wniosek w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania.

Prócz tego oddalić należy wniosek, który nie spełnia warunków z art. 367a zd. 1 k.p.k., np. pochodzi od osoby nieuprawnionej bądź strona może wnioskowany dokument sama uzyskać. Postanowienie w przedmiocie wniosku winno zawierać uzasadnienie, chyba że żadna strona mu się nie sprzeciwiła (art. 98 § 3 k.p.k.); na postanowienie nie przysługuje zażalenie. Bezzasadne oddalenie wniosku z art. 367a k.p.k. może być przedmiotem zarzutu w apelacji, ale ponieważ nie ogranicza strony w wykonywaniu inicjatywy dowodowej, nie wydaje się być naruszeniem prawa, które mogłoby mieć wpływ na rozstrzygnięcie.

Organ, do którego sąd skierował zarządzenie, winien wydać dokumenty niezwłocznie. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby sąd, zarządzając dostarczenie dokumentu, wskazał termin, w którym ma to nastąpić. W razie jego niedochowania możliwe jest stosowanie kar porządkowych z art. 287 § 1 w zw. z art. 285 § 1 k.p.k.

Zgodnie z ratio legis unormowania dokumenty winny być dostarczone tej stronie, która wnioskowała o wydanie zarządzenia. Oczywiście w warunkach kontradyktoryjnego procesu sądowego do wniosku złożonego przez jedną ze stron inne strony (z wyłączeniem prokuratora) mogą się przyłączyć, aby również umożliwić sobie poznanie treści wnioskowanego dokumentu.

Uzyskawszy dokument, strona rozważy, czy złożyć w sądzie wniosek o jego ujawnienie jako dowodu, kierując się oczywiście swoim interesem procesowym. Warto jednak pamiętać, że nawet jeśli strona, której dostarczono dokument, nie wnioskuje o jego ujawnienie w procesie, dokument ten może być dopuszczony jako dowód na wniosek innej strony, a w granicach art. 167 § 1 k.p.k. także z urzędu.

B. Zwolnienie z tajemnicy

W drugim przewidzianym w art. 367a k.p.k. wariancie wniosek w poszukiwaniu dowodów ma służyć uchyleniu tajemnicy, która jest przeszkodą w uzyskaniu przez stronę informacji o dowodzie. W przypadku informacji niejawnych z klauzulą „poufne” i „zastrzeżone” oraz tajemnicy zawodowej i funkcyjnej (art. 180 § 1–2 k.p.k.) z tajemnicy zwolnić może sam sąd, więc i wniosek dotyczy bezpośrednio wydania postanowienia w tym przedmiocie. W przypadku tajemnic, które może uchylać inny organ, celem wniosku jest, aby sąd wystąpił do niego o jej uchylenie – dotyczy to informacji niejawnych z klauzulami „tajne” i „ściśle tajne” (art. 179 k.p.k.).

Jak powiedziano, zwolnienie określonej osoby z tajemnicy ma umożliwić stronie zapoznanie się z posiadanymi przez nią informacjami w celu podjęcia decyzji o złożeniu wniosku dowodowego. Niewątpliwie zwolnienie to winno się dokonywać w trybie i w wypadkach przewidzianych w art. 179–180 k.p.k. (innych przepisów nadających się do zastosowania k.p.k. nie zawiera). Trzeba jednak zauważyć, że przepisy art. 179–180 k.p.k. przewidują uchylenie wymienianych tam tajemnic dla celów bezpośredniego dowodowego wykorzystania informacji objętych tajemnicą, tj. przesłuchania osoby związanej dyskrecją. Dodając art. 367a k.p.k., ustawodawca wprowadza więc nowy kontekst zastosowania przepisów art. 179–180 k.p.k., tj. zwolnienie dla potrzeb rozważenia przez stronę złożenia wniosku dowodowego.

Pojawia się pytanie, czy art. 179–180 k.p.k. w ogóle mogą być stosowane w tym celu. Pewne wątpliwości można mieć w kontekście przywołanych wyżej konstytucyjnych standardów ochrony tajemnicy zawodowej w procesie karnym, w myśl których dowodowa penetracja tajemnicy jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy jest to konieczne dla wydania trafnego rozstrzygnięcia, a dana okoliczność nie może być zbadana bez uchylenia tajemnicy. Skoro zwolnienie z tajemnicy będące skutkiem wniosku z art. 367a k.p.k. nie zawsze doprowadzi do przesłuchania osoby zwolnionej, pojawia się wątpliwość, czy zwolnienie było konieczne. Wydaje się, że rozwiązaniem jest rygorystyczna wykładnia przesłanek uchylenia tajemnicy. Zakres dopuszczalnego uchylenia tajemnicy dla potrzeb złożenia wniosku dowodowego winien być widziany równie wąsko, jak zakres jej uchylenia dla potrzeb przeprowadzenia dowodu. Innymi słowy, rozważając zwolnienie określonej osoby z tajemnicy wskutek wniosku z art. 367a k.p.k., należy rozważyć, czy zasadne byłoby zwolnienie tej osoby z tajemnicy w celu jej przesłuchania. Odpowiedź negatywna oznacza niedopuszczalność zwolnienia dla celu określonego w art. 367a k.p.k.

Wniosek strony winien odnosić się do konkretnej osoby, która ma być zwolniona z tajemnicy. Ze względu na stosowanie art. 170 § 1 k.p.k. i na to, że zwolnienie z tajemnicy może dotyczyć konkretnych faktów, wniosek winien określać zakres przedmiotowy zwolnienia, czyli okoliczności, co do których ma nastąpić uchylenie tajemnicy.

Wniosek podlega oddaleniu jeśli:

1. zwolnienie z tajemnicy określonej osoby jest niedopuszczalne,
2. okoliczność, co do której tajemnica ma być uchylona, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy albo została już udowodniona zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy,
3. przesłuchanie osoby, której ma dotyczyć zwolnienie, jest nieprzydatne do stwierdzenia danej okoliczności,
4. przesłuchania nie da się przeprowadzić,
5. wniosek w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania.

Oczywiście wniosek o zwolnienie z tajemnicy należy oddalić także wtedy, gdy jest niezasadny, tj. w świetle przepisów k.p.k., w szczególności art. 180 k.p.k., brak do tego podstaw. Z kolei w wypadku, gdy uchylenie tajemnicy nie leży w kompetencji sądu, nie wydaje się możliwe oddalenie wniosku z tego powodu, że w ocenie sądu brak podstaw do uchylenia tajemnicy przez organ uprawniony.

Niejasne są skutki uchylenia tajemnicy w trybie art. 367a k.p.k. Celem zwolnienia jest umożliwienie stronie zapoznania się z poufnymi informacjami posiadanymi przez określoną osobę w celu rozważenia powołania jej na świadka. Jednak osoba zwolniona z tajemnicy, po pierwsze, ma jedynie możliwość, a nie obowiązek, ujawnienia stronie informacji, których dotyczyło zwolnienie, a po drugie, nie ciąży na niej w takiej sytuacji obowiązek prawdomówności (nie zeznaje wszak jako świadek), co zasadniczo podważa funkcjonalność omawianego rozwiązania. Jeśli strona, zapoznawszy się z wiedzą zwolnionej osoby, złoży wniosek o jej przesłuchanie, ponowne uchylenie tajemnicy wydaje się zbędne, chyba że zeznanie miałoby dotyczyć okoliczności wykraczających poza zakres uprzedniego zwolnienia.

Należy też pamiętać, że uchylenie tajemnicy wskutek wniosku z art. 367a k.p.k. nie oznacza zniesienia ochrony poufnych informacji w ogóle. Wiążący erga omnes obowiązek dyskrecji związany z informacjami niejawnymi, tajemnicą zawodową czy funkcyjną trwa niezmiennie, a zwolnienie następuje tylko dla potrzeb wykonywania inicjatywy dowodowej w procesie i w zakresie, w jakim to niezbędne. Oczywiste jest, że skoro zwolnienie następuje „dla potrzeb złożenia wniosku dowodowego”, to zwolniona osoba jest wciąż związana dyskrecją względem osób innych niż wnioskująca strona. Ustawodawca zupełnie pominął też problem dyskrecji strony, która uzyskała poufne informacje. Strona winna tę wiedzę wykorzystywać tylko dla celów wykonywania inicjatywy dowodowej, jednak trudno wskazać przepisy, z których wynikałby zakaz ujawniania bądź wykorzystywania uzyskanych informacji poza procesem. Podobne trudności pojawią się w przypadku dostarczenia stronie dokumentów objętych tajemnicą. Jedynym rozwiązaniem wydaje się odebranie przez sąd od wnioskującej strony zobowiązania, że poza czynnościami zmierzającymi do złożenia wniosku dowodowego zachowa w tajemnicy okoliczności ujawnione przez osobę, której dotyczy wniosek, bądź zawarte w dokumentach, które mają być dostarczone. Złożenie takiego zobowiązania przez stronę aktualizowałoby odpowiedzialność karną z art. 266 § 1 k.k.

III. Ocena nowego uregulowania

Główna wątpliwość dotycząca nowego przepisu jest zupełnie zasadnicza – czy wprowadzenie do k.p.k. takiego mechanizmu jest uzasadnione. Choć wpisuje się to w koncepcję wzmocnienia kontradyktoryjności procesu karnego, jednak zdaje się być krokiem zbyt daleko idącym. Omawiany instrument nie wydaje się niezbędnym składnikiem kontradyktoryjnego procesu. Wszak ryzyko tego, że treść dokumentu wydanego sądowi na wniosek strony bądź zeznanie osoby zwolnionej z tajemnicy dostarczy informacji dla strony niekorzystnych, jest wpisane w realia kontradyktoryjnego sporu. Mechanizm, który pozwoli stronie w szerszym niż dotąd zakresie weryfikować korzystność środka dowodowego zanim wniesie o jego przeprowadzenie w procesie, zwiększa i tak już niemałe obawy o realność osiągania prawdziwych ustaleń faktycznych w znowelizowanym procesie karnym. Fałszywy wydaje się argument, że jest to niezbędne dla zrównania pozycji obrony z pozycją oskarżyciela publicznego – nie wolno zapominać, że prokurator związany jest zasadą obiektywizmu, a więc selektywne wykorzystywanie znanych mu środków dowodowych należy traktować w kategorii patologii procesu karnego. W końcu warto też zauważyć, że nawet w postępowaniu cywilnym, któremu nie sposób zarzucić, by w sposób niepełny umożliwiało stronom kontradyktoryjne spieranie się przed sądem, ustawodawca nie przewiduje instytucji procesowej podobnej do art. 367a k.p.k. Zdaje się więc, że racje wprowadzenia art. 367a k.p.k. winny być przez ustawodawcę jeszcze raz starannie rozważone.