*Artykuł jest dostosowaną do publikacji wersją referatu wygłoszonego przez autora na III Krakowskim Forum Prawniczym w dniu 6 lutego 2015 r. Redakcja „Palestry” dziękuje redakcji „Czasopisma Prawa Karnego i Nauk Penalnych” za wyrażenie zgody na jego przedruk z nr. 2/2015 tego kwartalnika. Redakcja „Palestry” dodała do opracowania śródtytuły.

P rzyszły historyk prawa rozpocznie opis fundamentalnych zmian w polskiej procedurze karnej, przeprowadzonych w latach 2013– 2015 i przekierowujących model polskiego procesu karnego na bardziej kontradyktoryjny, zapewne od frazy „na początku był artykuł 167 k.p.k.”. To ten przepis stanowił bowiem podwalinę wszelkich dalszych zmian w zakresie trybu inicjowania i przeprowadzania postępowania dowodowego. Bez głębokich zmian w treści tego właśnie przepisu wszelkie wysiłki czynione w kierunku uaktywnienia stron w procesie skończyłyby się, jak wykazały dotychczasowe doświadczeniaWystarczy wskazać, jak dalece niewystarczające okazały się próby, poczynione w tzw. noweli styczniowej (ustawa z dnia 10 stycznia 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Przepisy wprowadzające Kodeks postepowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych, Dz.U. nr 17, poz. 155, która weszła w życie z dniem 1 lipca 2003 r.), uaktywnienia stron w zakresie przeprowadzania dowodu z przesłuchania oskarżonego i świadka, a zmniejszenia początkowej ingerencji członków składu orzekającego w to przesłuchanie, poprzez nowelizację samego tylko art. 370 k.p.k. , fiaskiemJuż podczas prac nad nowelą styczniową pojawiały się głosy, że taka „nieśmiała” próba przesunięcia akcentów kontradyktoryjności przesłuchania nie może spowodować oczekiwanych rezultatów i że konieczne są zmiany zdecydowanie bardziej radykalne, obejmujące przede wszystkim treść art. 167 i art. 366 k.p.k. – zob. Biuletyn z posiedzenia Komisji Nadzwyczajnej do spraw Zmian w Kodyfikacjach, odbytego w dniu 24 września 2002 r., wyd. Kancelaria Sejmu. Biuro Informacyjne (Nr 995/IV kad.), s. 39–41. . To brzmieniu tej jednostki redakcyjnej Kodeksu postępowania karnego członkowie Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego poświęcili wiele godzin dyskusji i sporów. Właśnie dlatego, że przepis ten stanowił punkt wyjścia przy redagowaniu wielu innych przepisów, wykładni tych innych przepisów trzeba będzie dokonywać, uwzględniając w każdym wypadku kontekst. Zmianom w treści art. 167 k.p.k. poświęcony już został cały szereg publikacji, w których omawiano je pod różnorodnymi kątami widzenia. Dominowały wypowiedzi poświęcone temu, jak będzie kształtować się relacja między proponowanymi w tym przepisie modelem inicjatywy dowodowej i modelem przeprowadzania dowodów a możliwością i powinnością dochodzenia przez sąd w procesie karnym do prawdy materialnejZob. np. P. Kardas, Zasada prawdy materialnej a kontradyktoryjność postępowania dowodowego. Przeciwstawne czy komplementarne zasady procesu karnego?, (w:) J. Giezek, A. Malicki (red.), Adwokatura jako uczestnik procesu legislacyjnego, tom V cyklu Konferencje Izby Adwokackiej we Wrocławiu, Warszawa 2012, s. 52 i n.; tenże, Zasada prawdy materialnej w perspektywie korespondencyjnej, koherencyjnej, pragmatycznej i konsensualnej teorii prawdy (kilka uwag na tle propozycji nowego ujęcia przepisów dotyczących postępowania dowodowego przed sądem pierwszej instancji oraz postępowania dowodowego w toku postępowania przygotowawczego, (w:) P. Wiliński (red.), Kontradyktoryjność w polskim procesie karnym, Warszawa 2013, s. 553 i n.; J. Jodłowski, Zasada prawdy materialnej – obowiązek ustalenia faktów zgodnych z rzeczywistością czy dyrektywa optymalizacyjna?, (w:) Kontradyktoryjność w polskim, s. 553 i n.; S. Waltoś, Kontradyktoryjność a prawda materialna, (w:) Kontradyktoryjność w polskim, s. 39 i n., a także szereg wypowiedzi dyskutantów zawartych (w:) Kontradyktoryjność w polskim, passim; J. Majewski, Uwagi o przewidywanym wpływie projektowanych zmian w przepisach o postępowaniu jurysdykcyjnym na możliwości realizacji zasady prawdy materialnej, (w:) Adwokatura jako uczestnik, s. 99 i n. , a także opracowania poświęcone rozważaniom, czy w procesie dochodzenia prawdy lepiej sprawdza się inkwizycyjny, czy też kontradyktoryjny wzorzec procesuZob. np. M. Rogacka-Rzewnicka, Nowa kultura poszukiwania prawdy w procesie karnym w świetle nowelizacji Kodeksu postępowania karnego na podstawie ustawy z dnia 27 września 2013 roku. Perspektywa systemowa, (w:) T. Grzegorczyk (red.), Polski proces karny i materialne prawo karne w świetle nowelizacji z 2013 r. Księga jubileuszowa dedykowana profesorowi Januszowi Tylmanowi z okazji Jego 90 urodzin, Warszawa 2014, s. 107 i n.; tejże, Zagadnienie uwarunkowań systemowych w realizacji zasady kontradyktoryjności w postępowaniu karnym, (w:) Przyszłość prokuratury po zmianach w 2015 r., praca zbiorowa, Warszawa 2015, s. 19 i n.; P. Hofmański, Wielka reforma Kodeksu postępowania karnego 2013, „Forum Prawnicze” 2013, nr 4, s. 9 i n.; tenże, Model kontradyktoryjny w świetle projektu zmian w k.p.k., (w:) Kontradyktoryjność w polskim, s. 33 i n.; tenże, Model postępowania przygotowawczego i sądowego – dokument programowy, „Biuletyn Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego” 2010, z. 1, s. 19 i n.; B. Nita-Światłowska, A. Światłowski, Kontradyktoryjny proces karny (między prawdą materialną a szybkością postępowania), „Państwo i Prawo” 2012, nr 1, s. 42 i n., a także wiele wypowiedzi referentów i dyskutantów zawartych w materiałach z konferencji „Prokuratura a kontradyktoryjny model postępowania sądowego. Wyzwania i możliwe zagrożenia”, zorganizowanej w Prokuraturze Generalnej w dniu 23 kwietnia 2014 r., opublikowanych w: „Prokuratura i Prawo” 2015, z. 1–2, s. 166 i n. . Sądzę, że przed przystąpieniem do formułowania własnych ocen w tej materii lub przyłączania się do ocen już sformułowanych warto w pierwszej kolejności spróbować odkodować rzeczywistą treść zmian wprowadzonych do struktury tego przepisu, uzmysłowić sobie zakres ich oddziaływania, zasygnalizować dostrzeżone w związku ze sferą oddziaływania tego przepisu pułapki interpretacyjne. Nie sądzę bowiem, aby możliwe było wypowiadanie sądów tak czy inaczej wartościujących dokonane zmiany bez zaprezentowania tego, jak rozumie się np. kluczowy fragment treści tego przepisu, figurujący w zdaniu trzecim paragrafu pierwszego. Propozycje w tym zakresie sformułowane zostaną w iście telegraficznym skrócie, ze względu na konieczność zachowania określonych przez redakcję ram opracowania.

Odrobina historii

Po pierwsze, dostrzec trzeba, że na różnych etapach prac legislacyjnych odmiennie kształtowała się sfera, w którą zamierzano ingerować i w którą ostatecznie zaingerowano; odmienne były też propozycje co do „głębokości” tej ingerencji. Od samego początku jasne było, że zmierzanie ku pogłębieniu kontradyktoryjności musi wiązać się z odmiennym – w stosunku do obowiązującego de lege lata – rozłożeniem akcentów co do tego, jak powinna kształtować się tzw. inicjatywa dowodowa. Dopiero jednak na pewnym etapie prac Pierwsza wersja projektu przedstawiona przez Komisję przewidywała nader ograniczony zakres zmian, proponowała jedynie w art. 167 k.p.k. dodanie po zdaniu pierwszym zdania drugiego w brzmieniu: „W postępowaniu przed sądem dowody przeprowadza się z urzędu w wyjątkowych, szczególnie uzasadnionych wypadkach”. Istotna zmiana w rozkładzie inicjatywy dowodowej nie była więc wiązana ze zmianami w zakresie przeprowadzania dowodów na forum sądowym. Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego doszła do wniosku, że aby można było mówić o „domkniętych”, konsekwentnych zmianach, swoistej rewolucji w zakresie inicjatywy dowodowej powinna towarzyszyć także rewolucja w zakresie ograniczenia uprawnień sądu w sferze samego przeprowadzania dowoduTakże i w tym zakresie zdania wśród członków KKPK były podzielone. Prezentowano również zapatrywania, że ograniczenie inicjatywy dowodowej sądu wcale nie musi iść w parze z oddaniem, co do zasady, w ręce stron całej „technicznej” oprawy przeprowadzania dowodów. Zagadnienie, czy ten refleks zmierzania ku kontradyktoryjności był niezbędny i czy w określonych sytuacjach nie będzie on mógł wywierać działania dysfunkcjonalnego (w szczególności po dopuszczeniu dowodu z ujawnianego protokołu pochodzącego z postępowania przygotowawczego, w fazie jego odczytywania), zasługuje jednak na odrębne opracowanie, bardziej wiążące opinie będą zaś mogły zostać sformułowane po przeprowadzeniu badań empirycznych już w okresie obowiązywania znowelizowanej procedury. . Zupełnie odrębnym zagadnieniem, stanowiącym już nie przedmiot bezpośredniej ingerencji projektodawcy (następnie: ustawodawcy), ale będącym funkcją wprowadzonych zmian, było to, jak ten nowy model oddziaływać będzie na zagadnienie rozłożenia ciężaru dowoduTen ostatni aspekt jest najrzadziej we wszystkich dyskusjach analizowany.

Zastąpienie równorzędności inicjatywy dowodowej stron i działania sądu z urzędu zasadą inicjatywy stron, z pozostawieniem – w drodze wyjątku (i to od strony leksykalnej „wyjątku kwalifikowanego”, uzasadnionego bowiem szczególnymi okolicznościami) – działania przez sąd z urzędu, wymagać będzie, rzecz jasna, próby odszyfrowania zakresu owego wyjątku. Bez podjęcia takiej próby nie tylko treść tego kluczowego przepisu, ale i tego, jaki obraz przybierze postępowanie po wejściu w życie zmian nowelizacyjnych, pozostałyby całkowicie nieodgadnione. Oczywiste jest, że wiążące będą w tej sferze interpretacje, których dokonają uprawnione organy sądowe O roli sądów odwoławczych i Sądu Najwyższego w tym zakresie mowa będzie w dalszej części referatu. przy stosowaniu przepisu art. 167 k.p.k. w praktyce. Nie zwalnia nas to jednak z podjęcia zagadnienia w piśmiennictwie dla, choćby wstępnej, możliwości rozpoznania nasuwających się wariantów wykładni. Dlatego też kwestia ta zostanie omówiona w dalszej części referatu.

Inicjatywa dowodowa a proces przeprowadzania dowodu

Gdy chodzi o sprecyzowanie tego, jak – w związku z określeniem inicjatywy dowodowej i rozłożeniem ciężaru dowodu – powinno przebiegać po wejściu w życie nowelizacji przeprowadzanie konkretnego dowodu, rzecz można sprowadzić do następującej formuły: w miejsce dominującej de lege lata roli sądu przy przeprowadzaniu dowodów, nawet tych wprowadzanych do procesu z inicjatywy stron, dominującą rolę odgrywać będą strony. Zasadą będzie to, że dowód „fizycznie” przeprowadza ta strona, na której wniosek został on dopuszczony, następnie w proces przeprowadzania tego dowodu będą miały prawo włączyć się inne strony. Aktywna rola sądu sprowadzona została znów do wyjątku (art. 167 § 1 zdanie drugie k.p.k.Zmiany „sprzężone” przewidziane zostały w treści art. 171 § 2 k.p.k., art. 370 § 1 i 2 k.p.k., art. 389, 391 i 393 k.p.k.), a i to dopuszczalnego tylko w granicach tezy dowodowej sformułowanej przez stronę. Włączenie się sądu w proces przeprowadzania dowodu poza granicami dotychczas zakreślonej tezy dowodowej możliwe będzie tylko po skorzystaniu przez sąd z wyjątku „dalej idącego”, to jest po skorzystaniu z prerogatywy określonej w art. 167 § 1 zdanie trzecie k.p.k. Warto jednak w tym miejscu zasygnalizować koncepcję M. Klejnowskiej, według której, pomimo nowego brzmienia (stylizacji) przepisów, nadal należy mówić o przeprowadzaniu dowodu przez organ procesowy (sąd) i o „aktywnym udziale strony w przeprowadzaniu dowodu przez organ procesowy”Zob. M. Klejnowska, Przeprowadzanie dowodów w procesie karnym w świetle nowelizacji Kodeksu postępowania karnego z 27 września 2013 r., (w:) A. Lach (red.), Postępowanie dowodowe w świetle nowelizacji Kodeksu postępowania karnego, Toruń 2014, s. 11 i n.. Osobiście uważam, że najbardziej oddaje jednak istotę zmian w tej sferze określenie, że co do zasady „dowód przeprowadza strona przed organem procesowym”, który dba o poprawność formalnych warunków przeprowadzania dowodu (przejawy tych prerogatyw, które pozostały po stronie sądu, to np. gwarantowanie swobody wypowiedzi czy uchylanie pytań na podstawie art. 370 § 4 k.p.k.).

Co z obowiązkiem dowodzenia i ciężarem dowodu?

Przed próbą wstępnego rozpoznania zagadnienia, jak nowelizacja wpływa na rozłożenie ciężaru dowoduZnaczenie tego zagadnienia dostrzegli ostatnio A. M. Tęcza-Paciorek i K. Wróblewski, Ciężar dowodu w procesie karnym, czyli jaka jest, a jaka będzie rola sądu (sędziego), „Przegląd Sądowy” 2014, nr 11–12, s. 7–11. , niezbędne jest ujednolicenie siatki pojęciowej.

Na wstępie odróżnijmy obowiązek dowodzenia (obowiązek dowodowy) od ciężaru dowodu (ciężaru dowodzenia). Obowiązek dowodzenia będzie rozumiany, w ślad za większością piśmiennictwa, jako prawnie ustanowiony nakaz przeprowadzenia dowodu albo wnioskowania o jego przeprowadzenie przez inny organTak np. S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2009, s. 256; tak samo S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2013, s. 249, a ostatnio P. Wiliński, Materialny ciężar dowodu winy oskarżonego – przyczynek do rozważań, (w:) P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel (red.), Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa profesora Andrzeja Zolla, Warszawa 2012, t. II, s. 1841 i n. . Podkreśla się przy tym, że jest to powinność udowadniania ze względu na cudzy interes. Sądzę, że w dotychczasowym piśmiennictwie nie dość wyraźnie wskazuje się to, wobec czego relacjonowany powinien być tak rozumiany obowiązek dowodzenia. Jeśli ma być on relacjonowany wobec głównego przedmiotu procesu, to jest kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonego, wówczas przesunięcia, które dokonują się w tym zakresie w związku z wejściem w życie reformy, nie powinny budzić wątpliwości. De lege lata prawny obowiązek dowodzenia w interesie klienta spoczywa na reprezentującym go adwokacie (radcy prawnym) i po reformie nic się tu nie zmieni (oprócz tego, że radca prawny będzie mógł reprezentować nie tylko, tak jak dotąd, oskarżyciela posiłkowego albo prywatnego, ale także i oskarżonego). O ile zaś de lege lata tak relacjonowany obowiązek dowodzenia ze względu na interes państwa spoczywał przede wszystkim na oskarżycielu publicznym, jako stronie dowodzącej słuszności oskarżenia, ale – w ukształtowanej praktyce – także i na sądzieUważam, że obarczenie sądu obowiązkiem dowodzenia już w starym modelu postępowania wykształciła przede wszystkim wadliwa praktyka, a nie treść przepisów ustawy. Gdyby bowiem założyć, że to sąd jest równorzędnym z prokuratorem, a może nawet podstawowym adresatem obowiązku dowodzenia (jak wskazywał na to np. S. Śliwiński, Polski proces karny przed sądem powszechnym. Zasady ogólne, Warszawa 1947, s. 590), zatracałaby się rola sądu jako bezstronnego organu. , o tyle wobec zmian w treści art. 167 § 1 in fine k.p.k. w sprawach toczących się na podstawie znowelizowanej procedury nie sposób obciążać sądu prawnym obowiązkiem dowodzenia. W nowym modelu sąd bez wątpienia ma bowiem pozostać bezstronnym organem, przed którym strony realizować będą rozumiany tak jak wyżej obowiązek dowodzenia. Czym innym jest natomiast obowiązek wprowadzenia do procesu określonych dowodów. Ten obowiązek relacjonowany powinien być wyłącznie w odniesieniu do treści, którą niesie określony dowód, a nie wobec ostatecznego celu procesu. Co do obowiązku wprowadzenia przez sąd do procesu określonych dowodów możliwe jest, na gruncie stanu prawnego, który będzie obowiązywał po wejściu w życie reformy, prezentowanie – jak się wydaje – jednego z dwóch poglądów. Po pierwsze, możliwe jest twierdzenie, że na sądzie nie będzie ciążyła powinność wprowadzenia do procesu jakichkolwiek innych dowodów poza tymi, które w dalszej części niniejszego opracowania zaliczone są do kategorii tzw. dowodów obowiązkowych. Jeśli bowiem, poza kategorią dowodów obowiązkowych, ustawodawca zdecydował się na pozostawienie sądowi jedynie uprawnienia przejawienia inicjatywy dowodowej, a nadto uprawnienie to ograniczył do sytuacji wyjątkowych, to tym samym zdjął z sądu prawny obowiązek wprowadzania do procesu jakichkolwiek innych dowodów poza obowiązkowymi. Możliwe jest jednak i odmienne postawienie problemu, zgodnie z którym prawny obowiązek wprowadzania dowodów spoczywać będzie na sądzie nie tylko w zakresie tzw. dowodów obowiązkowych, ale także i w tym zakresie, w jakim w realiach konkretnej sprawy uzasadnione jest skorzystanie przez sąd – przy bierności stron – z inicjatywy dowodowej. Uprawnione jest bowiem zapatrywanie, że skoro sąd powinien z prerogatywy ingerencji z urzędu w sferę prowadzenia postępowania dowodowego korzystać in extremis, to taka właśnie sytuacja wyjątkowa jednocześnie zobowiązuje sąd do skorzystania z tej prerogatywy, a uprawnienie przeradza się – po zdiagnozowaniu przez sąd, że w istocie zachodzi wyjątkowy wypadek uzasadniony szczególnymi okolicznościami – w obowiązek. Optuję za tym drugim poglądem, w szczególności mając na uwadze to, że jednocześnie opowiadam się za „sprawiedliwościową” koncepcją wykładni pojęcia, do którego odwołuje się ustawodawca z przepisie art. 167 § 1 in fine k.p.k.

W dalszych fragmentach wywodu, nawiązujących już do ciężaru dowodu (onus probandi), ten ostatni będzie rozumiany jako ciężar (powinność) udowodnienia (wykazania) słuszności określonego twierdzeniaPor. P. Wiliński, Materialny ciężar, s. 1844 i wskazaną tam literaturę. , przy czym czynione to jest w interesie podmiotu wysuwającego określone twierdzenieZob. M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, (w:) S. Waltoś (red.), Marian Cieślak. Dzieła wybrane, Kraków 2011, t. II, s. 280 oraz S.Waltoś, Proces karny, s. 256.. Ponadto na użytek niniejszych rozważań przyjęty zostanie, za M. CieślakiemM. Cieślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, (w:) S. Waltoś (red.), Marian Cieślak. Dzieła wybrane, Kraków 2011, t. I, rozdział XXII, s. 127–144; tenże, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, (w:) S. Waltoś (red.), Marian Cieślak. Dzieła wybrane, Kraków 2011, t. II, s. 279–284. i S. WaltosiemS. Waltoś, Proces karny, Warszawa 2009, s. 256–257; tak samo S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny, Warszawa 2013, s. 249–250. , podział na ciężar dowodu w znaczeniu materialnym i formalnym, uzupełniony znaczeniem prakseologicznym.

Materialny ciężar dowodu to powinność (kogokolwiek) udowodnienia wysuwanej tezy dowodowej pod rygorem jej odrzucenia (gdy dowód się „nie powiedzie”). Następstwa nieudowodnienia twierdzenia obciążają więc wysuwającego dane twierdzenie. Ciężar dowodu w znaczeniu materialnym nie obciąża sądu z dwóch podstawowych powodów. Dlatego, że nie kieruje się on w rozstrzyganiu żadnym własnym interesem, ale także i dlatego, że sąd, przynajmniej w głównym przedmiocie procesu, nie wysuwa żadnych własnych tez. W sferze głównego przedmiotu procesu, czyli materialnego ciężaru dowodu winy oskarżonego, nadal obciąża on, rzecz jasna, oskarżyciela. Nie została przecież zniweczona zasada domniemania niewinności, której następstwem jest przerzucenie w tej sferze onus probandi na oskarżyciela. Nie ulega też zmianie to, że jeśli zostanie wysunięta określona teza dowodowa, wówczas obojętne jest, kto udowodni objęte nią twierdzenie, zostanie bowiem ono uwzględnione nawet wtedy, gdy do jego udowodnienia dojdzie w wyniku aktywności organu procesowego, a nawet – co najczęściej jest efektem błędnej taktyki zadawania pytań – przeciwnika procesowegoZob. np. M. Cieślak, Polska procedura, s. 280; S. Waltoś, Polski proces, s. 256. Zob. jednak i nutę krytyczną względem takiego stanowiska u P. Wilińskiego, Materialny ciężar, s. 1853.. Na pozór zatem nowelizacja nie wprowadza tu żadnych zmian. Jeśli jednak dostrzec eksponowaną przez P. Wilińskiego istotę związku pomiędzy ciężarem dowodu a kontradyktoryjnością postępowaniaZob. P. Wiliński, Materialny ciężar, s. 1847., wówczas w stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji, to jest przy wyostrzeniu elementów kontradyktoryjności, odpowiedniemu wyostrzeniu ulega też rozłożenie ciężaru dowodu i rola każdego z trzech podmiotów układu kontradyktoryjnego, w tym rola bezstronnego sądu. Podzielenie poglądów tego Autora prowadzi także i do konstatacji, że o ile w ujęciu teoretycznym nowelizacja nie wprowadza żadnych zmian w zakresie materialnego rozłożenia ciężaru dowodu winy oskarżonego, o tyle będzie miała ona kapitalne znaczenie z praktycznego punktu widzenia. Praktyka polskiego procesu karnego nie odpowiada przedstawionej wyżej formule materialnego ciężaru dowodu z kilku wskazywanych przez P. Wilińskiego powodówW tej kwestii zob. szeroko tamże, s. 1850–1853, przy czym za dominujący uznać należy – jak sądzę – ten, że „samodzielne” dochodzenie przez sąd do wykrycia prawdy materialnej łączy się z „samodzielnym” dążeniem do ustalenia zasadności stawianych oskarżonemu zarzutów, co sprawia, że w praktyce procesowej oskarżenie upada nie wtedy, gdy oskarżyciel nie wykaże jego zasadności, ale dopiero wtedy, gdy zarówno działanie oskarżyciela, jak i ustalenia własne sądu nie doprowadzą do potwierdzenia oskarżenia. Zatem jeśli spojrzymy na zmiany wchodzące w życie od dnia 1 lipca 2015 r. od tej strony, przyjdzie nam dojść do wniosku, że w teorii rozłożenie materialnego ciężaru dowodu w głównym przedmiocie procesu pozostaje takie samo, ale od tej daty rola oskarżyciela będzie – a przynajmniej można mieć co do tego nadzieję – decydująca nie tylko w teorii, ale także i w praktyce. W konsekwencji znacznie rzadsze będą wypadki, w których sąd niejako „zwolni” oskarżyciela od powinności udowodnienia jego twierdzeń, włączając się aktywnie w proces dowodzenia. Trzeba jednak zwrócić uwagę także i na drugą stronę medalu i dostrzec to, że poza sferą rozłożenia ciężaru dowodu w kwestii winy oskarżonego, w której zasada domniemania niewinności dominuje nad regułą ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, pozostaje cała masa podlegających dowodzeniu w procesie karnym kwestii „cząstkowych”, przy wykazywaniu których następuje powrót do reguły wyrażonej w przywołanej wyżej paremii. W tych wszystkich kwestiach „dodatkowych” materialny ciężar dowodu obciąża, a po reformie tym bardziej będzie obciążał, stronę, która zgłasza określoną tezę dowodową. Wypada zatem dostrzec, że zarówno przy dowodzeniu twierdzeń istotnych dla pozytywnego rozstrzygnięcia wniosków o czysto procesowym charakterzeNp. przy dowodzeniu przez oskarżonego okoliczności mających uzasadnić wyłączenie sędziego czy przywrócenie terminu do złożenia środka zaskarżenia., skargi wznowieniowej czy wniosku o odszkodowanie za niesłuszne zastosowanie środka zapobiegawczegoPor. P. Wiliński, Materialny ciężar, s. 1845., ale także i przy dowodzeniu okoliczności mogących ważyć w kierunku korzystnym dla oskarżonego przy wymiarze kary, materialny ciężar dowodu ulegnie w praktyce, zapewne, przesunięciu w kierunku oskarżonego i jego obrońcy silniej niż de lege lataNie bez przyczyny zatem w uzasadnieniu rządowego projektu zmian jest mowa o tym, że „(…) sąd w mniejszym niż dotąd stopniu pełnił będzie rolę «gwaranta» wobec oskarżonego, którego – jako stronę procesową – obciążał będzie w większym niż dotąd stopniu ciężar dowodu w znaczeniu materialnym”. To spostrzeżenie projektodawcy dotyczy zapewne takich właśnie jak w tym miejscu rozważane sytuacji procesowych, nie jest ono bowiem zasadne in genere, a w szczególności w sferze, w której zasada domniemania niewinności powoduje odwrócenie ciężaru dowodu, http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?nr=870 (dostęp: 18 marca 2015 r.)..

Formalny ciężar dowodu to powinność udowodnienia twierdzenia wyłącznie przez tego (uczestnika procesu), który je wysunął. De lege lata Cieślak i Waltoś zakładają, że w modelu polskiego procesu karnego formalnego ciężaru dowodu „nie ma”, nie występuje on w takiej, jak to wyżej zdefiniowano, postaci, gdyż nie dopuszcza do niego obowiązywanie zasady prawdy materialnej. Ujmując zagadnienie innymi słowy – skoro sąd de lege lata nie może pozostać w procesie bierny, zatem nie ma miejsca w tym procesie dla występowania „w praktyce” (a nie tylko w sferze teoretycznej) formalnego ciężaru dowodu. Przy takim definiowaniu formalnego ciężaru dowodu bezprzedmiotowe jawi się w ogóle rozważanie co do tego, jak wpłynie nań nowelizacja. Ta nie może bowiem wpływać na figurę teoretyczną, a tym bardziej figurę teoretyczną, która nie znajduje odbicia w praktyce polskiego procesu karnego. Możliwe jest natomiast formułowanie pytania o to, jak nowela wpłynie na tę praktykę, która sprowadza pojęcie formalnego ciężaru dowodu do czystej teorii, a zatem na praktykę „przejmowania” przez sąd na swe barki nie tyle nawet obowiązku dowodzeniaObowiązek dowodzenia konsekwentnie chciałbym bowiem w fazie jurysdykcyjnej wiązać z rolą stron, a nie samego sądu. Przez szacunek dla tradycji piśmienniczej należy jednak przypomnieć, że wybitny teoretyk procesu karnego, S. Śliwiński, wskazuje, iż formalny ciężar dowodu należy łączyć z obowiązkiem dowodzenia, który obciąża organy procesowe, a w szczególności sąd, niezależnie od zachowania się poszczególnych stron procesowych, i że w konsekwencji to przede wszystkim sąd zobowiązany jest do aktywności w procesie, której celem jest wyświetlenie prawdy materialnej – zob. S. Śliwiński, Polski proces, s. 590–592. Przy takiej siatce pojęciowej zmiany w treści art. 167 § 1 in fine k.p.k. wpływają w sposób bezpośredni na zakres właśnie obowiązku dowodzenia. , ile aktywnej roli (działanie ex officio) we wprowadzaniu do procesu określonych dowodów w związku z dążeniem do dogłębnego wyświetlenia prawdy materialnej. To z kolei zagadnienie zostało już wyżej omówione w tym opracowaniu. Wypada zatem jedynie w skrócie powtórzyć, że ocena będzie tu odmienna w oczach tych, którzy twierdzą, że nowelizacja niewiele zmienia w sferze dążenia do wyświetlenia tzw. prawdy materialnej, a inna w oczach tych, którzy zdecydowanie bardziej wąsko niż dotąd widzą konieczność inicjatyw własnych sądu w dochodzeniu do niej. Kluczowe dla tej oceny może okazać się rozumienie klauzuli wyjątkowości na gruncie art. 167 § 1 in fine k.p.k.

Najbardziej jednoznaczny jest wpływ zmian nowelizacyjnych, gdy zważyć tzw. prakseologiczny ciężar dowodu, to jest powinność udowadniania własnej tezy, gdyż w przeciwnym razie osłabiona zostanie szansa jej uwzględnienia, a zwiększy się niebezpieczeństwo przyjęcia tezy przeciwnika procesowego (strony przeciwnej). Nie można mieć żadnych wątpliwości, że nowe rozwiązania, preferujące aktywność wszystkich stron procesu i ukazujące skutki ich biernego zachowania się, w zupełnie nowym kontekście ukazują znaczenie ciężaru dowodu w sensie prakseologicznym. W nowym modelu zdecydowanie jaskrawiej rysuje się teza: „bierna strona to strona, która łatwiej może ulec przeciwnikowi procesowemu”. Chociaż, co oczywiste, praktyczne konsekwencje bierności stron zależeć będą casu ad casum od aktywności dowodowej, którą ewentualnie przejawi (korzystając z prerogatyw wyjątkowych) albo jej nie przejawi (nie sięgając po nie) sąd.

Główna oś kontrowersji

Po ukazaniu powyższych uwarunkowań najwyższy czas na podjęcie próby zmierzenia się z zagadnieniem najbardziej kontrowersyjnym, bez uporządkowania którego nie sposób zakładać powodzenia losów reformy. Postawmy zatem frontalnie zagadnienie, jak należy rozumieć ustawowe sformułowanie zawarte w art. 167 § 1 zd. ostatnie k.p.k. (rozwikłanie tego zagadnienia ułatwi także rozumienie paralelnych sformułowań użytych w innych jednostkach redakcyjnych nowelizowanego Kodeksu, w tym w art. 167 § 1 zd. 2 oraz w art. 391 k.p.k.). Dla niejako oczyszczenia przedpola, ale także i wskazania, jaką wagę ma przyjęcie określonego kierunku wykładni tego przepisu, wskażmy też, że art. 167 § 1 i 2 k.p.k. mają odpowiednie zastosowanie do postępowania dowodowego przed sądem drugiej instancji. Wynika to, po pierwsze, z samej systematyki Kodeksu postępowania karnego. Przepisy te są zamieszczone w Dziale V (Dowody) Kodeksu, którego unormowania odnoszą się do wszystkich etapów postępowań, chyba że z wyraźnej treści przepisu wynika ograniczenie jego zastosowania do określonej fazy postępowania (tak jest zresztą w odniesieniu do art. 167 § 1, mającego zastosowanie wyłącznie „w postępowaniu przed sądem”). Po drugie, żadne specjalne reguły postępowania dowodowego, które ograniczałyby zastosowanie art. 167 § 1 k.p.k. jedynie do sądowego postępowania pierwszo­instancyjnego, nie zostały zamieszczone nie tylko w tym przepisie, ale także w kompleksie przepisów Działu IX (Postępowanie odwoławcze), a zatem także i z treści przepisu art. 458 k.p.k. nie można byłoby wysnuć wniosku odmiennego od wyżej zaprezentowanego. Powracające poglądy, że postępowaniem dowodowym na etapie rozpoznawania środka odwoławczego rządzić będą inne reguły niż na etapie postępowania pierwszoinstancyjnegoTak np. ostatnio – w tym zakresie niesłusznie – A. M. Tęcza-Paciorek, K. Wróblewski, Ciężar dowodu, s. 18., nie znajdują żadnego zakotwiczenia w tekście ustawy. Są to więc zapatrywania nietrafne – art. 452 § 2 k.p.k. nie stanowi lex specialis wobec art. 167 k.p.k., a w postępowaniu odwoławczym limituje dopuszczanie dowodów zarówno treść art. 433 § 1 k.p.k. w nowym brzmieniu (a więc nie tylko granice zaskarżenia, ale i granice zarzutów), art. 427 § 3 k.p.k. w nowym brzmieniu (zezwalającym na wskazanie nowych faktów i dowodów jedynie wówczas, gdy strona nie mogła ich powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancjiNa tle relacji tego przepisu do art. 540 § 1 pkt 2 in principio k.p.k. w nowym brzmieniu, rozróżnienia faktycznych i prawnych powodów niemożności powołania dowodu oraz samego sposobu dowodzenia niemożności powołania dowodu na wcześniejszym etapie postępowania, rodzi się wiele skomplikowanych zagadnień, wymagających odrębnego omówienia. Zob. w tej materii np. S. Zabłocki, Nowy model postępowania odwoławczego – wyzwania dla kontroli kasacyjnej, w druku.), art. 452 § 2 k.p.k. w nowym brzmieniu, ale także i przesłanki określone w art. 167 § 1 zd. ostatnie k.p.k., które i na tym etapie warunkują aktywność „własną” sądu ad quem. To jedynie na pewnym etapie prac legislacyjnych teza o „specjalności” art. 452 k.p.k. była słuszna. Gdy Rządowe Centrum Legislacji i Rada Legislacyjna przy Prezesie Rady Ministrów zgłosiły zastrzeżenia co do tego, że projekt (oceniany „całościowo”) może zniweczyć zasadę prawdy materialnej, po bardzo burzliwym posiedzeniu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, nieznaczną większością głosów, zaproponowano nowe brzmienie art. 452 § 2 k.p.k. i w takiej też formie przepis ten zaprezentowano na zewnątrzZob. wersję projektu ustawy zaprezentowaną w 2012 r. w formie dodatku do „Kwartalnika Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury”: „Sąd odwoławczy, uznając potrzebę uzupełnienia przewodu sądowego, przeprowadza określone dowody na rozprawie, także z urzędu, jeżeli przyczyni się to do przyspieszenia postępowania, a nie jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. Dowody można dopuścić również przed rozprawą”. Jeszcze bardziej druzgocące dla spójności rozwiązań obowiązujących na obu etapach postępowania było uzasadnienie tak proponowanej zmiany – cyt.: „Komisja uznaje za słuszne zwrócenie uwagi na rysującą się niespójność pomiędzy regułą przyjętą w proj. art. 167 § 1 k.p.k., a proj. art. 452 § 2 k.p.k. odnoszącym się do postępowania odwoławczego. Komisja proponuje zatem, aby w tym ostatnim przepisie podkreślić, że stanowi on lex specialis wobec art. 167 § 1 k.p.k. i zastrzec, że w postępowaniu odwoławczym, które z natury rzeczy jest mniej kontradyktoryjne, sądowi wolno przeprowadzać dowody także z urzędu, jeśli przyczyni się to do przyspieszenia postępowania” (podkreślenia moje – S. Z.). Moim zdaniem nie sposób jednak zaakceptować tezy, że postępowanie odwoławcze jest „z natury rzeczy” mniej kontradyktoryjne. O rozłożeniu akcentów oficjalności i kontradyktoryjności na każdym etapie postępowania decydują bowiem nie jakieś jego immanentne cechy, ale decyzja ustawodawcy. To prawda, że decyzja taka nie może się zbytnio odrywać od tradycji, w jakich przez (czasem) wieki kształtowany był dany model, ale teoretycznie nic nie stałoby na przeszkodzie w ukształtowaniu także i etapu postępowania przygotowawczego w oparciu o znacznie zwiększoną kontradyktoryjność. . Po kolejnych dyskusjach i przemyśleniach, których rezultatem było usunięcie jednak na dalszym etapie prac legislacyjnych z tekstu przepisu art. 452 § 2 k.p.k. słów „także z urzędu”, brak jest podstaw do podtrzymywania zapatrywania, że inicjatywa dowodowa sądu odwoławczego przejawiana ex officio oparta jest na innych podstawach normatywnych niż taka sama inicjatywa sądu pierwszej instancji. Znamienna jest też zmiana dokonana w ustawie z 20 lutego 2015 r., która usuwa z tekstu art. 452 § 2 k.p.k. ostatnią wadę redakcyjną, która mogłaby sugerować, że przynajmniej w sferze przeprowadzania dowodów na tym etapie obowiązują inne reguły gryO ile w ustawie z dnia 27 września 2013 r., w art. 452 § 2 k.p.k., była jeszcze mowa o tym, że: „Sąd odwoławczy, uznając potrzebę uzupełnienia przewodu sądowego, przeprowadza dowody na rozprawie, jeżeli przyczyni się to do przyspieszenia postępowania, a nie jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. Dowody można dopuścić również przed rozprawą”, o tyle w ustawie z 20 lutego 2015 r. mowa jest już, że: „Sąd odwoławczy dopuszcza dowody na rozprawie, jeżeli nie jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. Dowody można dopuścić również przed rozprawą” (podkreślenia moje – S. Z.)..

Jak zatem należy rozumieć sformułowanie zawarte w art. 167 § 1 in fine k.p.k.?

Na płaszczyźnie rozważań teoretycznych na czoło wysuwają się trzy przedstawione dotąd koncepcje.

Pierwsza, reprezentowana np. przez T. GrzegorczykaZob. T. Grzegorczyk, Podstawowe kierunki proponowanych zmian procedury karnej, „Państwo i Prawo” 2012, z. 11, s. 18–19. Tenże, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2014, t. I, s. 567, pisze, w nawiązaniu do treści art. 167 k.p.k., że „wyjątkowe wypadki należy wiązać z potrzebą poznania prawdy”. , J. SkorupkęJ. Skorupka, odpowiadając na pytania po referacie wygłoszonym na ogólnopolskiej konferencji naukowej nt. funkcji procesu karnego (Łódź, 19–21 września 2011 r.), równie stanowczo jak T. Grzegorczyk stwierdzał: „Odnosząc się do kwestii dotyczącej sposobu interpretacji „szczególnego wypadku”, kiedy to sąd będzie mógł wystąpić z inicjatywą dowodową, chciałbym wyjść od dążenia do zrealizowania zasady prawdy materialnej”, a następnie jeszcze mocniej: „W każdej sytuacji, w której sąd dostrzeże, że dowody przeprowadzone na rozprawie nie odpowiadają prawdzie, powinien skorzystać z inicjatywy dowodowej” – zob. T. Grzegorczyk, J. Izydorczyk, R. Olszewski (red.), Z problematyki funkcji procesu karnego, Warszawa 2013, s. 702. W samym referacie J. Skorupka nie ujmował już zagadnienia, po wejściu w życie reformy, tak kategorycznie – zob. tenże, Inkwizycyjna rola sądu w postępowaniu głównym, (w:) T. Grzegorczyk, J. Izydorczyk, R. Olszewski (red.), Z problematyki, s. 531 i n. Także następne wypowiedzi świadczą o tym, że poglądy tego Autora w tej materii ewoluują – por. np. J. Skorupka, Zasada prawdy materialnej w projekcie noweli Kodeksu postępowania karnego opracowanym przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego, (w:) P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel (red.), Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa profesora Andrzeja Zolla, Warszawa 2012, t. II, s. 1745 i n., oraz L. K. PaprzyckiegoZob. L. K. Paprzycki, Jedna czy dwie zasady prawdy materialnej po nowelizacji Kodeksu postępowania karnego w 2013 r.?, (w:) P. Hofmański (red.), Fiat iustitia pereat mundus. Księga jubileuszowa poświęcona sędziemu Sądu Najwyższego Stanisławowi Zabłockiemu z okazji 40-lecia pracy zawodowej, Warszawa 2014, s. 409 i n. Autor ten pisze m.in.: „Zasada określona w art. 2 § 2 k.p.k. będzie miała zastosowanie w identycznym zakresie. Tak samo, jeżeli chodzi o regułę wynikającą z art. 167 § 1 in fine k.p.k.” (s. 423), nawiązuje ściśle do treści art. 2 § 2 k.p.k. Ilekroć na skutek bierności stron zagrożone miałoby być wyświetlenie prawdy materialnej, tylekroć – w myśl tej koncepcji – uzasadniona jest inicjatywa dowodowa sądu. Nietrudno zauważyć, że charakter elementu, który stanowi jej kamień węgielny, pozwala na nazwanie jej koncepcją przedmiotową. Na jej tle rodzi się, rzecz jasna, pytanie, jak tę koncepcję pogodzić, w sytuacji bierności stron, z ideą „nowości”, którą ma wprowadzić nowelizacjaZapewne uwzględniając taki właśnie kierunek interpretacji art. 167 § 1 in fine k.p.k., wyrażona została opinia, że przy istnieniu możliwości dopuszczania dowodów z urzędu istniejąca praktyka nie ulegnie istotnej zmianie – zob. A. Sakowicz, Opinia prawna na temat projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw. Druk nr 870, opublik. w wydawnictwie Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu 2013, nr 1, s. 48–49. . Oczywiście zwolennicy takiej wykładni art. 167 § 1 in fine k.p.k. mają w ręku silny argument w postaci pozostawionego w niezmienionym brzmieniu przepisu art. 2 § 2 k.p.k. i mogą odwoływać się do tego, że cała filozofia zmian sprowadza się do przyznania preferencji innym ścieżkom dochodzenia do prawdy materialnej, do stymulowania inicjatywy stron i dochodzenia do prawdy przede wszystkim na tej właśnie drodzePozostawałoby to w symbiozie z zapatrywaniami S. Waltosia i J. Meyera, że „Najlepszą metodą poznania rzeczywistości jest dialektyczne badanie zjawisk, porównywanie ich wewnętrznych przeciwieństw i budowa syntezy na ich podstawie. Nawet najbardziej sumienne dociekanie prawdy tylko przez organ procesowy, bez udziału stron, nie przyniesie nigdy takich wyników, jak rozpatrywanie sprawy z kilku punktów widzenia, przedstawianych przez strony o przeciwstawnych interesach. Ich jednostronne spojrzenia razem wzięte rzucają dopiero pełne światło na badane zjawisko. Oskarżenie jest więc tezą, a obrona antytezą. Wyrok zaś ma szanse stać się syntezą w poznaniu” (zob. S. Waltoś, Proces karny. Zarys, s. 283 oraz J. Meyer, Dialektik im Strafprozess, Tübingen 1965, s. 115 i n.).. Jeśli jednak w konkretnym postępowaniu inicjatywy tej nie udałoby się wyzwolić, sądowi w myśl tego zapatrywania nie pozostawałoby nic innego, jak działać tak, jak w poprzednim modelu i uparcie dążyć do ustalenia prawdy materialnej. Wydaje się, że tak fundamentalistyczne podejście nie zasługuje na akceptację. W tym miejscu wskażmy jedynie to, że przy bierności stron niedopuszczenie dowodu z urzędu może wywierać skutki na różnych „poziomach”, a mianowicie może skutkować:

1. nieprawdziwymi ustaleniami faktycznymi o charakterze drugorzędnym;
2. nieprawdziwymi i jednocześnie istotnymi ustaleniami faktycznymi;
3. nieprawdziwymi ustaleniami faktycznymi o tak istotnym charakterze, że ich przyjęcie prowadzi do rażącej niesprawiedliwości orzeczeniaPor. z klasyfikacją przedstawioną przez A. Lacha, Dopuszczenie dowodu z urzędu w świetle nowelizacji k.p.k., (w:) A. Lach (red.), Postępowanie dowodowe w świetle nowelizacji Kodeksu postępowania karnego, Toruń 2014, s. 109..

Ustalenia odmienne od prawdy w jej znaczeniu korespondencyjnym będą naruszały zasadę Przekraczają ramy niniejszego opracowania rozważania, skądinąd nader interesujące, dotyczące tego, czy już dzisiaj art. 2 § 2 k.p.k. nie powinien być rozumiany wyłącznie w kategoriach Dworkina, to jest jedynie jako zasada, ale już nie jako reguła. Zatem jedynie zasygnalizowania wymaga to, że prawda materialna zawsze funkcjonuje w pewnym kontekście normatywnym, który ogranicza, niejednokrotnie w bardzo istotny sposób, dochodzenie do niej w ujęciu tzw. teorii korespondencyjnej („prawdziwe są te ustalenia, które są zgodne z rzeczywistością”). Szereg uwarunkowań procesowych (te wynikające np. z art. 5 § 2 k.p.k., z art. 397 § 4 k.p.k., ale także i te związane z drastycznymi ograniczeniami w dochodzeniu do prawdy, wynikającymi z rozbudowanych gwarancji bezpośredniego i pośredniego zakazu reformationis in peius, a także zakazów dowodowych) przemawia za tym, że także i przed reformą art. 2 § 2 k.p.k. powinien brzmieć raczej: „Podstawę wszelkich rozstrzygnięć faktycznych powinny stanowić prawdziwe ustalenia faktyczne, chyba że ustawa stanowi inaczej”. wyrażoną w art. 2 § 2 k.p.k. nie tylko wówczas, gdy będą miały one charakter określony w pkt 3, ale także i wówczas, gdy pozostaną na poziomie z pkt 2, a nawet 1. Nie sądzę, że należałoby akceptować tezę, iż w wypadku zaistnienia ryzyka nieprawidłowych ustaleń faktycznych na „poziomie” określonym w pkt 1 sąd powinien w nowym modelu działać ex officio, chociaż – jak to już wyżej wskazano – także i taka aktywność sądu zmierzałaby do odzwierciedlenia prawdy materialnej. W nowym modelu także i ryzyko określone na „poziomie” z pkt 2 uznałbym za nieuzasadniające jeszcze włączenia się sądu w proces dowodzeniaPodobnie potrzebę taką ocenia A. Lach, Dopuszczenie dowodu z urzędu, s. 110., chociaż de lege lata zasada prawdy wymagałaby takiej ingerencji z pewnością na poziomie 2, a stosując się do niej ściśle – także i na poziomie 1Por. A. Gaberle, Dowody w sądowym postępowaniu karnym. Teoria i praktyka, wyd. 2, Warszawa 2010, s. 73–78. Krytycznie ocenić należy, moim zdaniem, ten nurt orzecznictwa, który także de lege lata (a nawet na gruncie art. 152 d. k.p.k. z 1969 r., stanowiącego odpowiednik art. 167) wskazywał, że aktywność dowodowa sądu ponad inicjatywę stron jest uzasadniona tylko wtedy, gdy bez niej grozi oczywista niesprawiedliwość wyroku (w rozumieniu art. 440 k.p.k. lub jego odpowiednika – art. 389 d. k.p.k. z 1969 r.) – tak w szczególności SA w Krakowie w wyrokach z: 28 sierpnia 1997 r., II AKa 152/97, KZS 1997, z. 9–10, poz. 37; 29 grudnia 1997 r., II AKa 229/97, KZS 1998, z. 1, poz. 25; 28 stycznia 1998 r., II AKa 254/97, KZS 1998, z. 3, poz. 45; 12 kwietnia 2000 r., II AKa 6/00, KZS 2000, z. 5, poz. 46; ale także, chociaż mniej stanowczo i incydentalnie, Sąd Najwyższy w wyroku z 10 lipca 2008 r., II KK 33/08, LEX nr 448967. Zdecydowanie krytycznie interpretację taką ocenił na gruncie starego stanu prawnego A. Gaberle, Dowody w sądowym, s. 77, stwierdzając, że zwężanie zakresu obowiązku przeprowadzania dowodów z urzędu do zapobiegania najpoważniejszym uchybieniom „jest zabiegiem, z którym nie sposób się zgodzić”.. Całkowicie odmiennie należy, jak sądzę, ocenić ryzyko zachodzące na „poziomie” 3, o czym dalej w nawiązaniu do koncepcji ostatniej.

Koncepcja druga, którą nazwać można „podmiotową”, nawiązuje do nieporadności strony, jako czynnika, który legitymowałby działalność dowodową sądu ex officio. Czasem jest ona łączona z kierunkiem ewentualnej aktywności dowodowej sądu, która miałaby być dopuszczalna w odniesieniu do dowodu mającego istotne znaczenie dla wydania rozstrzygnięcia korzystnego dla oskarżonego występującego bez obrońcyTen kierunek rozumowania wskazywał S. Steinborn – zob. Ekspertyza prawna projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw. Druk nr 870, opublik. w wydawnictwie Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu 2013, nr 1, s. 27. Por. także M. Dąbrowska-Kardas, W kierunku kontradyktoryjności procesu karnego, „Mida” – Magazyn dla Prawników 2011, nr 3, s. 39–40. Podobny refleks odnaleźć można w jednym z orzeczeń Izby Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego, w którym skład orzekający stwierdził z jednej strony, że „sąd kierując się zasadą kontradyktoryjności procesu, nie powinien działać z urzędu w sytuacji bezczynności pełnomocników będących adwokatami lub radcami prawnymi, niewykazujących istnienia przesłanek do zastosowania art. 102 k.p.c.”, ale jednocześnie wskazał, że może wystąpić nadzwyczajny wypadek, „gdy z uwagi na oczywistą nieporadność strony, brak pełnomocnika [podkreślenie moje – S. Z.], wyjątkowo ciężką sytuację materialną i życiową sąd może i powinien z urzędu skorzystać z prawa wskazanego w art. 102” – zob. postanowienie z 21 kwietnia 2011 r., II PZ 2/11, LEX nr 901638. Z kolei na jej tle rodzi się pytanie, jak ją pogodzić z zasadą równości stron. W szczególności wówczas, gdy ową nieporadność wykazywałby nie oskarżony, ale oskarżyciel posiłkowy (przy jednoczesnej bierności oskarżyciela publicznego), a w szczególności oskarżyciel posiłkowy subsydiarny albo oskarżyciel prywatny. Nie przekonują przy tym, moim zdaniem, argumenty, że oskarżony jest „słabszą” stroną procesu, gdyż to oskarżyciel publiczny ma zaplecze w postaci zorganizowanego przez państwo aparatu ścigania oraz tego, że był on gospodarzem postępowania przygotowawczego, które toczyło się według reguł inkwizycyjnychZob. J. Giezek, Kontradyktoryjność procesu karnego – uwagi wprowadzające, (w:) J. Giezek, A. Malicki (red.), Adwokatura jako uczestnik procesu legislacyjnego, tom V cyklu Konferencje Izby Adwokackiej we Wrocławiu, Warszawa 2012, s. 37 i n.. Pozycję oskarżonego (podejrzanego) wzmacnia bowiem w bardzo istotny sposób zasada domniemania niewinności, którą to przecież oskarżyciel musi obalić. Ponadto dla kompensowania elementów nieporadności czy to oskarżonego, czy też innej strony procesu, wprowadzono w noweli powinność wyznaczenia, niezwłocznie po złożeniu przez stronę wniosku w tym przedmiocie, w trakcie postępowania jurysdykcyjnego obrońcy  Art. 80a k.p.k.  albo pełnomocnika Art. 87a k.p.k z urzędu, zarówno do całej tej fazy postępowaniaPrzy czym w wypadku wyznaczenia w tym trybie obrońcy jego udział w rozprawie jest obligatoryjny – zob. art. 80a § 1 zd. ostatnie k.p.k, jak i ewentualnie – według życzenia strony – jedynie do dokonania określonej czynności procesowej, bez konieczności wykazywania przez stronę okoliczności uzasadniających zastosowanie tzw. prawa ubogich. Uważam, że instytucje reprezentacji stron z urzędu, oparte na modelu ukształtowanym w art. 80a i 87a k.p.k., wzmocnione – gdy idzie o oskarżonego – powinnością wyznaczenia mu obrońcy z urzędu, nawet przy braku jego wniosku, gdy tylko zostaną stwierdzone przesłanki określone w art. 79 § 1 i 2 k.p.k.Przy szczególnym zaakcentowaniu w tym miejscu przesłanki określonej w art. 79 § 2 k.p.k., umożliwiającej sądowi znaczną elastyczność oceny i dostosowanie jej do niepowtarzalnych okoliczności konkretnej sprawy., przemawiają przeciwko upatrywaniu w nieporadności strony głównej (samodzielnej) okoliczności uzasadniającej działanie sądu ex officio zarówno w sferze inicjatywy dowodowej, jak i w sferze aktywnego włączania się w przeprowadzanie już dopuszczonego dowodu.

Trzecia koncepcja nawiązuje do zawartego w treści art. 440 k.p.k. pojęcia „rażąca niesprawiedliwość”. Wprawdzie określenie to zawarte zostało w przepisie zamieszczonym w Dziale IX Kodeksu postępowania karnego, poświęconym przepisom odwoławczym, i odnoszone jest do podejmowanego rozstrzygnięcia o utrzymaniu w mocy orzeczenia sądu pierwszej instancji, ale nie oznacza to wcale, aby cechą taką mogło charakteryzować się wyłącznie orzeczenie drugoinstancyjne. Przeciwnie, oczywiste jest to, że jeśli już orzeczenie sądu pierwszej instancji jest rażąco niesprawiedliwe, to utrzymanie w mocy takiego orzeczenia – bez sanowania uchybień, które są źródłem owej rażącej niesprawiedliwości – jedynie petryfikuje nieakceptowalne cechy orzeczenia, których „nabrało ono” w sądzie a quo. Relację taką w sposób bardziej jednoznaczny wyrażał odpowiednik art. 440 k.p.k., figurujący w poprzednio obowiązującej kodyfikacji procesowej, w którym mowa była o tym, że „orzeczenie podlega zmianie na korzyść oskarżonego lub uchyleniu niezależnie od granic środka odwoławczego, jeżeli jest ono oczywiście niesprawiedliwe” Zob. art. 389 d. k.p.k. z 1969 r. Jedynie w wielkim skrócie przypomnieć tu wypada, jakie były przyczyny zmiany stylizacji przepisu art. 440 k.p.k. w porównaniu z art. 389 d. k.p.k. Otóż podnoszono, że stare ujęcie kojarzone jest głównie jako pojęcie prawnomaterialne, które oznaczać może tylko merytoryczną wadliwość wydanego orzeczenia, co w konsekwencji prowadziło do tego, że podstawą stosowania art. 389 d. k.p.k. mogły być tylko takie uchybienia, które powodowały wadliwy („oczywiście niesprawiedliwy”) ostateczny rezultat postępowania (a zatem o „oczywistej niesprawiedliwości” decydować mogła obraza prawa materialnego, błędne ustalenia faktyczne oraz rażąca niewspółmierność kary, ale już nie najbardziej nawet rażąca obraza prawa procesowego, jeśli nie wykazano, iżby „odbiła ona” swe piętno na materialnej treści orzeczenia). Zmiana redakcji przepisu w nowym k.p.k., poprzez odniesienie kwalifikowanej niesprawiedliwości do orzeczenia o utrzymaniu w mocy, a nie do orzeczenia utrzymywanego w mocy, stworzyć miała nowe perspektywy interpretacyjne, pozwalające na wkroczenie sądu ad quem poza granicami zaskarżenia i podniesionych zarzutów także z powodów rażącej niesprawiedliwości proceduralnej – zob. szerzej np. S. Zabłocki, (w:) S. Zabłocki, R. Stefański (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2004, t. III, s. 204–205, tezy 5 i 6 do art. 440 k.p.k.; S. Zabłocki, Sprawiedliwość proceduralna a współczesne trendy zwalczania przestępczości (na przykładach zmian w polskiej procedurze karnej), (w:) S. Fundowicz, F. Rymarz, A. Gomułowicz, Prawość i godność. Księga pamiątkowa w 70. rocznicę urodzin profesora Wojciecha Łączkowskiego, Lublin 2003, s. 329 i n. (podkreślenie moje – S. Z.). W rezultacie interpretując art. 440 k.p.k., Sąd Najwyższy często odwołuje się do tych cech orzeczenia, które charakteryzowały już orzeczenie pierwszoinstancyjne, stwierdzając np., że stan rażącej niesprawiedliwości poddanego kontroli instancyjnej orzeczenia, uniemożliwiający utrzymanie tego orzeczenia w mocy, zachodzi wówczas, gdy w toku procedowania przed sądem a quo doszło do takich uchybień, które w sposób fundamentalny naruszają poczucie sprawiedliwości lub też sama treść orzeczenia tego sądu w równym stopniu narusza to poczucie Por. postanowienia Sądu Najwyższego z 2 kwietnia 2012 r., III KK 98/12, LEX nr 1163194 oraz z 1 października 2010 r., V KK 71/10, Biul. PK 2010, nr 8, s. 20. albo – ujmując zagadnienie od nieco innej strony – wskazuje, że o rażącej niesprawiedliwości orzeczenia sądu odwoławczego, wynikającej z utrzymania w mocy orzeczenia sądu pierwszej instancji, można mówić wówczas, gdy sąd odwoławczy pominął lub nie zauważył takich uchybień popełnionych przez sąd pierwszej instancji, niewątpliwych i bezspornych, które w sposób znaczący mogą stanowić o naruszeniu przez orzeczenie sądu zasady prawdy materialnej i sprawiedliwej represji Por. postanowienia Sądu Najwyższego z 20 maja 2009 r., II KK 294/09, R-OSNKW 2009, poz. 1054 i z 18 lutego 2009 r., IV KK 306/08, R-OSNKW 2009, poz. 453 oraz wyrok tego Sądu z 3 marca 2003 r., III KKN 568/00, LEX nr 78916.(wszystkie podkreślenia moje – S. Z.). Zatem każdy sędzia, czy to podejmując decyzję o zaniechaniu skorzystania – przy bierności stron – z inicjatywy dowodowej ex officio, czy to podejmując decyzję oceniającą prawidłowość takiego zaniechania, powinien relacjonować ją względem tego, jak może ona wpłynąć na finalną ocenę rozstrzygnięcia w głównym przedmiocie procesu z punktu widzenia jego rudymentarnej sprawiedliwości. Przy uwzględnieniu uwarunkowań instancyjnych, wydaje się, że całkowicie naturalne będzie zadanie sobie przez sędziego sądu pierwszej instancji nie tylko pytania, jak niewyjaśnienie określonych okoliczności, na skutek zaniechania inicjatywy dowodowej, może wpłynąć na ferowane orzeczenie, ale także i owego pytania „kontrolnego”: czy jeśli nie wykażę inicjatywy dowodowej, to nie skłoni to sądu odwoławczego do interwencji w trybie wyżej wymienionego przepisu art. 440 k.p.k. i do uznania, że jednakże in concreto bierność sądu nie znajdowała należytego usprawiedliwienia, a w wyniku nieskorzystania z prerogatywy o charakterze wyjątkowym doszło do wydania orzeczenia, którego utrzymanie w mocy byłoby rażąco niesprawiedliwe. Jest to zatem koncepcja, którą można nazwać sprawiedliwościową, przy czym zaznaczyć należy, że chodzi tu o sprawiedliwość/niesprawiedliwość na rudymentarnym poziomie (niesprawiedliwość rażącą). Łączy ona w sobie elementy zarówno przedmiotowe, jak i podmiotowe, w jej świetle bowiem potrzeba wyzwolenia inicjatywy własnej sądu nie jest zależna od przymiotów charakteryzujących strony procesu (aczkolwiek zmaterializowaniu się przesłanki, na której koncepcja ta jest oparta, niewątpliwie sprzyja nieporadność stron, ale w szczególnych sytuacjach, o których będzie dalej mowa, także niemożność działania strony niezwiązana z jej nieporadnością), ani też nie jest zależna od tego, czy wszystkie ustalenia, stanowiące podstawę faktyczną orzeczenia, odpowiadają prawdzie materialnej (bowiem to dopiero określony „stopień” rozbieżności ustaleń faktycznych poczynionych w procesie w zestawieniu z tymi, które być może zostałyby poczynione, gdyby sąd „nie pozostał bierny wobec bierności stron”, usprawiedliwia odwołanie się do tej koncepcji). Relewantny z punktu widzenia tej koncepcji jest jedynie efekt bierności sądu, a zatem – starając się ująć zagadnienie najlapidarniej – aktywność dowodowa ex officio jest zasadna (ale jednocześnie i niezbędna) wówczas, gdy bez jej przejawienia grozi wydanie orzeczenia rażąco niesprawiedliwego.

Opowiadam się za tym, aby klauzulę kwalifikowanego wyjątku z art. 167 § 1 zd. 3 (ale także i zd. 2) k.p.k. oprzeć na tej trzeciej koncepcji. O ile ocena ograniczonej inicjatywy dowodowej sądu przy zastosowaniu kryterium rażącej niesprawiedliwości orzeczenia nie znajdowała uzasadnienia – jak już dałem temu wyraz Zob. przypis 37.– w postępowaniach toczących się według „starego” stanu prawnego, o tyle uważam, że w pełni odpowiada ono duchowi zmian wchodzących w życie w dniu 1 lipca 2015 r. Powyższa wskazówka ogólna wydaje się czytelna dla sądu a quo, ten organ ma bowiem w perspektywie kontrolę instancyjną swego orzeczenia i interwencję sądu odwoławczego – w wypadku ziszczenia się, w ocenie sądu ad quem przesłanki z art. 440 k.p.k. – także poza granicami zaskarżenia i podniesionych zrzutów (zawarty w art. 427 § 4 k.p.k., w jego nowym brzmieniu, zakaz opierania zarzutu odwoławczego m.in. na braku dostatecznej aktywności sądu nie stanowi więc bariery dla skontrolowania prawidłowości jego działania w tym aspekcie). Ale czy i ewentualnie jaki punkt odniesienia ma dla skontrolowania swojego, z kolei, zapatrywania sędzia odwoławczy? Na tym etapie wywodu też można jeszcze „uciec w generalia” i stwierdzić – powinien rozumować tak, aby znalazło to akceptację Sądu Najwyższego w wypadku wniesienia przez jeden z podmiotów specjalnych kasacji na podstawie art. 521 k.p.k., z zarzutem rażącego naruszenia art. 440 k.p.k., które to uchybienie – według skarżącego – polegało na niezasadnym zaakceptowaniu bierności sądu a quo w sferze dowodowej i utrzymanie, w konsekwencji, w mocy orzeczenia w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie takie było rażąco niesprawiedliwe. Zauważmy jedynie na marginesieZagadnienie to samo w sobie jest tak interesujące, że zasługuje na odrębne, obszerne opracowanie, że w świetle ostatniego stwierdzenia bardzo wyraziście rysuje się rola, jaką będzie odgrywało orzecznictwo Sądu Najwyższego, przy interpretacji art. 167 § 1 k.p.k. pomimo wprowadzenia do treści przepisu art. 523 § 1 k.p.k. zakazu wnoszenia przez stronę kasacji na podstawie zarzutu naruszenia art. 440 k.p.k. (i przy ustawieniu o szczebel niżej – to jest przy wnoszeniu przez stronę zwykłego środka zaskarżenia – zakazu podnoszenia zarzutu bierności lub nadaktywności sądu w sferze dowodowej, o czym już była mowa). Ustawodawca pozostawił bowiem podmiotom specjalnym możliwość oparcia skargi kasacyjnej na tym zarzucieI znów, ze względu na ramy tego artykułu, jedynie w formie przesuniętej do przypisu uwagi mogę w tym miejscu zasygnalizować – a rzecz cała znajdzie rozwinięcie w innym przygotowywanym przeze mnie opracowaniu – to, co wydaje się być niedostrzegane, a mianowicie, że Sąd Najwyższy nie uniknie „czołowego zderzenia” z problemem wykładni przepisu art. 167 § 1 k.p.k., a w szczególności zdania ostatniego tego przepisu, także i na innej drodze, a mianowicie w wyniku wniesienia przez podmiot specjalny, na podstawie art. 521 k.p.k., kasacji bezpośrednio od orzeczenia, które kończy postępowanie, ale uprawomocniło się w pierwszej instancji. Sformułowany w art. 427 § 4 k.p.k. zakaz podnoszenia „zarzutu nieprzeprowadzenia przez sąd określonego dowodu, jeżeli strona nie składała w tym zakresie wniosku dowodowego, zarzutu przeprowadzenia dowodu pomimo braku wniosku strony w tym przedmiocie, ani też zarzutu naruszenia przepisów dotyczących aktywności strony przy przeprowadzaniu dowodów, w tym również przeprowadzania dowodu poza zakresem tezy dowodowej” jest bowiem adresowany do tych podmiotów, które mają prawo wnoszenia zwykłego środka odwoławczego, a ponadto jest wyraźnie ustawiony na linii demarkacyjnej: orzeczenie sądu a quo – orzeczenie sądu ad quem, nie zaś na linii demarkacyjnej: prawomocne orzeczenie pierwszoinstancyjne, kończące postępowanie – orzeczenie sądu kasacyjnego. Ergo, jest adresowany do stron, a nie do podmiotów specjalnych, które mogą zakwestionować orzeczenie pierwszoinstancyjne nie w trybie zwykłego środka odwoławczego, ale dopiero po jego uprawomocnieniu się – w kasacji specjalnej. Trzeba też mieć na względzie, że ograniczenia w zakresie zaskarżalności orzeczeń zostały odmiennie określone przez ustawodawcę dla stron, odmiennie zaś dla tzw. podmiotów specjalnych. Wszystkie te uwarunkowania sprawiają, że nie można „przerzucić” ograniczeń, określonych w art. 427 § 4 k.p.k., którymi ustawodawca skrępował strony przy wnoszeniu zwykłego środka odwoławczego, na podmiot specjalny wnoszący środek zaskarżenia o nadzwyczajnym charakterze, gdyż w tym zakresie już wykładnia językowa i systemowa nie pozwalają na odwołanie się do „odpowiedniego” (art. 518 k.p.k.) zastosowania art. 427 § 4 k.p.k. w postępowaniu kasacyjnym inicjowanym przez podmiot specjalny. Sprzeciwia się temu także wykładnia celowościowa. Skoro bowiem poprzez zaadresowanie w art. 523 § 1 zd. ostatnie k.p.k. zakazu poniesienia zarzutu naruszenia art. 440 k.p.k. wyłącznie do strony, ustawodawca upoważnił podmiot specjalny do zakwestionowania prawidłowości, także z punktu widzenia dostatecznej aktywności dowodowej sądu, prawomocnego orzeczenia, nawet wówczas gdy przeszło ono kontrolę instancyjną, to niezrozumiałe byłoby pozbawienie tego podmiotu takiego samego uprawnienia wobec prawomocnego orzeczenia, które w ogóle nie przeszło kontroli instancyjnej. .

Po zrelacjonowaniu trzech powyższych koncepcji teoretycznych i opowiedzeniu się za jedną z nich nie czuję się jednak zwolniony od nasycenia zagadnienia konkretami, a przynajmniej od podjęcia próby przybliżenia Czytelników do konkretów w takim stopniu, który pozwoli im na operatywne stosowanie koncepcji preferowanej przez autora. O ile bowiem za prawdziwe uważam stwierdzenie, że o tym, czy bez wątpienia zachodził „wyjątkowy wypadek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami”, przemawiający za przejawieniem przez sąd inicjatywy dowodowej, wiążąco można będzie orzec jedynie po uwzględnieniu realiów konkretnej sprawy – albowiem to z uwzględnieniem jej realiów trzeba będzie ocenić, czy bierność dowodowa sądu nie doprowadziła do wydania (utrzymania w mocy) orzeczenia rażąco niesprawiedliwego – o tyle możliwe jest podanie sytuacji modelowych, w których aktywność dowodowa sądu oparta na prerogatywie z art. 167 § 1 zd. 2 lub 3 k.p.k. wydaje się wysoce wskazana i co do zasady wręcz niezbędna. Przystąpmy zatem do rozważenia tego, jak rozumieć sformułowanie z art. 167 § 1 in fine k.p.k., ale już w nawiązaniu do typowych sytuacji szczegółowych. Zastanówmy się nad tym, jakie sytuacje na gruncie nowego stanu prawnego zarówno w orzecznictwie Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych (odwoławczych i pierwszoinstancyjnych), mogą być uznane za „wyjątkowy wypadek, uzasadniony szczególnymi okolicznościami”, przy uwzględnieniu kryterium sprawiedliwościowego. Mam przy tym świadomość, że ta część wywodu należy do kategorii „zwiększonego ryzyka” i podlegać powinna szczególnie wnikliwej krytyce, a nawet świadomość tego, że operowanie przykładami porównać można do przysłowiowego „dzielenia skóry na niedźwiedziu”, skoro nie wiadomo, czy samo kryterium sprawiedliwościowe zostanie zaaprobowane w orzecznictwie.

Tak zwane dowody obowiązkowe

Przypomnijmy, że propozycję zakreślenia bardzo wąskiego katalogu sytuacji szczegółowych przedstawił np. M. KrólikowskiZob. M. Królikowski, Z woli sądu, artykuł z cyklu Reforma procesu karnego, kontynuowanego na łamach „Rzeczpospolitej” nr 6 z 9 stycznia 2015 r. Wypowiedzi tej nie zaliczam do propozycji modelowych, albowiem Autor, aczkolwiek ograniczył w swej wypowiedzi działanie wyjątku przewidzianego w art. 167 § 1 in fine k.p.k. do trzech jedynie wypadków, nie stwierdził jednak, że przepis ten zbudowany jest na zasadzie katalogu zamkniętego, obejmującego wyłącznie trzy wspominane przez niego sytuacje procesowe. , stwierdzając: „Wyobrażam sobie, że wykorzystanie tego uprawnienia nie budziłoby zastrzeżeń w trzech sytuacjach: gdy sąd ma wątpliwości co do stanu psychicznego oskarżonego, który nie wnioskuje o obronę z urzędu, gdy karta z Krajowego Rejestru Karnego została wydana przed sześciu miesiącami lub zachodzi potrzeba jej weryfikacji przed wydaniem ostatecznego rozstrzygnięcia, a oskarżyciel jej nie «przynosi»; gdy sąd widzi potrzebę uzyskania wiedzy specjalistycznej, by prawidłowo rozstrzygnąć w sprawie”. Moim zdaniem jest to propozycja nie do zaakceptowania, takie zapatrywanie forsuje bowiem ograniczenia, które przez ustawodawcę zostały świadomie odrzuconeTo w pierwotnym tekście projektu zmian zawartych w „noweli do noweli” figurowało expressis verbis takie ograniczenie, albowiem przepisowi art. 167 k.p.k. w jego § 1 i 2 miało być nadane następujące brzmienie: „§ 1. W postępowaniu przed sądem, które zostało wszczęte z inicjatywy strony, dowody przeprowadzane są przez strony po ich dopuszczeniu przez prezesa sądu, przewodniczącego lub sąd. W razie niestawiennictwa strony, na której wniosek dowód został dopuszczony, a także w wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, dowód przeprowadza sąd w granicach tezy dowodowej; § 2. Sąd, w wyjątkowych wypadkach, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami, może z urzędu dopuścić jako dowód opinię na okoliczność stanu zdrowia psychicznego oskarżonego albo inny dowód z opinii biegłego; w razie potrzeby sąd zasięga informację o poprzednich skazaniach oskarżonego” (podkreślenia moje – S. Z.) – zob. wniesiony do Sejmu w dniu 15 maja 2014 r. rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 2393). Komisja sejmowa jednak w sprawozdaniu zaleciła, aby do ustawy z dnia 27 września 2013 r. nie wprowadzać żadnych zmian dotyczących brzmienia art. 167 k.p.k. W konsekwencji będąca owocem projektu zawartego w druku sejmowym nr 2393 ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. nie wprowadziła w omawianym tu zakresie żadnej zmiany, dokonując w treści art. 167 jedynie drobnej korekty, polegającej na – dodajmy, że zasadnym – usunięciu z § 1 uprawnienia prezesa sądu. Trudno o bardziej jednoznaczny wyraz woli ustawodawcy, że nie akceptuje dalej idących zmian. , a zatem zachęca do tego, aby w drodze wykładni prowadzonej przez sądy osiągnięty został rezultat nieakceptowany przez legislatywę, co pozostaje w kolizji z zasadą podziału władz. Nadto propozycja ta nakazuje w charakterze wyjątku traktować także te sytuacje, w których sąd ma obowiązek działania z urzędu, a więc przy zaistnieniu których odwoływanie się do sytuacji „wyjątku” jest niepotrzebne i nielogiczne. Nie można, moim zdaniem, twierdzić, że sąd przeprowadza jakiś dowód na zasadach wyjątkowych (a więc z powołaniem się na treść art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k.), jeśli zgodnie z ustawą i tak zobowiązany jest ten dowód (niezależnie od tego, czy istniała w tym zakresie inicjatywa strony) przeprowadzić. Jeszcze inaczej rzecz ujmując: w tych wypadkach, w których ustawodawca nakazuje przeprowadzić określony dowód, a wynika to z innego, poza art. 167, przepisu Kodeksu postępowania karnego, sąd, dopuszczając ten dowód z urzędu, winien powoływać jako podstawę prawną właśnie ten inny przepis, a nie art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k. (gdyż w takiej sytuacji nawet wówczas, gdyby w art. 167 k.p.k. nie zostało przewidziane jakiekolwiek odstępstwo od reguły przeprowadzania dowodów na wniosek, to jest gdyby ze struktury tego przepisu usunąć zdanie trzecie, i tak dowód taki sąd byłby zobowiązany przeprowadzić). Odrębną kwestią jest to, jakie dowody powinny być zaliczane do tak wyodrębnionej grupy dowodów obowiązkowych. Z tych, których możliwość dopuszczenia przez sąd z urzędu zakłada M. Królikowski, jest to – moim zdaniem – jedynie dowód z karty karnej.

Jaka jest zatem moja autorska propozycja co do – nadal jedynie przykładowego – podania wypadków, w których sąd winien dopuścić dowód z urzędu, a więc niezależnie od inicjatywy stron?

Po pierwsze, jak już sygnalizowałem, odróżnić należy te wypadki, w których sąd będzie dopuszczał dowody bez wniosku stron, ale wcale nie będzie odwoływał się do sytuacji wyjątkowej opisanej w art. 167 § 1 in fine k.p.k., albowiem i tak ma on obowiązek ich przeprowadzenia, jest to bowiem wręcz wymogiem ustawowym. Dowody takie proponuję nazwać dowodami obowiązkowymi. Nomenklatura taka odpowiadać będzie bowiem ich istocie, ale – co ważniejsze – nawiązuje wprost do treści art. 427 § 5 k.p.k. (w brzmieniu ustalonym w nowelizacji z 20 lutego 2015 r.). Precyzyjne ustalenie tych dowodów, które należy zaliczyć do kategorii (puli) dowodów obowiązkowych, ma fundamentalne znaczenie, bowiem ograniczeń określonych w art. 427 § 4 k.p.k.Niestety, rozmiary opracowania nie pozwalają na pokazanie kontrowersji tyczących tego, jak może być interpretowany zakres każdego z ograniczeń przewidzianych w art. 427 § 4 k.p.k. Najwięcej wątpliwości rodzić może zakaz podnoszenia w środku odwoławczym zarzutu „(…) naruszenia przepisów dotyczących aktywności sądu przy przeprowadzaniu dowodów”. Uważam, że zakazem tym objęte jest stawianie li tylko zarzutu obrazy art. 167 § 1 zd. 2 k.p.k., to jest wskazywanie jako uchybienia procesowego tego, że in concreto sąd w ogóle włączył się w proces przeprowadzania dowodu przez stronę przed sądem. Nie jest natomiast już tym zakazem objęte takie naruszenie przepisów, także przecież dotyczące aktywności sądu przy przeprowadzaniu dowodów, które dotyczy nie samej kwestii włączenia się sądu w przeprowadzanie dowodu, ale reguł szczegółowych, które powinny być zachowane po takim włączeniu się sądu. Nic zatem nie stoi na przeszkodzie, aby strona w ramach dopuszczalnego już zarzutu podniosła np., że sąd naruszył art. 370 § 1 k.p.k., zadając pytanie nie na samym końcu przesłuchania, ale z pominięciem kolejności określonej tym przepisem i nie bacząc na to, że z jego struktury usunięty został § 3 w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 lipca 2015 r., upoważniający członków składu orzekającego „w razie potrzeby” do zadawania dodatkowych pytań poza kolejnością. Odrębną kwestię przy tak sformułowanym zarzucie stanowiłoby jednak wykazanie możliwości wpływu raportowanego uchybienia na treść orzeczenia (art. 438 pkt 1 in fine k.p.k.). „nie stosuje się, jeżeli przeprowadzenie dowodu jest obowiązkowe” (art. 427 § 5 k.p.k.). Oznacza to, że zaliczenie określonego dowodu do tej kategorii upoważnia stronę do zgłoszenia w środku odwoławczym zarzutu naruszenia prawa procesowego, polegającego na nieprzeprowadzeniu takiego dowodu z urzędu, niedostatecznej aktywności sądu przy przeprowadzaniu takiego dowodu, ale także i zarzutu przeprowadzenia takiego dowodu przy braku wniosku strony w tym przedmiocie. Dowodu obowiązkowego w tym rozumieniu nie należy w żaden sposób, ani treściowo, ani zakresowo, łączyć z przepisem art. 167 § 2 k.p.k., to jest z przeprowadzaniem dowodów z urzędu w tych postępowaniach jurysdykcyjnych, w których, z uwagi na ich istotę (postępowania wszczęte nie z inicjatywy strony, np. postępowania w przedmiocie wydania wyroku łącznego, sprostowania protokołu, odtworzenia akt) sąd co do zasady nie jest krępowany w zakresie przeprowadzania dowodów inicjatywą stron (odwrócenie reguły z art. 167 § 1 k.p.k.). Przeciwnie, pojęcie dowodu obowiązkowego w rozumieniu art. 427 § 5 k.p.k., ale także i w sensie wyżej zaproponowanym (a zatem jako dowodu, który także i w postępowaniach, o których mowa w art. 167 § 1 k.p.k., dopuszczany jest przez sąd nie na zasadzie wyjątku, ale właśnie – jeśli wcześniej nie zainicjują jego przeprowadzenia strony – na zasadzie reguły) należy łączyć z postępowaniami, które zostały wszczęte z inicjatywy strony (§ 4 art. 427 in principio k.p.k., do którego odsyła § 5). Prześledźmy sytuacje, w których przeprowadzenie określonego dowodu stanowi wymóg ustawowy. Tak jest w sytuacji określonej w art. 213 § 1–2a k.p.k. Przepisy te nakładają obowiązek zgromadzenia podstawowych danych osobopoznawczych dotyczących oskarżonego, w szczególności danych o karalności, jeśli nie dostarczył ich oskarżyciel [verba legis § 1 – „W postępowaniu należy ustalić tożsamość oskarżonego, jego numer Powszechnego Elektronicznego Systemu Ewidencji Ludności (PESEL), a w przypadku osoby nieposiadającej numeru PESEL – numer i nazwę dokumentu stwierdzającego tożsamość oraz nazwę organu, który wydał dokument, a także wiek oskarżonego, jego stosunki rodzinne i majątkowe, wykształcenie, zawód i źródła dochodu oraz dane o jego karalności (…)”; verba legis § 2 „dołącza się do akt postępowania odpis lub wyciąg wyroku oraz dane dotyczące odbycia kary”]. Tak jest także w sytuacji określonej w art. 214 § 2 k.p.k. (verba legis „przeprowadzenie wywiadu środowiskowego jest obowiązkowe:

1. w sprawach o zbrodnie,
2. w stosunku do oskarżonego, który w chwili czynu nie ukończył 21. roku życia, jeżeli zarzucono mu popełnienie umyślnego występku przeciwko życiu”), ale już nie w sytuacji określonej w § 1 tego przepisu, który operuje przesłanką ocenną „w razie potrzeby”.

Dalsze sytuacje tego typu przewidziano w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r. w art. 213 § 1a k.p.k. (verba legis „w postępowaniu należy także uzyskać informację z systemu teleinformatycznego ministra do spraw finansów publicznych, dotyczące stosunków majątkowych i źródeł dochodu oskarżonego, w tym prowadzonych i zakończonych postępowań podatkowych, na podstawie aktualnych danych, znajdujących się w tym systemie. Informację uzyskuje się drogą elektroniczną”) oraz w art. 394 § 1a k.p.k. (verba legis „sąd z urzędu zwraca się o informację wskazaną w art. 213 § 1a, jeżeli od dnia otrzymania poprzedniej informacji upłynęło przynajmniej 12 miesięcy”). Zwrócić należy uwagę na to, że przy zaliczaniu dowodu do kategorii „obowiązkowych” nie jest – moim zdaniem – istotne to, jakich słów używa ustawodawca dla wyrażenia tego, iż przeprowadzenie określonego dowodu jest wymogiem ustawowym (w szczególności nie musi on użyć słów „z urzędu”), a jedynie to, aby ten wymóg ustawowy przeprowadzenia dowodu nie był połączony ze stwierdzeniem jakichkolwiek przesłanek ocennych. Z tej ostatniej przyczyny nie uważam za zasadne zaliczenie do kategorii dowodów obowiązkowych opinii biegłego (w tym także opinii biegłych lekarzy psychiatrów), o czym będzie jeszcze mowa. Na zakończenie tego fragmentu rozważań powtórzmy, że w wypadku dopuszczania przez sąd, w postępowaniach wszczętych z inicjatywy strony, dowodu „obowiązkowego” – odwoływanie się do wyjątku z art. 167 § 1 in fine k.p.k. nie jest ani potrzebne, ani zasadneNiestety, przyznać trzeba, że niepotrzebne zamieszanie, a nawet przekłamanie, wprowadził w tej mierze fragment uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw, zawarty w druku sejmowym nr 870, w którym na s. 6 stwierdzono, że „(…) nowa reguła podlegać musi innym jeszcze ograniczeniom wynikającym z tego, że przeprowadzenie niektórych dowodów jest obligatoryjne (np. dowód z opinii biegłych psychiatrów w sytuacji zaistnienia wątpliwości co do poczytalności oskarżonego, czy dowód z karty karnej co do uprzedniej karalności). W takich sytuacjach sąd nie może być pozbawiony możliwości przeprowadzenia dowodu w sytuacji pasywności stron. Zakłada się jednak, że w takich sytuacjach sąd będzie mógł uznać, że zachodzi wyjątkowy i szczególnie uzasadniony wypadek” (tekst ze strony internetowej http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?nr=870 – dostęp: 18 marca 2015 r.), w którym mylnie, moim zdaniem, wywiedziono, że także dopuszczanie dowodów obligatoryjnych przez sąd z urzędu oparte będzie na odwoływaniu się do klauzuli wyjątkowości, a nadto mylnie zaliczono do tej samej kategorii (tj. dowodów obligatoryjnych) zarówno dowód z karty karnej co do uprzedniej karalności, którego przeprowadzenie jest wymagane przez ustawę bezwarunkowo, jak i dowód z opinii biegłych psychiatrów, którego dopuszczenie oparte jest na przesłance ocennej. .

Konkrety, konkrety…

W drugiej kolejności przejdźmy do zagadnienia jeszcze bardziej kontrowersyjnego, to jest przykładowego wskazania takich sytuacji, w których sąd powinien, przy braku wniosku stron, dopuścić dowód z urzędu, ale właśnie z odwołaniem się do treści art. 167 § 1 in fine k.p.k. Przy śledzeniu wymienianych przeze mnie sytuacji szczegółowych przydatne jest „przepuszczenie” każdej z nich przez filtr wyznaczony treścią art. 440 k.p.k., to jest – przyjmując dla ułatwienia rozumowania perspektywę sądu odwoławczego – podjęcie próby udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy przy bierności nie tylko stron, ale także i sądu odwoławczego utrzymanie orzeczenia w mocy nie „byłoby rażąco niesprawiedliwe” w rozumieniu wskazanego przepisu. Uważam zatem, że sąd powinien przejawić własną inicjatywę dowodową, przykładowo, w następujących przypadkach:

– w toku postępowania jurysdykcyjnego pojawia się potrzeba stwierdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, które wymagają wiadomości specjalnych, strony nie składają zaś wniosku o zasięgnięcie opinii biegłego; w szczególności gdy w toku tego postępowania ujawniają się racjonalne wątpliwości co do stanu zdrowia psychicznego oskarżonego czy to w zakresie stanu jego poczytalności tempore criminis, czy to co do stanu psychicznego tempore procedendi, strony pozostają zaś bierne i nie przejawiają inicjatywy dowodowej;

– w toku postępowania jurysdykcyjnego ujawnia się potrzeba zbadania lub „dobadania” stanu psychicznego pokrzywdzonego, od którego prawidłowego ustalenia zależne jest prawidłowe skompletowanie/zdekompletowanie zespołu znamion zarzucanego oskarżonemu czynu zabronionego (zob. np. art. 198 k.k., art. 210 § 1 k.k., art. 211 k.k.), a strony pozostają bierne i nie składają wniosków dowodowych.

W tym miejscu kilku dodatkowych słów komentarza wymaga, dlaczego pomimo to, że w sytuacjach określonych w art. 193 § 1 k.p.k. (verba legis: „zasięga się opinii biegłego albo biegłych”) i w art. 202 § 1 k.p.k. (verba legis: „powołuje”) ustawodawca używa zwrotów o charakterze równie imperatywnym jak w sytuacjach, które w poprzednim fragmencie referatu zaliczyłem do kategorii dowodów obowiązkowych, w tym wypadku uważam, że decydując się na dopuszczenie z urzędu dowodu z opinii biegłego, sąd powinien jednak odwoływać się do prerogatywy przyznanej mu w treści przepisu art. 167 § 1 zd. 3 k.p.k. Otóż dopuszczanie z urzędu dowodu z opinii biegłego (biegłych) poprzedzone jest każdorazowo, w odróżnieniu od wypadków zaliczonych do kategorii dowodów obowiązkowych, stwierdzeniem, że spełniony jest dodatkowy warunek – stanowiący przesłankę konieczną uznania tego dowodu za taki, którego przeprowadzenia ustawa wymaga – o charakterze ocennym, a nawet podwójnie ocennym (zarówno co do „specjalności” wiadomości, jak i co ich „istotności” dla rozstrzygnięcia).

Powracając do przykładowego ukazania konfiguracji procesowych, w których sąd powinien przejawić inicjatywę dowodową ex officio, wypada nadto zauważyć, że nawet w sytuacji pojawienia się realnych wątpliwości co do czasu popełnienia przestępstwa sąd nie w każdej sytuacji powinien – przy bierności stron – dążyć z urzędu do dokładnego sprecyzowania tej daty. Potrzeba taka zaistnieje natomiast, moim zdaniem, wtedy, gdy czas popełnienia przestępstwa ma znaczenie dla zastosowania przepisów o przedawnieniu, o powadze rzeczy osądzonej (także wówczas, gdy przesłanka powagi rzeczy osądzonej pozostawałaby w związku z treścią art. 12 k.k., ze względu na prawidłowe ustalenie daty początkowej i/lub końcowej popełnienia przestępstwa) albo może wpływać na skonfigurowanie znamion przestępstwa (w zależności od tego, czy oskarżony posiadał w dacie popełnienia czynu określone cechy podmiotowe), czy też decydować o podjęciu tzw. rozstrzygnięć „granicznych” związanych z wiekiem sprawcy (nieletni/pełnoletni).

Podobnie rysująca się realnie wątpliwość co do prawidłowego oznaczenia w akcie oskarżenia wartości przedmiotu przestępstwa usprawiedliwiać będzie – przy bierności stron – sięganie po uprawnienie o charakterze wyjątkowym tylko wtedy, gdy w realiach konkretnej sprawy wartość ta ma znaczenie „graniczne” (występek versus wykroczenie; typ podstawowy versus typ kwalifikowany lub uprzywilejowany).

W realiach konkretnej sprawy o włączeniu się przez sąd w proces dowodzenia na zasadzie wyjątku decydować może wysoki (graniczący z pewnością) stopień uprawdopodobnienia tego, że przeprowadzenie określonego dowodu zadecyduje o ewentualnej ekskulpacji oskarżonego, strony zaś pozostają bierne. Chodzić może np. o dowód, który ostatecznie potwierdzi „niedobadane”, ale rysujące się bardzo konkretnie, tzw. alibi oskarżonego, albo pozostający niejako „w zasięgu ręki”, ale niewnioskowany przez strony, dowód mogący potwierdzić „niedobadane”, ale rysujące się bardzo konkretnie na tle dotychczas przeprowadzonych dowodów, działanie oskarżonego w sytuacji kontratypowej.

Przyczyny uzasadniające sięgnięcie po wyjątek określony w przepisie art. 167 § 1 in fine k.p.k. mogą wiązać się – jak to już też we wcześniejszym fragmencie niniejszego opracowania sygnalizowano – z niemożnością podjęcia efektywnego działania przez stronę w sferze dowodowej, która to niemożność nie jest jednak związana z nieporadnością strony, ale warunkowana jest blokadą o charakterze obiektywnym. Przykładem takiej sytuacji jest niemożność lub znaczne utrudnienie sformułowania przez stronę wniosku dowodowego ze względu na ochronę informacji niejawnychCelnie wskazują na taką racjonalizację skorzystania z prerogatywy wyjątkowej B. Nita-Światłowska i A. Światłowski, Kontradyktoryjny proces, s. 45, a także S. Steinborn, Ekspertyza prawna, s. 27..

Podając powyższe przykłady, silnie jednocześnie podkreślam, że prezentowane tu uwagi w najmniejszej mierze nie pretendują do próby skonstruowania zamkniętego, czy choćby tylko wzorcowego, katalogu okoliczności uzasadniających inicjatywę dowodową sądu w oparciu o przepis art. 167 § 1 in fine k.p.k. Mam natomiast nadzieję, że w miarę szybko dojdzie do ukształtowania się w miarę spójnego orzecznictwa w tej materii.

Podsumowanie

Na koniec wypada odpowiedzieć na pytanie, jaka jest – przy takim rozumieniu zakresu wyjątku z art. 167 § 1 in fine k.p.k., jaki zaproponowano w niniejszym opracowaniu – największa zaleta rozwiązania przyjętego w ustawie z dnia 27 września 2013 r. Jest nią, jak sądzę, elastyczność tego rozwiązania, pozwalająca na dostosowanie „sędziowskiego aktywizmu dowodowego” do niepowtarzalnych realiów konkretnej sprawy i zapewniająca sędziemu swoisty „komfort psychologiczny”, że nawet przy bierności stron będzie mógł uczynić zadość wymogom nie tylko samej sprawiedliwości proceduralnej. Do głównych zalet odejścia od dotychczasowego, obowiązującego de lege lata, brzmienia przepisu zaliczam, rzecz jasna, po pierwsze – zaktywizowanie stron w procesie dowodzenia, a poprzez to ich większe „upodmiotowienie”, nie zaś ograniczanie do roli marionetek, uczestniczących w sądowym teatrum; po drugie – minimalizowanie sytuacji, w których zagrożona jest tzw. bezstronność obiektywna sędziego (likwidowanie obserwowanego na co dzień w polskich sądach scenariusza przebiegu rozpraw, przy realizowaniu którego sędzia powinien, w zależności od roli, którą na danym etapie rozprawy przejmuje, naprzemiennie zmieniać kolor wypustki u swej togi z czerwonego na zielony, by dopiero w fazie wyrokowania zasiąść w todze z wypustką fioletową).

Odpowiadając natomiast na pytanie, jaka jest – przy takim rozumieniu zakresu wyjątku z art. 167 § 1 in fine k.p.k., jaki zaproponowano w niniejszym opracowaniu – największa wada rozwiązania ostatecznie przyjętego w noweli, wypada odpowiedzieć, że jest nią – o, paradoksie – także owa elastyczność. Elastyczność grożąca, przynajmniej w początkowym okresie po wejściu w życie reformy, znaczącymi rozbieżnościami interpretacyjnymi. Pozwólmy sobie w zakończeniu przydługiego opracowania na odwołanie do nieco żartobliwej formy wypowiedzi – otóż przynajmniej do czasu, gdy w proces kształtowania linii wykładni art. 167 § 1 k.p.k. nie zostanie zaangażowany – w wyniku aktywności kasacyjnej podmiotów specjalnych – Sąd Najwyższy, grozi nam niebezpieczeństwo kształtowania się „regionalnych” modeli kontradyktoryjności, odmiennych dla Małopolski, Wielkopolski czy MazowszaNiebezpieczeństwo takie sygnalizowałem już wcześniej na innych forach. Zob. np. moją wypowiedź w dyskusji podczas ogólnopolskiej konferencji naukowej nt. funkcji procesu karnego (Łódź, 19–21 września 2011 r.), zawartą w: T. Grzegorczyk, J. Izydorczyk, R. Olszewski (red.), Z problematyki funkcji procesu karnego, Warszawa 2013, s. 680 i n.. Elastyczność może sprzyjać też temu, że siła przyzwyczajenia będzie brała górę nad rzeczową potrzebą ingerowania przez sąd, także i w nowym modelu, z urzędu w proces przeprowadzania dowodów.

Wiele zatem przed nami interpretacyjnych wyzwań. Czeka nas, przynajmniej w pierwszym okresie obowiązywania nowych rozwiązań, droga wyboista, a może i usłana cierniami. Nie bądźmy jednak pesymistami. Granice „wrażliwości sędziowskiej” nie powinny od siebie znacząco odbiegać, strony zaś, poznawszy zalety nowych rozwiązań, zaczną je doceniać i coraz sprawniej operować przyznanym im instrumentarium. Musimy zaakceptować to, że jeżeli ustawodawca zdecydował o wprowadzeniu modelu „względnie” (nie zaś „bezwzględnie”) kontradyktoryjnego, to rozwiązanie takie musi charakteryzować się elastycznością. Stworzenie zamkniętego katalogu wypadków dopuszczalności dowodowej aktywności sądu groziłoby – przynajmniej w niektórych sprawach – zmaterializowaniem się paremii summum ius summa iniuria, tak jak i przy odwołaniu się do modelu „bezwzględnie” kontradyktoryjnego.